同樣是募集資金，私募基金資金募集與非法融資的區(qū)別是什么?下面由小編與大家分享，希望你們喜歡!歡迎閱讀!

　　私募基金資金募集與非法融資小議

　　近來發(fā)生的幾起創(chuàng)投企業(yè)負責人因涉嫌非法吸收公眾存款或集資詐騙遭調(diào)查的新聞爆出后，投資機構及法律實務界對股權投資基金設立過程中涉及的融資合法性問題頗為關注。特別是有“天使投資第一人”的紅鼎投資董事長劉曉人被德清縣人民檢察院以集資詐騙罪批準逮捕。這個消息在杭州創(chuàng)投業(yè)內(nèi)引起了巨大反響,不少業(yè)內(nèi)人士紛紛表示,這件事情也給不少民營創(chuàng)投機構敲響了警鐘。私募股權投資專家認為，私募股權基金從募集資金到投資項目,不少民營創(chuàng)投機構都存在著這樣或那樣的問題,希望大家都能從這件事情中吸取教訓,把握好合法與非法之間的界限。比較經(jīng)典的案例“吃蛋卡”，從當事人主觀行為和實際運作過程，都看不出非法行為，但是卻是觸犯了非法集資的紅線，確實應引起私募股權基金在融資過程要小心，不要觸及非法融資的紅線。

　　私募股權募集資金的合法性

　　股權投資基金設立過程是一種將私人資金或資本聚集，由特定機構管理使用，投向特定投資對象，產(chǎn)生收益，進行分配的過程。由于此過程關系國家金融市場秩序、投資者風險和社會穩(wěn)定，因此國家對私人資金聚集的機構資格、聚集方式、使用投向、投資者利益保護等問題一直有特定法律進行較為嚴格的監(jiān)管。在我國如若在基金募集過程中逾越雷池，即可能產(chǎn)生“非法融資”的法律后果。為表述方便，此處的“非法融資”并不是一個嚴格意義上的法律概念，而是對資金募集非法性的一種概括性通俗稱謂。

　　具體而言，“非法融資”在法律責任上分為行政及刑事兩個方面：

　　在刑事責任上，《刑法》規(guī)定的與股權投資相關的“非法融資”行為主要涉及以下罪名“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”、“欺詐發(fā)行股票、債券罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”。從以上罪名的構成要件看，“非法吸收公眾存款罪”與“集資詐騙罪”之間、“欺詐發(fā)行股票、債券罪”與“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”之間的主要區(qū)別在于是否存在詐騙的主觀意圖。

　　在行政責任上，“非法融資”行為涉及人民銀行予以禁止的“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”、“非法集資”兩類。前者依據(jù)國務院1998年發(fā)布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，后者依據(jù)人民銀行1999年發(fā)布的《關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動有關問題的通知》。前者的特征表現(xiàn)為“向不特定對象吸收資金，承諾在一定期限內(nèi)還本付息”;后者除具有前者上述特征外，特別列舉了該類集資所具有的幾類“合法”形式，具有一定的參考意義。比較而言，兩者在上并無太大區(qū)別，只是在外延上前者比后者更為寬泛。

　　私募投資專家根據(jù)“非法融資”行為人的主觀意圖以及與法律合規(guī)性緊密度的不同，將“非法融資”分為以下三類：

　　第一類是詐騙性質(zhì)的非法融資行為，此類行為表現(xiàn)為行為人采取虛構事實、捏造項目等欺騙手段募集資金用于非法目的，上述行為因存在故意詐騙可構成“集資詐騙罪”、“欺詐發(fā)行股票、債券罪”等;

　　第二類為具備一定合法外形的非法融資行為，此類募集具備一定合法外形，但其合法外形實為掩蓋非法集資的手段，例如收取高額加盟費、產(chǎn)權式返租、代理投資理財?shù)?，此類行為兼具保本付息的特?

