為了提高立法質(zhì)量，維護(hù)國家法制統(tǒng)一，制定一部了《立法法》。以下是學(xué)習(xí)啦小編為你整理的最新立法法釋義第三四章，希望大家喜歡!

　　最新立法法釋義第三四章

　　第三章行政法規(guī)

　　行政法規(guī)是我國最高行政機(jī)關(guān)，即中央人民政府--國務(wù)院根據(jù)憲法和法律或者全國人大會(huì)的授權(quán)決定，依照法定權(quán)限和程序，制定頒布的有關(guān)行政管理的規(guī)范性文件。行政法規(guī)在我國立法體制中具有重要地位，是僅次于法律的重要立法層次。立法法以憲法為依據(jù)，總結(jié)行政法規(guī)的制定經(jīng)驗(yàn)，對(duì)行政法規(guī)的制定依據(jù)、權(quán)限和程序作了具體的規(guī)定，恰當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)了行政法規(guī)在我國立法體制中的地位和作用。

　　據(jù)統(tǒng)計(jì)，改革開放以來，國家最高行政機(jī)關(guān)共制定行政法規(guī)有八百多件，其中現(xiàn)行有效的行政法規(guī)大約有七百三十多件。內(nèi)容廣泛，包括國防、外交、公安、司法、民政、財(cái)政、稅務(wù)、金融、保險(xiǎn)、審計(jì)、勞動(dòng)、人事、監(jiān)察、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育、交通、郵電、城鄉(xiāng)建設(shè)、環(huán)境保護(hù)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、海關(guān)、工商行政管理等行政管理的各個(gè)領(lǐng)域。從行政法規(guī)的具體內(nèi)容來看，大體是有關(guān)行政管理的原則、行政管理主體及其職責(zé)與任務(wù)、行政程序、行政處理(如行政許可、行政給付、行政確認(rèn)、行政裁決、行政征收、行政強(qiáng)制、行政處罰與獎(jiǎng)勵(lì)等)以及行政救濟(jì)。20年來的實(shí)踐表明，大量行政法規(guī)的制定和實(shí)施，對(duì)實(shí)施憲法和法律，促進(jìn)依法行政，推進(jìn)國家的改革開放和經(jīng)濟(jì)建設(shè)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，發(fā)揮了重要的規(guī)范、引導(dǎo)和保障作用。

　　第五十六條 國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。

　　行政法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：

　　(一)為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng);

　　(二)憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。

　　應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的事項(xiàng)，國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時(shí)，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律。

　　【釋義】本條是關(guān)于行政法規(guī)權(quán)限范圍的規(guī)定。

　　我國憲法在配置立法權(quán)時(shí)，使用了幾個(gè)不同的范疇來表達(dá)。即全國人大及其會(huì)行使國家立法權(quán);國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)，用“根據(jù)”原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)限作了基本的界定;省、自治區(qū)、直轄市人大及其會(huì)在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，用“不抵觸”原則界定了地方的立法權(quán)限。近20年的實(shí)踐表明，這種劃分是比較科學(xué)的。雖然簡單，但執(zhí)行起來并不困難，實(shí)際操作并不難于把握;雖然原則、靈活，但也能維護(hù)法制的統(tǒng)一，可以按這些原則進(jìn)行有效的立法監(jiān)督;特別是這種劃分是動(dòng)態(tài)的，而不是靜態(tài)的，沒有拘泥于事權(quán)的分配，保持了立法體制內(nèi)在的活力，有利于調(diào)動(dòng)各個(gè)立法主體的積極性，滿足法制建設(shè)對(duì)立法的需求。憲法頒布以來，我國正是依據(jù)這種劃分，開展了卓有成效的立法工作。

