公司法律風(fēng)險防范與管理
公司法律風(fēng)險防范與管理
公司的法律風(fēng)險如何防范?其管理又是怎樣的?看完學(xué)習(xí)啦小編整理的公司法律風(fēng)險防范與管理后你就會明白了!文章分享給大家，歡迎閱讀，僅供參考哦!
公司法律風(fēng)險防范與管理
公司作為一種組織體，從籌建到成立之后的運(yùn)營時刻都處于動態(tài)之中，其所從事的決策或交易之間往往具有一定的關(guān)聯(lián)性，因此法律風(fēng)險的發(fā)生或法律問題的出現(xiàn)常常是全局運(yùn)作中因果鏈條中的一環(huán)。在這種現(xiàn)狀下，解決公司各種法律困境、有效預(yù)防風(fēng)險，最好也最實用的手段就是融法律于公司運(yùn)營的全過程，通過法律專業(yè)人士對公司運(yùn)營細(xì)節(jié)的把握，堵塞法律漏洞，實現(xiàn)規(guī)范管理。
公司法律風(fēng)險防范
(1)企業(yè)法律風(fēng)險管控中心認(rèn)為：市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，企業(yè)的所有經(jīng)營活動.都離不開法律的調(diào)整和規(guī)范。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的加劇.市場競爭越發(fā)地激烈，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險也越大。正如全球排名第六的英國路偉律師事務(wù)所呂立山先生(RobertLewis)所言：“有些大型國企高管還沒有充分認(rèn)識到法律風(fēng)險將給企業(yè)帶來的危險，他們并不像外國公司的同行們一樣采取防范法律風(fēng)險措施。使其企業(yè)就像一個即沒有受過正式訓(xùn)練，又沒有足夠裝備的新兵，試圖擊退一大群入侵的法律風(fēng)險敵軍一樣。”可見，國有企業(yè)必須了解和熟悉被投資國的法律環(huán)境，建立健全法律風(fēng)險防范機(jī)制，才有可能加快實施“走出去”的戰(zhàn)略，積極參與到國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流與合作中。
2005年3月18日，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會政策法規(guī)局與全球企業(yè)法律顧問協(xié)會在京聯(lián)合舉辦國有重點企業(yè)法律風(fēng)險防范國際論壇。本次論壇組委會主席、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會副主任黃淑和在論壇開幕時發(fā)表了《加強(qiáng)法律風(fēng)險防范保障和促進(jìn)中國國有企業(yè)改革與發(fā)展》主旨演講。在演講中黃淑和也指出，“重視和加強(qiáng)法律風(fēng)險防范是企業(yè)適應(yīng)市場競爭環(huán)境變化的客觀需要，是深化國有資產(chǎn)管理體制改革的迫切需要，是國有企業(yè)自身改革和發(fā)展的重要保障，也是國有企業(yè)加快實施“走出去”戰(zhàn)略的現(xiàn)實需要。建立健全法律風(fēng)險防范機(jī)制，是加強(qiáng)企業(yè)風(fēng)險管理最基本的要求。”
(2) 企業(yè)法律管控中心的建立：
是提高企業(yè)依法經(jīng)營管理能力的需要在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律、法規(guī)的實施來實現(xiàn)，企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)活動的主體，受國家法律、法規(guī)的約束。如果企業(yè)不知法，不懂法.就有可能在不知不覺中因違法而受到法律制裁，或在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也會由于不懂法而失去維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機(jī)會。更重要的是將使企業(yè)喪失盈利和持續(xù)發(fā)展的能力。
