不良資產(chǎn)的查封和抵押
不良資產(chǎn)的查封和抵押
在處置不良資產(chǎn)的過程中，債權人實現(xiàn)抵押權不是一件簡單的事情，往往會遇到一些困難和障礙，設定的抵押物是否有效?抵押物是否登記?抵押的財產(chǎn)被查封或抵押的企業(yè)破產(chǎn)，銀行如何實現(xiàn)債權等等。下面就跟著學習啦小編一起來看看吧。
不良資產(chǎn)的抵押問題及解決辦法
1、同一財產(chǎn)重復抵押與抵押重復登記的問題
當遇到同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，若要實現(xiàn)抵押債權，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得，應區(qū)分以下幾種情況;①同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，抵押合同均登記并有效，清償順序以登記在先為準，先登記的抵押權可以對抗后登記的抵押權;②如果同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，其中一個抵押合同登記，另一個抵押合同未登記，那么未登記的抵押權不得對抗已登記的抵押權;③如果同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，兩個以上抵押權均未登記，債務的清償按照合同簽定時間的先后順序清償;④同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償。
2、抵押的財產(chǎn)被查封，不影響抵押權的實現(xiàn)
抵押人與抵押權人簽訂抵押合同時，去有關部門履行了登記手續(xù)，抵押合同生效。抵押合同生效后，抵押的財產(chǎn)因其他原因，被人民法院查封或凍結，抵押權人還能實現(xiàn)自己的抵押債權嗎?這是我們在不良資產(chǎn)處置過程中曾經(jīng)遇到過的問題。當?shù)盅旱呢敭a(chǎn)被人民法院查封時，有的抵押權人非常焦急，擔心已擔保的財產(chǎn)流失。其實，遇到這種問題不必驚慌，因為最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第55條規(guī)定，“已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被采取查封，扣押的財產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權的效力”。
3、破產(chǎn)企業(yè)中被抵押的財產(chǎn)，不參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配
《破產(chǎn)法》規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)已設定抵押的，該抵押財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，抵押權人即債權銀行對該財產(chǎn)具有優(yōu)先受償權，但抵押權人在破產(chǎn)還債案件受理后至破產(chǎn)宣告前請求優(yōu)先受償?shù)模瑧?jīng)人民法院準許。
4、流質契約條款不受法律保護
流質契約是指抵押人和抵押權人在抵押合同中約定，債務履行期限屆滿，抵押權人未受清償時，抵押財產(chǎn)的所有權轉移于抵押權人所有。我國《擔保法》第40條規(guī)定，禁止流質契約。流質契約為大多數(shù)大陸法系國家所禁止，許多國家立法上禁止流質契約，其目的在于保護債務人的利益。債務人負擔債務，在多數(shù)情況下都是因為一時經(jīng)濟上的困難，往往以經(jīng)濟價值較高的財產(chǎn)抵押擔保較小的債權，如果在抵押合同中約定了流質契約條款，將使債務人蒙受較大的損失，所以許多國家立法禁止流質契約。在不良資產(chǎn)的債權中，有的抵押合同中約定有流質契約條款，依據(jù)我國法律規(guī)定，該條款無效，不受法律保護。
