商標(biāo)反向假冒
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商標(biāo)反向假冒
商標(biāo)反向假冒，是指未經(jīng)商標(biāo)專用權(quán)人許可，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的行為(下文簡稱反向假冒行為)。反向假冒的行為其行為表現(xiàn)形式雖然與傳統(tǒng)的假冒行為不同，但在行為性質(zhì)上并無實質(zhì)差別，同樣損害了他人的商標(biāo)專用權(quán)，影響了商標(biāo)功能的正常發(fā)揮，欺騙了消費者，造成商品流通秩序的混亂。筆者認(rèn)為對于情節(jié)嚴(yán)重的反向假冒行為完全可以運用刑事手段予以制裁。
商標(biāo)反向假冒的表現(xiàn)
我國《》第五十二條規(guī)定：
有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：
(一)未經(jīng)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的;
(二)銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的;
(三)偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的;
(四)未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的;
(五)給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。
據(jù)此，商標(biāo)反向假冒屬于行為的一種表現(xiàn)形式。商標(biāo)專有權(quán)人發(fā)現(xiàn)自己的商標(biāo)被反向假冒的，可以依據(jù)《商標(biāo)法》第五十三條，與對方協(xié)商解決;不愿協(xié)商或協(xié)商不成的，可以向人民法院起訴或者請求工商行政管理部門處理。
商標(biāo)反向假冒的侵權(quán)分析
首先，這種反向假冒行為給商標(biāo)權(quán)人造成了損害，同時也給社會造成了損害。直接損害的就是商標(biāo)權(quán)利人的利益。這種利益既包括商品上體現(xiàn)的直接財產(chǎn)利益，也包括企業(yè)商標(biāo)上體現(xiàn)的無形價值。表面上商標(biāo)權(quán)人把商品賣出好像是已經(jīng)實現(xiàn)了其商品上的價值。但事實上其商標(biāo)上的利益是受到了侵害。因為從前述的對商標(biāo)的本質(zhì)功能上考察，商標(biāo)從其最初的區(qū)別商品的功能到后來的可以成為一項獨立的財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，這個發(fā)展的歷史說明商標(biāo)法的立法目的也有了改變，不僅在于保護(hù)商標(biāo)的財產(chǎn)利益，而且也開始重視了對商標(biāo)作為一項獨立的權(quán)利給予保護(hù)了。商標(biāo)，特別是馳名商標(biāo)“飽含了創(chuàng)作者的心血與汗水，物化載體的價值與其無法相提并論。……正是由于創(chuàng)作者的精心投入，其智力成果受到了社會和消費者的歡迎，物化于有形載體中的無形產(chǎn)品成為暢銷品。”這就是為什么馳名商標(biāo)的價值這么大。 “一批假冒商品上市造成的損失除了銷售直接減少外，往往會對該商標(biāo)的市場聲譽造成毀滅性的打擊，1998年山西假酒事件發(fā)生后山西白酒市場一直疲軟就是明證。”因此對后者的保護(hù)顯得比前者更為重要。
具體而言，我們可以從商標(biāo)法對注冊商標(biāo)的使用范圍和使用方式的規(guī)定中看出商標(biāo)侵權(quán)的實質(zhì)，就是對商標(biāo)權(quán)益實現(xiàn)的妨礙。商標(biāo)的使用范圍是，僅限于核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品或服務(wù)。商標(biāo)權(quán)的使用方式是，在核定使用的商品或服務(wù)上標(biāo)明或標(biāo)記核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)。商標(biāo)與商品或服務(wù)是不可分離的。這是商標(biāo)獨占權(quán)，也稱商標(biāo)的專用權(quán)。與之相對應(yīng)的是商標(biāo)禁止權(quán)，即任何行為只要對商標(biāo)的專用權(quán)的使用造成了不正當(dāng)?shù)姆恋K就是構(gòu)成了對商標(biāo)權(quán)的侵害，商標(biāo)權(quán)人都有權(quán)對該種行為加以禁止或請求禁止。 一方?jīng)]有經(jīng)過注冊商標(biāo)權(quán)利人的同意就把它的商標(biāo)去除的行為，其實就是對注冊商標(biāo)所有人的商標(biāo)專有使用權(quán)的侵害，其表現(xiàn)就是妨礙了注冊商標(biāo)權(quán)人在自己的商品上標(biāo)明自己商標(biāo)的權(quán)利，或者說是“妨礙了注冊商標(biāo)所有權(quán)人商業(yè)信譽，品牌的建立，使其商業(yè)信譽受到了一定程度的損害。”法律賦予商標(biāo)注冊人享有排他性使用其注冊商標(biāo)的專用權(quán)利，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的根本原因是這種行為使商標(biāo)失去區(qū)別功能。對方的行為破壞了商品與商標(biāo)的不可分離性，造成了商標(biāo)區(qū)別功能的喪失，侵害了原告的商標(biāo)專用權(quán)。
