什么是一般抵押抵押權的實現(xiàn)
什么是一般抵押抵押權的實現(xiàn)
我國《物權法》將浮動抵押制度放在第四編第十六章抵押權第一節(jié)一般抵押權中規(guī)定,根據(jù)這種立法體例,浮動抵押要適用一般抵押權的規(guī)定。下面是學習啦小編整理的什么是一般抵押，歡迎閱讀。
什么是一般抵押
為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人的，債務人未履行債務時，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。
以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
物權法相關規(guī)定
《物權法》第l95條：債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。 抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。 抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。
第196條：依照本法第一百八十一條規(guī)定設定抵押的，抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定： (一)債務履行期屆滿，債權未實現(xiàn);(二)抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;(三)當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形;(四)嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形。
第198條：抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
擔保法相關規(guī)定
《擔保法》第56條：拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法 繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優(yōu)先受償權。
《擔保法解釋》 第74條：抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，按下列順序清償： (一)實現(xiàn)抵押權的費用;(二)主債權的利息; (三)主債權。
第75條：同一債權有兩個以上抵押人的，債權人放棄債務人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。 同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的.抵押權人可以就其中任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權。 抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。 通常而言，抵押權的實現(xiàn)一般應當具備以下四個條件：其一，抵押權合法有效存在。其二，抵押權所擔保的債權已屆清償期。
但依照《物權法》第196條的規(guī)定，在抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷、當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形以及嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形，比如抵押物因抵押人的原因造成價值減少而抵押人又不能恢復原狀或增加擔保的特殊情況下，即使債務并未屆期，抵押權人也可以實現(xiàn)抵押權。其三，債務人沒有清償債務，既包括沒有清償全部債務，也包括尚有部分債務沒有清償，因為依據(jù)抵押權的不可分原則，債務人雖然只有部分債務未履行，抵押權人仍然可以對全部抵押物主張實現(xiàn)抵押權。其四，對于債務未清償，非因債權人方面的原因而造成。若債務人沒有履行債務是由債權人一方當事人的原因造成，則抵押權人不得實現(xiàn)其抵押權。比如，債權人拒絕接受債務人的全面適當履行等。
抵押權的實現(xiàn)
抵押權實現(xiàn)的方法，主要有三種，即拍賣、變賣、折價。在實踐中具體以何種方式實現(xiàn)抵押權，首先由當事人協(xié)商決定，這種約定即可在訂立抵押合同時也可在訂立抵押合同后甚至實現(xiàn)抵押權時。若雙方協(xié)議不成，抵押權人可以向人民法院起訴，由人民法院裁決以何種方式實現(xiàn)抵押權。
下面對三種方法加以具體的分析：
(一)拍賣 拍賣因可使抵押物的變價公開、公平，既最大限度地保障了債權的實現(xiàn)，又保護了抵押人的利益，所以各國立法都把拍賣作為實現(xiàn)抵押權的最基本方式。拍賣分任意性拍賣和強制拍賣，前者由當事人自愿委托拍賣人拍賣，后者是抵押權人申請法院拍賣。有關拍賣的程序與效果，具體應適用《拍賣法》及《民事訴訟法》的有關規(guī)定。
(二)變賣 變賣是對標的物進行換價的一種較拍賣簡易的方式，即由當事人或法院直接將抵押物以公平合理價格出賣，并以所得價款優(yōu)先償還其擔保債權的抵押權實現(xiàn)方式。但應該注意的是，在司法實踐中一般是以拍賣為原則，變賣僅以例外的形式存在。
(三)折價 折價是指債務人在履行期限屆滿時未履行其債務，經(jīng)抵押權人與抵押人協(xié)議，或者協(xié)議不成時經(jīng)由人民法院審理后判決，按照抵押物自身的品質(zhì)、參考市場價格，把抵押物所有權由抵押人轉(zhuǎn)移給抵押權人，從而實現(xiàn)抵押權的一種抵押權實現(xiàn)方式。簡而言之，以抵押物折價即以協(xié)議的形式取得抵押物所有權。這種方法雖程序簡便，但是透明性不足，故立法多有限制，其中最主要的就縣對“流質(zhì)契約”的禁止。 所謂流質(zhì)契約，又稱位流押契約、流抵契約或期前抵押物抵償約款，是指物的擔保當事人于設定抵押權或質(zhì)權的合同中或于債務履行期屆滿之前，約定債權屆期未獲清償時擔保物即歸債權人所有的條款。“流質(zhì)契約”之禁止的根本原因在于，當擔保物的價值高于債權額或日后升值時，多余部分不再退還給擔保人.擔保人或其他債權人的利益將會受損;而如果擔保物之后發(fā)生貶值，雙方也不再找補，則擔保權人的利益將會受到損失。
可見，上述情況均有失公平。尤其是，債務人往往系經(jīng)濟上的弱者，而債權人則通常居于優(yōu)越地位。債權人可能借債務人因急迫困窘而舉債之機，逼使其以價值較高的抵押物擔保較小的債權，并希冀債務人屆期不能償債時，取得抵押物所有權以獲得暴利。因此?；诿穹ü皆瓌t及正義觀念，為保護作為弱者的債務人的利益并平衡各方權益，近現(xiàn)代各國民法大多禁止流質(zhì)契約。我國《物權法》對此有明確的禁止性規(guī)定。
除上述方式以外，理論上與實踐中一般還允許抵押權人可與抵押人協(xié)商以其他方式實現(xiàn)抵押權。其中最有意義的方式，就是參照英美法的制度以抵押權人占有抵押物而收取孳息，或?qū)Φ盅何锿泄芙?jīng)營來實現(xiàn)抵押權。如金融部門有的與抵押人協(xié)商出租抵押房產(chǎn)或由銀行使用抵押房產(chǎn)，以房租抵還貸款。在我國涉外項目融資中，由于抵押物多為大型電站、公路、橋梁等，以拍賣的方式變價較為困難，故通常認可境[1] 外債權人有權接管抵押物并以收益抵債。
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