5、同一債權，既設立抵押擔保又設定保證擔保，抵押權實現(xiàn)的問題
不良資產(chǎn)中的有些債權，設有雙重擔保。雙重擔保的形成，源于商業(yè)銀行發(fā)放貸款時，要求借款人除提供保證擔保，還要求借款人提供財產(chǎn)抵押擔保。當債權到期，債務人不能清償債務時，擔保人將承擔清償債務的責任。這里的擔保人包括保證人和抵押人。
對于雙重擔保的債權，我們應首先區(qū)別抵押人是主債務人還是第三人。如果抵押人是第三人，第三人與保證人的法律地位一樣，處于平等地位，債權人對此具有選擇權，當債務人不履行債務時，債權人既可以請求保證人承擔保證責任，也可以請求抵押人承擔擔保責任。如果抵押人是主債務人，那么保證人與抵押人就不處于同等的法律地位。因為各國立法都遵循物權優(yōu)先的原則，我國立法也不例外。
6、地上物抵押，土地使用權未抵押;土地使用權抵押，地上物未抵押，抵押權實現(xiàn)的方法
根據(jù)法學理論上物的不可分原則，主物用于抵押時，主物抵押的效力及于主物的從物。土地使用權用于抵押，它是主物，其地上建筑物為從物。土地使用權抵押的范圍及于從物，即土地上的建筑物。土地上的建筑物用于抵押，它是主物，其所占用的土地為從物，土地上建筑物抵押的范圍及于從物，即該建筑物所占用的土地使用權。抵押物中的主物與從物不可分原則，為我國立法所肯定。
7、同一債權既設定留置、質押、又設定抵押、保證擔保，抵押權實現(xiàn)的問題
資產(chǎn)處置的實踐中，同一債權有時既設定第三人保證，又設定物權擔保。擔保物權主要是指抵押、質押和留置。根據(jù)法學原理，同一財產(chǎn)上物的擔保中的抵押、質押或者留置等擔保物與其他擔保并存時，擔保物權優(yōu)先于其他擔保權。但是，法律另有規(guī)定，依照法律法規(guī)行使權利。不良資產(chǎn)的擔保中，如遇到同一財產(chǎn)既有物的擔保又有保證擔保的，實現(xiàn)擔保權時，我們應首先看合同的約定，如果合同約定的擔保為按份擔保，既同一債權，擔保是按份額約定的，那么以合同約定為準，實現(xiàn)擔保權。
8、抵押設定后，抵押物出租，或者出租后的抵押物又設定抵押的，抵押權實現(xiàn)的問題 在不良資產(chǎn)債權中，曾經(jīng)遇到過這樣的情況，有的財產(chǎn)，在設定抵押前已經(jīng)出租。財產(chǎn)出租后，抵押人(借款人或第三人)與抵押權人(債權人)約定，將財產(chǎn)抵押給抵押權人，這種情形不影響租賃合同的效力，但是抵押人有義務將同一財產(chǎn)又抵押的事實通知承租人。債務人到期不能履行清償義務的時候，抵押的財產(chǎn)可以依據(jù)法律條款拍賣、變賣或者協(xié)議報價以物抵債。抵押權實現(xiàn)后，租賃合同未到期，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。
論查封的法律效力
一、禁止處分的效力與租賃權行使?
實施查封，債務人即喪失對被查封物的處分權，即查封有禁止債務人處分查封物的效力。從物權法角度觀察，債務人對自己財產(chǎn)的處分可以是事實上的處分(如消費等)，也可以是法律上的處分。就法律上的處分而言，處分可以表現(xiàn)為讓渡所有權(出賣、贈與等)、設定擔保物權(如抵押、質押)和用益物權(如經(jīng)營權、地上權)。要實現(xiàn)查封的目的，查封的效力首先就應反映在對債務人就上述查封物所為處分行為的全面限制上。那么，查封債務人的財產(chǎn)，是否應限制其行使租賃權?這的確是一個極富爭論的問題。一種觀點是，由于查封物的出租，產(chǎn)生的是承租人與出租人之間的租賃關系。而租賃關系屬債法調整的對象，租賃不會產(chǎn)生物權變動的效果。而且查封實施后，由于訴訟等債權確認程序的進行以及執(zhí)行本身所需耗費的時間往往相當長，限制查封物的出租，必然導致查封物長期得不到利用，影響債務人生產(chǎn)經(jīng)營的正常進行。從整個社會范圍看，這畢竟是一種財富的浪費。故此，認為不應限制出租。目前我國司法實踐中廣泛采用“活封”的措施，無疑就是采用這一觀點。