　　第三類為合法形式瑕疵引起的涉嫌非法融資行為，此類行為人是出于合法設立投資機構投資經(jīng)營之目的，但由于設立過程中法律合規(guī)性瑕疵而涉嫌非法融資。

　　應當指出上述三類募資違法性的不同，第一類欺詐行為本身即是刑法和民法領域所禁止的行為;第二類融資欺詐故意性并不明顯，行為人之間可能是債權、股權、信托關系，但因其違反國家金融管理政策而被禁止;第三類融資有可能同時具有前兩類的特征而逾越“非法融資”的紅線。

　　設立形態(tài)與合規(guī)性綜述

　　目前股權投資基金設立的模式主要有公司制、信托制、有限合伙制三種形態(tài)。討論股權投資基金設立形態(tài)意在考察監(jiān)管各形態(tài)的具體法律、法規(guī)對基金設立合法性的不同要求。目前公司制的基金受《公司法》、《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》等法律監(jiān)管，后者是股權基金可選擇接受監(jiān)管的法律，不具有前者的強制監(jiān)管性質(zhì)。信托制的股權基金受《信托法》、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》(《信托計劃辦法》)監(jiān)管。有限合伙制基金受《合伙企業(yè)法》監(jiān)管。以上三種形態(tài)的基金在合法性要求上既有相同點又有不同點。在相同點方面，三種形態(tài)都規(guī)定了投資者人數(shù)的要求、都不得向投資者約定固定收益;不同點方面，信托型基金對投資者的資質(zhì)有法律限定，有限合伙型和公司型基金則要經(jīng)過登記機關合法登記成立等。

　　筆者結合基金設立形態(tài)討論“非法融資”紅線如下：

　　1. 特定對象與社會公眾發(fā)行

　　無論何種形態(tài)的基金，股權基金募集首要解決的是發(fā)行對象的合法性。即如何區(qū)別向特定對象還是社會公眾發(fā)行。社會公眾并非可因投資人聯(lián)系信息存于募集機構數(shù)據(jù)庫或募集機構采取與投資者一對一溝通方式而自然成為“特定對象”。當前不少股權基金募集其最初對象仍然是社會公眾，如采取路演的方式，潛在投資者參與推介會，隨后可能采取篩選特定投資者或與投資者個別面談的方式，即如上述操作，投資者是否特定仍存疑問。我國相關法律并未規(guī)定如何界定“特定對象”，對投資人的“特定化”，筆者試作如下分析：

　　首先特定對象與公開發(fā)行及投資者人數(shù)限定息息相關。無論是《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，還是《證券法》都對構成公開發(fā)行的人數(shù)標準作了規(guī)定，超過這個人數(shù)標準，即使在募集機構看來，其與投資者溝通方式已足夠“特定化”，也構成公開發(fā)行。

　　私募股權投資專家認為，募集機構僅設定與投資人少數(shù)的、個別的、私密的溝通方式并不足以必然使投資人成為特定對象，特定對象的判斷標準應為募集機構是否通過選擇程序從公眾對象中選擇出足以承擔投資風險的特定數(shù)量的投資人，應從如下幾個角度考慮投資者特定化過程：

　　(1)投資者是否具備承擔本次投資風險的能力，應以一定的資產(chǎn)價值和收入作衡量標準為宜。雖然有限合伙型基金對投資人的資產(chǎn)狀況并無要求，但作為一種私募基金，應對投資者承擔風險能力盡到審查義務。《信托計劃辦法》對參與信托計劃的合格投資者從收入資產(chǎn)上作出限定是投資者“特定化”的良好范例。在我國目前尚未出臺統(tǒng)一的《產(chǎn)業(yè)基金法》的情形下，此類限定標準依賴于各股權基金的個案設計。

　　(2)募集機構應充分提示投資風險。對于還本付息型的非法融資，因投資者并不承擔投資風險，風險提示并無必要，而對于規(guī)范運作的股權基金，鑒于股權、信托與債權關系之不同，風險提示實為募集機構在一定程度上減輕投資者資格審查責任的必要步驟。

　　2. 投資者人數(shù)與合法性關聯(lián)