如果要達(dá)到此目的，對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)作擴大的理解。“由于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象-智力成果以及工商業(yè)信譽是無形的，其本身也是無價的。”對這種權(quán)利的保護(hù)，不能限于用對物權(quán)的保護(hù)方式。雖然不能任由權(quán)利的無限制地擴張，但是也不能過于限制。如果不能給權(quán)利人以足夠的保護(hù)，將會嚴(yán)重傷害人們對知識創(chuàng)造的積極性，不利于社會財富的創(chuàng)造。目前看來， 對這種知識產(chǎn)權(quán)上權(quán)利的保護(hù)是不足的。對專利的保護(hù)，我這里暫且不說。就說商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。如果按照首次銷售說，那么某人買了商品之后，故意將商標(biāo)涂改再出售，或者將該商標(biāo)商品與黃色物品一塊出售，又或者在該商品商標(biāo)上再貼上一個納粹的三叉標(biāo)志等等，所有這些行為商標(biāo)法上都沒有給予商標(biāo)權(quán)人足夠的保護(hù)。雖然我們可以通過其他的方式來獲得救濟，但事實上也是不夠的。這里就提出一個問題。對于商品售出之后，商標(biāo)權(quán)人是否有權(quán)禁止任何第三人對商標(biāo)的不正當(dāng)使用?權(quán)利用盡對商標(biāo)權(quán)人的限制是個好的方面，但是也應(yīng)該對等地給予商標(biāo)權(quán)人一個對他方不合理利用使用其商標(biāo)或者是損害其商標(biāo)權(quán)的行為給予一個救濟的機會。因此，對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)理應(yīng)有所突破，不應(yīng)僅限于首次銷售，還應(yīng)包括在流通領(lǐng)域，進(jìn)入消費階段之前。這樣才能更好地保護(hù)權(quán)利人。
其次，反向假冒行為與造成損害之間具有因果關(guān)系。商標(biāo)反向假冒行為造成的損害上面已經(jīng)說了，但是也有人主張，認(rèn)為如果反向假冒的商品只是一小部分，根本不會對商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)造成任何影響，只有當(dāng)反向假冒的商品已經(jīng)占了商標(biāo)權(quán)人商品的一半以上才會對商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)信譽的建立產(chǎn)生影響。所以前面提到的楓葉案件，商場只是購買了它的幾十件褲子，不構(gòu)成侵權(quán)。在這里我們要討論的是反向假冒這種行為的性質(zhì)，當(dāng)然這種行為有程度輕重的差別，任何行為都有這種區(qū)別。但是行為程度的差別并不會影響對這種行為的定性，只不過是由于行為程度比較輕，它的危害性還不是十分重大或者說明顯，一般不予追究而已。對于反向假冒因果關(guān)系的認(rèn)定，主要是把握二點：一，行為人是否實施了反向假冒行為;二，商標(biāo)權(quán)人是否因此受到了損失。對于損失的認(rèn)定，以雙重標(biāo)準(zhǔn)來確定，一是實際商品上的損失，即商品銷售量因此而減少，降價等;二就是對商標(biāo)信譽上的損失， ，不過這一方面通常無法用一個客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量。一般認(rèn)為只要實施了這種行為就可推定其對商標(biāo)構(gòu)成了這種意義上的損害。
最后，侵權(quán)行為人具的過錯。當(dāng)然并非全部的商標(biāo)侵權(quán)行為都要求對方有主觀上的過錯。一般而言，國際上通行的觀點也認(rèn)為，對于直接侵權(quán)行為不要求有主觀上的過錯;而對于間接的侵權(quán)行為則要求有明確的故意才構(gòu)成。反向假冒行為屬于對商標(biāo)權(quán)的間接性侵權(quán)行為。理由如下：1)反向假冒行為人的直接目的不是要利用商標(biāo)，而是要利用商品來獲利。2)行為人對商標(biāo)的侵害并不是處于一種直接的追求的故意，而是一種放任的故意，只能說是一種間接的故意。3)該行為為直接侵權(quán)的基礎(chǔ)。商標(biāo)反向假冒行為的行為人在主觀上是出于故意，其目的是為了獲取不正當(dāng)利益，或牟取暴利，盜用的是他人商品的質(zhì)量信譽，因而該行為對原商標(biāo)所有人的商譽或經(jīng)濟利益具有現(xiàn)實或潛在的危害性。
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