法律風(fēng)險是由法律規(guī)定的原因產(chǎn)生的法律后果，因此事前是可以預(yù)見的，可以通過各種有效手段加以防范和控制。從不同角度、按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，可以將法律風(fēng)險分為直接和間接、內(nèi)部和外部，客觀和主觀，作為和不作為四種風(fēng)險類別。企業(yè)法律風(fēng)險的防范機(jī)制，應(yīng)該通過有關(guān)制度建設(shè)增強(qiáng)風(fēng)險控制的主動性、前瞻性、計劃性和時效性，按照風(fēng)險分析評估、風(fēng)險控制管理、風(fēng)險監(jiān)控更新三個階段，構(gòu)建科學(xué)的法律風(fēng)險防范制度。
(3)企業(yè)法律風(fēng)險管控體系評估：
按照國際慣例多委托當(dāng)?shù)刂蓭熓聞?wù)所對企業(yè)進(jìn)行風(fēng)險盡職調(diào)查，在調(diào)查的基礎(chǔ)上出具法律風(fēng)險評估報告。重點是對企業(yè)現(xiàn)有法律風(fēng)險進(jìn)行識別、歸類、評分和分級排序。
首先，要對企業(yè)進(jìn)行全面深入的法律調(diào)查，研究以往案例，發(fā)現(xiàn)和識別企業(yè)所面臨的各方面法律風(fēng)險，確定法律風(fēng)險點、風(fēng)險源、開列具體的風(fēng)險清單。
其次，結(jié)合企業(yè)自身實際，根據(jù)法律管理工作的不同要求、企業(yè)經(jīng)營管理的特點和企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略目標(biāo)確定風(fēng)險分類方法，對企業(yè)現(xiàn)有的法律風(fēng)險進(jìn)行歸類。
最后，依據(jù)風(fēng)險發(fā)生的可能性、損失程度、損失范圍等，對各類法律風(fēng)險進(jìn)行評分和排序，劃分風(fēng)險等級，提出進(jìn)行風(fēng)險控制管理的措施建議。
(4)、法律風(fēng)險控制管理在風(fēng)險分析評估的基礎(chǔ)上，制定和實施企業(yè)法律風(fēng)險防范戰(zhàn)略。法律風(fēng)險防范戰(zhàn)略是企業(yè)處理法律風(fēng)險的總體政策。按照分級管理的原則，重點從風(fēng)險預(yù)警和防范入手，制定各類風(fēng)險的預(yù)警機(jī)制、預(yù)案機(jī)制以及補(bǔ)救方案。堅持對法律風(fēng)險以事前防范、事中控制為主，以事后補(bǔ)救為輔，全面落實企業(yè)管理層、各部門和各員工的各個崗位在法律風(fēng)險防范機(jī)制中的職責(zé)和任務(wù)。
(5)、法律風(fēng)險監(jiān)控更新。企業(yè)要定期對法律風(fēng)險防范機(jī)制所運(yùn)用的方法、過程和結(jié)果進(jìn)行整體的監(jiān)督、評價，查找存在的問題和不足，分析原因，研究改進(jìn)方案，對法律風(fēng)險分析評估和控制管理進(jìn)行改進(jìn)、調(diào)整和更新。
企業(yè)法律風(fēng)險防范中心的建立與有效運(yùn)行：
離不開組織體系的有力保障。隨著經(jīng)濟(jì)活動的日益復(fù)雜化和國際化，經(jīng)濟(jì)全球化的步伐進(jìn)一步加快，市場競爭更加激烈，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險呈現(xiàn)日益增長的趨勢，并集中體現(xiàn)在國際層面、國家層面、和企業(yè)層面上。許多大企業(yè)置身國際經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，在海外業(yè)務(wù)不斷發(fā)展，使企業(yè)面臨的法律環(huán)境范圍從一國擴(kuò)大到多國，業(yè)務(wù)活動涉及的法律越來越復(fù)雜，導(dǎo)致企業(yè)法律風(fēng)險逐步增大;隨著科學(xué)技術(shù)和規(guī)模經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，面向眾多分散的投資主體進(jìn)行融資，幾乎成為所有大型企業(yè)的發(fā)展軌跡，而企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)的多元化、分散化，包括國有企業(yè)的公司化改造，對企業(yè)依法經(jīng)營管理提出了更高的要求。
公司管理法律機(jī)制要創(chuàng)新
公司管理機(jī)制，尤其是上市公司的管理機(jī)制，是最近一個時期許多部門和學(xué)校、研究 機(jī)構(gòu)召開學(xué)術(shù)討論會研究的問題，發(fā)表的文章很多。針對當(dāng)前我國公司管理機(jī)制中的問 題，我提出三個問題。
第一、公司管理機(jī)制的法律規(guī)范究竟在多大程度上允許當(dāng)事人的意思自治?