　　設立特定形態(tài)的股權基金應符合各類監(jiān)管法律的規(guī)定應為題中之義，但現(xiàn)實情形遠比法律剛性規(guī)定復雜。不少股權基金在募集過程中擬采取代持、信托、委托、拼單等設計，使實際的投資人高于法律對投資者人數(shù)的限定。此情形在非股權投資型企業(yè)中也可能存在，但法律監(jiān)管顯然對股權投資基金更加嚴苛。隱蔽投資者的存在往往起到加強認定“非法融資”情節(jié)的作用，一旦此類行為被有關主管部門定性為規(guī)避法定募集人數(shù)規(guī)定，將構成“向社會不特定對象”吸收資金。

　　3. 固定收益或保本付息條款

　　還本付息為非法融資最核心的認定標準之一，但對于一個規(guī)范設立的股權基金，如不符合本條規(guī)定，筆者認為被認定為非法融資的可能性較小，即使可能觸及其他的法律合規(guī)性問題。近來發(fā)生的創(chuàng)投負責人涉嫌非法集資案例依相關人士解讀此亦為重要依據(jù)。值得注意的是，不少有限合伙制基金在收益分配方面設置LP和GP優(yōu)先劣后的條款，我們認為，此類條款未消除LP承擔投資虧損風險的可能性，則不應被認定為是保底條款。

　　4. 基金實際控制人的個人行為和基金行為

　　股權基金投資控制人對投資項目、管理決策、收益分紅的較大決策權易造成基金實際控制人濫用權力，特別在基金實際控制人和投資人在信息不對稱時，投資人或基金往往成為受損害方。如基金資產(chǎn)被實際控制人挪用于個人或非法目的造成實際控制人個人涉嫌“非法融資”，或基金實際控制人以基金名義從事的個人非法融資行為如被認定為基金行為，上述情形基金將直接涉嫌“非法融資”。在運作上易出現(xiàn)基金控制人個人行為與基金行為混同的是有限合伙制股權基金。在執(zhí)行事務合伙人同時參與多個基金，出現(xiàn)帳目、資金、收益、核算混同的情形下，如執(zhí)行事務合伙人在資金上的不規(guī)范運作，極意造成“非法融資”的后果，這一點在執(zhí)行事務合伙人為自然人的情況下更加明顯。

　　5. 以合法形式掩蓋非法目的

　　該條款雖是股權基金非法融資認定的兜底條款，但從基金設立形態(tài)考察仍具有指導意義。例如信托型基金，根據(jù)新修訂的《信托計劃辦法》單筆委托金額在300萬元以上的自然人投資者和合格的機構投資者數(shù)量不受限制，不排除基金通過合并投資者投資金額來達到本條所規(guī)定的標準，此中操作如針對社會不特定投資者并附加一定的投資保證，則構成合法形式掩蓋的非法融資行為。

　　從以上分析可見，對于依法設立的私募基金，募集機構對其設立合法性的擔憂不必誠惶誠恐，但是也不能夠掉以輕心。私募股權投資專家認為，私募股權投資基金涉嫌“非法融資”可能出于募集法律條款設計上的缺陷或者募集機構資金的不規(guī)范操作，上述情形在基金設立、運作中可通過規(guī)范的法律服務有效避免。

　　對私募募集機構而言：在考察潛在投資者資質(zhì)方面，要充分了解投資者資產(chǎn)狀況、資金來源、投資歷史、是否存在代持、委托理財?shù)惹闆r，以判斷潛在投資者披露信息是否真實，以及其承擔風險的能力，上述投資者信息披露及投資者考察過程應在募集文件中有相應表述。

　　在與潛在投資者溝通方面，應注意采取私募的宣傳方式、不通過媒體廣告或其他形式的公開宣傳，應避免認為只要設計并履行與潛在投資人特定溝通方式的方案即是投資者“特定化”的觀念。

　　在募集合同條款的設計上，私募股權投資專家認為，應注意論證投資者資質(zhì)的合理標準，對機構投資者和個人投資者應合理區(qū)分;充分提示投資風險;規(guī)范募集資金投向;避免任何可能被認定為口頭或書面的固定收益承諾的表述。這一點很重要，是區(qū)分合法還是非法的重要界限。