另一種觀點則認為，查封的目的，旨在維護債務人財產(chǎn)的現(xiàn)狀。就動產(chǎn)而言，債務人出租查封物，將不可避免導致查封物因使用所發(fā)生的損耗，結果必然是減少查封物的價值。就不動產(chǎn)而言，如債務人在查封物上建立租賃關系，基于“買賣不破租賃”這一具有強烈物權效果的債權原則，勢必要對承租人給予保護。這樣，在拍賣、變賣查封物時，因租賃關系的存在，將導致無人競投或競投價格不高，從而事實上減低不動產(chǎn)的交換價值，影響執(zhí)行的效果[2].故原則上應限制債務人出租查封物。[3]
筆者認為，從實現(xiàn)查封的目的，更好地保護債權人角度而言，采后一種觀點無疑是有利的。當然為了盡可能做到物盡其用和有利查封物的管理，不妨在債務人行使租賃權時，采取具體問題具體分析的態(tài)度。對不動產(chǎn)出租，只要不是用于將來難以搬遷的目的(如作為員工宿舍等)，只要租賃期不跨越查封物變價期[4]，則不應過多干預。對查封前已出租的不動產(chǎn)，查封后需續(xù)租者亦應適用上述原則處理。對動產(chǎn)出租，原則上宜限于耐用的非易耗品。
二、查封效力與對第三人利益的保護
債務人的財產(chǎn)遭查封時，因種種原因，在司法實踐中，極易造成無辜第三人受損。由此引發(fā)申請查封的債權人與第三人利益上的沖突。此類沖突的情形，一是查封時，因法院未將查封的情況通知登記機關，爾后，第三人因信賴登記接受抵押(質押)或買受查封物 ，并完成相應的權屬變更登記;二是對無需登記的動產(chǎn)采取活封(如不貼封條)等措施時或查封標志自行脫落、遭毀損時，債務人將查封物出賣，設定抵押、出質，第三人因信賴占有(交付)而與債務人交易;三是第三人賣受屬于債務人的不動產(chǎn)或其它需要登記的動產(chǎn)(如車輛、船舶等)，未及辦理權屬轉移登記手續(xù)，而被視為債務人的財產(chǎn)予以查封。
之所以會形成這種利益上沖突的觀念，一個重要原因，是人們認為第三人對法院的查封并不知情，而為換取針對查封物的相關物權，第三人又付出了相應的代價。如果要強調查封的效力，勢必使無辜第三人喪失原來可以取得的針對查封物的物權。這種結果，對第三人而言，并不公平。?
那么，第三人就查封物所為的上述交易行為，究竟能否產(chǎn)生物權變動的效果呢?這是解決上述沖突的關鍵之所在。關于這個問題，應區(qū)分交易發(fā)生在查封前還是查封后，分別進行研究 。
(一)前述第一種和第二種情形，其共同特點是交易均發(fā)生在查封后。由于此類交易是以法院禁止處分的財產(chǎn)為交易對象，而這種交易違反了我國現(xiàn)行法律的規(guī)定[5]，故法律上、解釋上均應認定其無效。因交易行為無效，當然不發(fā)生當事人預期的物權變動的后果。 另外，第三人也不能依公信原則，就查封后所為交易，主張(交易)產(chǎn)生物權變動的效果。因為法律賦予登記(交付)以公信力，有一個重要的前提，即只能是在真實物權狀況與登記(交付)所表現(xiàn)的物權狀況不相符的情況下[6].而查封后的兩種交易并沒有適用公信原則的這一前提。
(二)查封前所為交易(第三種情形)，是否發(fā)生物權變動的效果，則與一國立法上所采的態(tài)度有著密切聯(lián)系。采登記(交付)要件主義者認為，非經(jīng)登記(交付)，不生物權變動的效果。而登記(交付)公示主義，則認可交易產(chǎn)生物權變動的效果。需要指出的是，公示主義雖然也有非經(jīng)登記(交付)，不得對抗第三人的主張，但這種第三人是有其特定內(nèi)涵的。申請查封的債權人就不能依公信原則，以登記(交付)反映的財產(chǎn)歸屬，信其為債務人所有，而排斥與債務人為交易的第三人.