這個問題是從有人問我在中國設(shè)立的公司中除董事長和總經(jīng)理外又設(shè)立CEO(首席執(zhí)行 官)是否違法引起來的。中國公司法中沒有CEO的規(guī)定，也沒有有關(guān)其職權(quán)的規(guī)定。究竟 法律沒有規(guī)定的是允許呢，還是禁止?
《合同法》第五十二條規(guī)定，合同無效的一項事由是“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性 規(guī)定”。公司章程和合同具有相似的性質(zhì)。我們可以解釋為：公司章程中任何規(guī)定，只 要違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，均應(yīng)視為違法無效。這一法律規(guī)定將無效的范圍 限制、縮小了，有兩個限制詞：一是違反法律和行政法規(guī)，而不是任何政府的規(guī)范性文 件，甚至地方法規(guī)也不在其內(nèi);二是違反的必須是強(qiáng)制性規(guī)定，而不是任意性規(guī)定。公 司法中究竟哪些是強(qiáng)制性規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范，爭議頗多。
我認(rèn)為首先應(yīng)區(qū)別上市公司與非上市公司，上市公司應(yīng)有更多的強(qiáng)制性規(guī)范。其次要 區(qū)別股份公司與有限公司，有限公司應(yīng)當(dāng)有更多的任意性規(guī)范。在公司管理機(jī)制問題上 ，應(yīng)擴(kuò)大任意性規(guī)范范圍。在公司意思機(jī)關(guān)(股東會、董事會、監(jiān)事會)的設(shè)立及權(quán)限、 法定代表人(董事長)、表決程序中涉及章程修改、少數(shù)股東利益保護(hù)等方面應(yīng)是法定主 義(強(qiáng)制性規(guī)范)，其他方面應(yīng)當(dāng)允許在章程中作出與法律不同的規(guī)定。在公司管理機(jī)制 上哪些允許放開，哪些必須管嚴(yán)，還缺乏科學(xué)的界定。一味的管嚴(yán)，一切都是強(qiáng)制性規(guī) 范，不利于公司根據(jù)自身不同情況創(chuàng)造多種有效的管理模式，更何況世界各國管理模式 也在日新月異。只有統(tǒng)一性而無多樣性是不利于公司發(fā)展的。
第二、公司管理機(jī)制的法律規(guī)范中究竟在多大程度上允許股東(尤其是大股東)和公司 利益的一致?
這個問題是從合資企業(yè)管理機(jī)構(gòu)(董事會)的矛盾引發(fā)產(chǎn)生的。合資企業(yè)由于不設(shè)立股 東會，董事會實際上成了中外雙方股東利益協(xié)調(diào)和沖突的機(jī)構(gòu)，中方董事實際上是中方 股東代表，外方董事實際上是外方股東代表。
公司法的一個基本原理就是公司中存在著兩個主體、兩種權(quán)利、兩種利益、兩種責(zé)任 .股東和公司是不同的主體，其權(quán)利、利益和責(zé)任自然也就不同。公司的利益絕不能等 同于股東的利益。但公司最高管理機(jī)構(gòu)董事會的成員又都是控股股東、大股東提名選擇 組成的，要讓董事會不為大股東、控股股東利益工作幾乎是不可能的。從法律制度層面 來看，有許多法律規(guī)定是防止控股股東操縱公司為自己謀利益。其中最重要的是“次級 債權(quán)”的理論和實踐。“次級債權(quán)”理論源于美國公司判例法上的“深石原則”(Deep- Rock Doctrine)，即法院只要認(rèn)定被控公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營完全被控股公司所控制，其經(jīng)營 方法主要為了控股公司的利益，就可以判決控股公司對被控公司的債權(quán)應(yīng)次于被控公司 的其他債權(quán)得到清償，這就是次級債權(quán)。
我認(rèn)為在我國的公司法中也應(yīng)規(guī)定這一原則，即控股公司對被控公司的債權(quán)在特定情 況下可以被認(rèn)定為次級債權(quán)。至于這種“特定情況”如何界定，可以從嚴(yán)，也可以從寬 .但從我國現(xiàn)實情況看，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。只要有證據(jù)證明控股公司有利用其控股地位將被控 公司的財產(chǎn)或經(jīng)營非法占用或謀利時，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其為“次級債權(quán)”。
第三、公司管理機(jī)制的法律規(guī)范究竟在多大程度上允許司法權(quán)的介入?
