特許經(jīng)營(yíng)中的法律問(wèn)題

　　特許經(jīng)營(yíng)(Franchising)從詞源角度看,源自于法文,是特許人的一種特權(quán),又稱特許連鎖、特許連營(yíng)等等,其最早實(shí)踐形式出現(xiàn)在美國(guó),逐漸成為一種現(xiàn)代營(yíng)銷的全新商業(yè)模式,獨(dú)特的經(jīng)營(yíng)機(jī)制,規(guī)?；⒌统杀镜臄U(kuò)張方式。下面一起看下特許經(jīng)營(yíng)中的法律問(wèn)題。

　　法律問(wèn)題一、特許經(jīng)營(yíng)中的商標(biāo)許可

　　特許方，作為其注冊(cè)商標(biāo)的真正所有人，應(yīng)將《商標(biāo)許可合同》向中國(guó)商標(biāo)局備案，并得到中國(guó)商標(biāo)局頒發(fā)的相關(guān)備案證明，如目前使用的《商標(biāo)使用許可合同備案通知書(shū)》。根據(jù)原國(guó)內(nèi)貿(mào)易部于1997年發(fā)布并施行的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法(試行)》第6條，特許方必須具備的條件之一是，必須具有已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)?，F(xiàn)在和將來(lái)的商標(biāo)許可應(yīng)該不是排它的，即特許方也可以許可多個(gè)受許方使用其商標(biāo)，而不僅僅只有一個(gè)受許方使用。商標(biāo)許可協(xié)議中的商標(biāo)必須經(jīng)中國(guó)商標(biāo)局批準(zhǔn)注冊(cè)，否則，由于商標(biāo)保護(hù)的地域性原則，這些商標(biāo)在中國(guó)不受保護(hù)。

　　法律問(wèn)題二、特許經(jīng)營(yíng)中的技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)范

　　技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律主要是1985年的《中華人民共和國(guó)技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》和1988年的《中華人民共和國(guó)技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例施行細(xì)則》。特許方應(yīng)就技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同提交給中國(guó)的對(duì)外經(jīng)貿(mào)機(jī)構(gòu)，并獲得外經(jīng)貿(mào)部統(tǒng)一印制和編號(hào)的《技術(shù)引進(jìn)合同批準(zhǔn)證書(shū)》。技術(shù)轉(zhuǎn)讓的審批機(jī)構(gòu)是對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部或地方對(duì)外經(jīng)貿(mào)委。

　　法律問(wèn)題三、特許方和分受許方的關(guān)系

　　特許經(jīng)營(yíng)有兩種方式：直接特許和分特許。分特許是指特許方將一定地域內(nèi)的獨(dú)家特許經(jīng)營(yíng)權(quán)授予總受許方，總受許方可以將特許經(jīng)營(yíng)權(quán)再授予分受許方，也可以在該地域內(nèi)設(shè)立自己的網(wǎng)點(diǎn)。如新加坡某公司欲在中國(guó)大陸以特許經(jīng)營(yíng)方式開(kāi)展特種行業(yè)的咨詢和培訓(xùn)服務(wù)，它特許一家公司在中國(guó)進(jìn)行分特許，即授予其在中國(guó)境內(nèi)的獨(dú)家特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，總受許方可以再授予分受許方從事特定行業(yè)的培訓(xùn)和咨詢。然而，由于特許方和分受許方?jīng)]有直接的合同關(guān)系，從而限制了特許方對(duì)分受許方的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)和質(zhì)量監(jiān)控的能力。但是，特許產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行，與特許方和總受許方的利益息息相關(guān)，因此在總許可協(xié)議和分許可協(xié)議中，應(yīng)該賦予特許方監(jiān)督分許可協(xié)議的執(zhí)行的權(quán)利。

　　法律問(wèn)題四、特許經(jīng)營(yíng)的法律架構(gòu)

　　上例中的外國(guó)特許方在中國(guó)并無(wú)任何實(shí)體，為了能更好地監(jiān)控特許經(jīng)營(yíng)服務(wù)的質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)，并協(xié)調(diào)商標(biāo)使用管理等事宜，我們建議其在國(guó)內(nèi)再設(shè)立一家合資或獨(dú)資企業(yè)。根據(jù)1997年的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，該公司擬進(jìn)行特許的服務(wù)業(yè)的咨詢和培訓(xùn)服務(wù)，有一點(diǎn)合作辦學(xué)的性質(zhì)，屬于限制行業(yè)，即外商只可以設(shè)立進(jìn)行咨詢和培訓(xùn)的中外合資或合作企業(yè)，不能設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)。另外，根據(jù)1995年國(guó)家教委的《中外合作辦學(xué)暫行規(guī)定》第13條，“申請(qǐng)舉辦實(shí)施各級(jí)各類非學(xué)歷教育、培訓(xùn)的合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)”，應(yīng)由當(dāng)?shù)亟涛瘜徟?bào)省級(jí)人民政府和國(guó)家教委備案。因此，受許方應(yīng)該是一家合資企業(yè)，并應(yīng)獲得當(dāng)?shù)亟逃块T(mén)的《中外合作辦學(xué)許可證》。

　　法律問(wèn)題五、特許經(jīng)營(yíng)的特許經(jīng)營(yíng)費(fèi)的預(yù)提稅

　　一般的許可協(xié)議只寫(xiě)明特許經(jīng)營(yíng)費(fèi)的數(shù)額，并特地注明這是受許方應(yīng)支付特許方的全額費(fèi)用(已經(jīng)扣除了任何稅費(fèi))，可能雙方忽略(或故意回避)了一個(gè)問(wèn)題，即特許經(jīng)營(yíng)的特許經(jīng)營(yíng)費(fèi)的預(yù)提稅。它的法律依據(jù)是1991年《中華人民共和國(guó)外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法》第19條：外國(guó)企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)未設(shè)立機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所，而有取得的來(lái)源于中國(guó)境內(nèi)的特許權(quán)使用費(fèi)，都應(yīng)當(dāng)繳納20%的所得稅。 1991年《中華人民共和國(guó)外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法實(shí)施細(xì)則》第6條第2款，對(duì)特許權(quán)使用費(fèi)進(jìn)一步細(xì)化，是指“提供在中國(guó)境內(nèi)使用的專利權(quán)、專有技術(shù)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等而取得的使用費(fèi)。”受許方，作為扣繳義務(wù)人，應(yīng)將20%的稅款在每次支付的款額中扣除，即特許方實(shí)際上只能得到扣除稅款后的“全額”費(fèi)用。

　　法律問(wèn)題六、特許經(jīng)營(yíng)的備案

　　《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法(試行)》第17條要求，特許方在開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)，應(yīng)向中國(guó)連鎖經(jīng)營(yíng)協(xié)會(huì)備案。中國(guó)連鎖經(jīng)營(yíng)協(xié)會(huì)于2000年制定了《特許經(jīng)營(yíng)企業(yè)備案管理辦法(施行)》(2000年1月26日)。不過(guò)，這種備案是自愿的，不是強(qiáng)制的，而且并不是任何特許經(jīng)營(yíng)企業(yè)都可以申請(qǐng)備案。申請(qǐng)備案的特許方應(yīng)具備的基本條件包括：遵守法律、法規(guī)、政策;具有獨(dú)立法人資格;具有注冊(cè)商標(biāo)、商號(hào)、可傳授的經(jīng)營(yíng)管理技術(shù)或訣竅;至少具有一家直營(yíng)店和三家加盟店;年銷售額在300萬(wàn)元人民幣以上等。備案的有效期為一年，可以續(xù)展。