在我國，根據(jù)《民法通則》和其他法律規(guī)定，學者們認為我國動產(chǎn)的物權變動系采交付要件主義，而在不動產(chǎn)則采登記要件主義[8].基于登記(交付)要件主義的一般要求，第三種交易自不能發(fā)生物權變動的效果。
按照上述分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，查封前與查封后的兩類三種交易雖有其共性，但也有差別。這就是，兩大類交易中的交易對象一個有違法的成份，而另一個則沒有。為此，對在不同情形下參與交易的第三人的保護，法律上理當有所區(qū)別，以示公平。實務中，有的法院為了不因強調查封效力，造成新的糾紛，一般不輕易否定第三種情況下第三人應取得的權利，借以保護第三人(案外人)利益。但這種做法，缺乏法律依據(jù)，也與法治國家的宗旨相悖。筆者認為，要保護查封前參與交易的第三人的權利，有必要借鑒國外有關期待權的理論，在條件成熟時，從法律上作出明確規(guī)定。?
所謂期待權是德國學說上創(chuàng)設的一個用語，其基本含義系指因具備取得權利的部分要件，受法律保護，具有權利性質的法律地位。[9].有人稱之為取得權利的權利。前文所述第三種情形，第三人所具有的權利，在德國學者對期待權所作的分類中，應屬于“不動產(chǎn)登記前讓與合意受領人的地位”[10].
關于期待權的性質，雖尚有爭議，但在將來以取得物權為目的時，學說上承認其具有絕對權的性質[11].基于期待權所具有的這一物權性質，第三種情形下的第三人，得在查封后提起異議上訴，尋求物權方法上的保護，以達到排斥查封效力的目的[12]
綜上所述，雖然查封前后兩類三種交易，法律上均不認可發(fā)生物權變動的效果。但由于兩類交易中交易對象的差別，故對第三人的保護，在方法上也應有所區(qū)別。即查封前交易者，能采用物權方法，而查封后交易者只能用債權方法。?
三、查封與優(yōu)先受償?
法院作出查封的裁定，在保全查封時，以債權人提出申請，提供擔保并提供待查封物的若干具體情況為基本條件。在執(zhí)行查封中，也往往以申請執(zhí)行人提供可供執(zhí)行的財產(chǎn)(包括財產(chǎn)線索)為前提。為了尋找債務人可供保全或執(zhí)行的財產(chǎn)，債權人無不從人力、財力上多有支出。有鑒于此，對此類最早申請查封的債權人似應提供特別的保護。關于這一問題，學說上一向有兩種對立的觀點-優(yōu)先主義與平均主義，而折衷于兩者之間的是群團優(yōu)先主義[13].優(yōu)先主義系基于債權人努力行使其權利而應獎勵的法律思想[14].優(yōu)先主義的基本內(nèi)容是對先申請的債權人，承認其對執(zhí)行標的物有查封優(yōu)先權。優(yōu)先主義為德國及英美法系的美國所采用。在德國，經(jīng)查封動產(chǎn)或債權后，債權人于標的物上取得質權，優(yōu)先于一般債權人而受清償。數(shù)債權人就同一標的物申請查封的，則依查封先后決定質權的優(yōu)先次序。而查封不動產(chǎn)，則可為強制抵押權登記，并依登記的先后決定優(yōu)先權的次序[15].在美國也有類似規(guī)定[16].?
平均主義系基于債權人平等的原則以及債權人共同分擔損失的法律思想[17].平均主義否認查封產(chǎn)生優(yōu)先受償?shù)男Я?，并以參與分配為其標志。平均主義為法國和我國臺灣地區(qū)等所采用。依此主義，不問債權人申請的先后順序，均按其債權額的比率，從執(zhí)行標的物或其變價價金中平等地獲得分配[18].