這個問題是從加勒比海一個島國TCI法院判決和我國自己國際仲裁實踐中引發(fā)出來的。 中國一家外資企業(yè)，其獨(dú)資持股公司設(shè)立在TCI(Turks&Caicos Islands)特克斯凱克斯 群島。該公司發(fā)生股東內(nèi)部股權(quán)爭議，該島最高法院判決指派一位公司合伙人為該公司 之接管人(Joint Receiver/Manager)。按照該國法律，接管人的權(quán)限很大，他有權(quán)“使 用公司的公章和圖章，”有權(quán)“以公司的名義并代表公司采取各種行為并在任何契約、 收據(jù)或其他文件上簽字”。依照法院判決，接管人簽署公司文件要求改變和撤換在中國 這家外資企業(yè)的董事會成員，這一判決和文件究竟有沒有效力?引起了爭論。
普通法國家法院權(quán)限很大，介入公司糾紛的領(lǐng)域也很廣。例如，美國有的州公司法規(guī) 定：法院可以審理有關(guān)董事會選舉中董事任職爭議的糾紛;因公司管理陷入僵局(癱瘓) 時，法院可以指派公司的接管人等。這在我國公司法中是沒有的。
對于法院介入中國公司管理機(jī)構(gòu)中的爭議，也有不同意見。有的主張，法院應(yīng)當(dāng)盡量 減少介入管理領(lǐng)域內(nèi)的糾紛，股東之間的股權(quán)糾紛法院應(yīng)當(dāng)受理，單純的管理糾紛不應(yīng) 介入。但我認(rèn)為，管理層面的糾紛現(xiàn)在出現(xiàn)的已經(jīng)越來越多。過去是行政解決的手段， 現(xiàn)今行政權(quán)力退出，是一個好現(xiàn)象，但行政權(quán)力退出的空白，應(yīng)有司法權(quán)力的補(bǔ)入。否 則，糾紛解決的空白點會給公司帶來很大的損失，對任何一個股東來說，乃至職工來說 ，都是很不利的。應(yīng)當(dāng)像普通法國家公司法那樣，擴(kuò)大司法權(quán)力介入的領(lǐng)域。
況且，在這方面我國的司法救濟(jì)的手段也不夠充分?，F(xiàn)有《民法通則》中有關(guān)民事責(zé) 任的10種形式主要是對侵犯物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)的保護(hù)手段，對于股東權(quán)利的救濟(jì)則顯 得蒼白。例如，國際仲裁有一個案子，除中方違約侵犯外方的財產(chǎn)利益外，外方也有違 約行為。按照合資企業(yè)合同與章程的規(guī)定，董事長由外方擔(dān)任，總經(jīng)理應(yīng)由中方提名產(chǎn) 生。但外方在中方未參加董事會的情況下同意中方總經(jīng)理“辭職”，然后自己提名產(chǎn)生 了新總經(jīng)理。仲裁裁決外方違約，應(yīng)由中方提名并任命中方提名的人為總經(jīng)理，但法院 如何強(qiáng)制執(zhí)行呢?我國沒有普通法國家法院的“禁令”制度，也沒有普通法國家法院擁 有的由法院直接介入管理糾紛，甚至任命管理人員的權(quán)力，這樣的判決和裁決就缺乏強(qiáng) 制力作為后盾。
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