群團優(yōu)先主義為瑞士法所采用。依群團主義，以最初申請查封的債權人及在一定期間內(nèi)(瑞士法原則上為查封后三十日內(nèi))參加到執(zhí)行程序的其他債權人為第一群團，再以其后申請查封的債權人及于一定期內(nèi)參加到執(zhí)行程序的其他債權人為第二以下的群團。群團優(yōu)先主義承認第一群團各債權人相對于第二群團有優(yōu)先權，而在群團內(nèi)部，各債權人則地位平等[19].優(yōu)先主義與平均主義各有其長，一方的長處正是另一方的短處。一方面優(yōu)先主義側重照顧最初申請債權，另一方面，因平均主義不能激勵債權人及時行使自己的權利，因此形成另一種類型的程序拖拉，并相應地出現(xiàn)了另一種形式的不平等，即先申請保全或執(zhí)行者雖然為此比其他債權人付出更多的費用和精力，卻沒有得到比其他債權人更多的實際利益。
至于群團優(yōu)先主義，純系走中庸之道，實際運行上也甚為不便。第一群團與第二群團間，期間長短也難確定。如期間太長，因大部分債權人可能于第一群團內(nèi)均已參加分配，其結果則與平均主義無異。反之，則無異于優(yōu)先主義[21].我國現(xiàn)行法律沒有明文規(guī)定最先申請查封的債權人有優(yōu)先受償權。司法解釋中的參與分配的適用又限于比照破產(chǎn)程序為概括執(zhí)行的少數(shù)債務人(公民及其它組織)，故不能認為我國是采平均主義。為平衡各債權人的利益，綜合考察優(yōu)先主義、平均主義及群團優(yōu)先主義各自的利弊，依我國目前的國情，以采相對優(yōu)先主義為佳。需要指出的是，這里所說的相對，系指法律賦予申請查封的債權人以相對優(yōu)先的受償權。相對的含義是指優(yōu)先權的存續(xù)時間有一定限制，即優(yōu)先權的行使以個別執(zhí)行的存續(xù)為限。換言之，當就債務人的全部財產(chǎn)為概括執(zhí)行時(包括司法解釋中的參與分配發(fā)生時)，優(yōu)先受償權應歸于消滅。
另外，查封抵押物、留置物時，上述相對優(yōu)先受償權在順序上應居抵押權人、留置權人之后，即申請查封的債權人僅能就擔保權人優(yōu)先受償后的余額相對于其他債權人優(yōu)先受償。
四、查封效力所及標的物范圍
一般而言，查封效力僅得針對債務人被查封的財產(chǎn)，查封效力的持續(xù)僅以查封物的存在為前提。但必要時得為擴充解釋，將查封物之外的其它財產(chǎn)納入查封效力所及范圍內(nèi)，這就是查封效力所及標的物范圍應討論的問題。
有學者主張，查封效力所及標的物的范圍，應以抵押權效力所及標的物范圍為準[22].關于這一主張的意義，值得重視。因為擴充解釋的目的，無非在于鞏固查封效力。首先，現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的種種新問題，客觀上產(chǎn)生了擴充解釋的需要。究其原因，一是隨著訴訟(執(zhí)行)的進行，因債務金額在不斷增大，至原查封物的價值不敷清償;二是對與原查封物在性質上有密切聯(lián)系之物，往往各債權人爭相申請法院分別予以查封，并投入變賣、拍賣。其結果必然影響原查封物的使用，致其價值下降，從而損害原申請查封債權人的利益。其次，現(xiàn)代社會，抵押權制度已發(fā)展成一套十分完備而又系統(tǒng)的理論。其許多規(guī)則，能為解決查封效力問題提供現(xiàn)成的答案。
參考抵押效力所及標的物范圍的若干理論，我們認為查封效力，原則上應及于原查封物之外的從物、附合物及代償物。如果學說上確立了這一原則，并最終在立法上采用，我們就能較好地解決實務中常見的查封效力能否及于建筑物中的公用設施、建筑物的裝修及保險理賠款等問題。
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