　　當(dāng)然，立法實(shí)踐對(duì)憲法的規(guī)定也提出了一些問題。憲法第八十九條規(guī)定國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)。但對(duì)如何理解憲法和有關(guān)法律規(guī)定的“根據(jù)”原則，則有兩種不同意見。一種是“職權(quán)說”。即法定的行政機(jī)關(guān)除了根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)外，在憲法和法律賦予的職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)實(shí)際需要，也可以制定行政法規(guī)。認(rèn)為制定行政法規(guī)是行政機(jī)關(guān)行使行政管理職權(quán)的形式之一，行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，凡法律未曾禁止的，或者不屬于法律明確列舉的調(diào)整事項(xiàng)，可以通過制定行政法規(guī)來履行職權(quán)。制定行政法規(guī)的“根據(jù)”除了憲法和法律的具體授權(quán)外，還應(yīng)包括賦予行政機(jī)關(guān)的職權(quán)。在職權(quán)范圍內(nèi)，沒有具體授權(quán)也可以制定行政法規(guī)。另一種是“依據(jù)說”。即行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)，應(yīng)遵守憲法和有關(guān)法律的要求，即應(yīng)有直接的“根據(jù)”，具體的授權(quán)。認(rèn)為制定行政法規(guī)不是行政機(jī)關(guān)固有的權(quán)力，也不是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的形式。認(rèn)為“職權(quán)說”有許多矛盾和問題：一是與行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)不符，行政機(jī)關(guān)是執(zhí)行機(jī)關(guān)，不是立法機(jī)關(guān);二是與職權(quán)的性質(zhì)不符，行政機(jī)關(guān)的職權(quán)是指在哪些事項(xiàng)上享有管理權(quán)，而不是指享有創(chuàng)制規(guī)范的權(quán)力;三是與國家體制不相符，行政機(jī)關(guān)依職權(quán)立法，必然影響或者甚至取代國家權(quán)力機(jī)關(guān)立法;同時(shí)也會(huì)形成多頭立法、立法無序的狀況，不利于各國家機(jī)關(guān)按照各司其職、分工合作的原則開展工作，不利于保證法制的統(tǒng)一。這兩種觀點(diǎn)向我們提出的實(shí)質(zhì)問題是：(1)“根據(jù)”是否就是指具體的授權(quán)依據(jù)?(2)行政機(jī)關(guān)的“職權(quán)”是否可以成為制定行政法規(guī)的根據(jù)?(3)行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)，是行政機(jī)關(guān)固有的權(quán)力，還是因授權(quán)獲得的權(quán)力?

　　立法法針對(duì)實(shí)踐中提出的問題，以憲法為根據(jù)，對(duì)行政法規(guī)的立法權(quán)限作了進(jìn)一步的明確和界定。這種進(jìn)一步的劃分，可以說既沒有完全按照“職權(quán)說”的觀點(diǎn)進(jìn)行細(xì)化，也沒有完全按照“依據(jù)說”的觀點(diǎn)詳細(xì)界定。因?yàn)閺膶?shí)際情況來看，“職權(quán)說”的觀點(diǎn)失之過寬，把行政機(jī)關(guān)的管理職權(quán)不加分析，全部當(dāng)成行政法規(guī)的權(quán)限范圍，混淆了行政權(quán)和立法權(quán)的性質(zhì)，從長遠(yuǎn)來看，并不利于法制建設(shè)。而“依據(jù)說”又失之過窄，難以適應(yīng)改革開放形勢的客觀需要，不利于調(diào)動(dòng)行政立法的積極性，充分發(fā)揮行政立法的優(yōu)勢。行政立法的優(yōu)勢之一就是能及時(shí)應(yīng)對(duì)社會(huì)生活中出現(xiàn)的新情況和新問題，而這時(shí)往往并沒有具體法律的授權(quán)依據(jù)。如某些制定法律的條件不成熟、來不及制定法律或者需要通過制定行政法規(guī)積累經(jīng)驗(yàn)的具體行政管理事項(xiàng)，如果過于強(qiáng)調(diào)必須有授權(quán)或者法律依據(jù)才能制定行政法規(guī)，就有可能貽誤立法時(shí)機(jī)。因此，立法法將“根據(jù)”原則作了較寬的界定。根據(jù)立法法，行政法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：

　　一、為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)國務(wù)院是我國的最高行政機(jī)關(guān)，最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，貫徹實(shí)施國家權(quán)力機(jī)關(guān)的法律是它的一項(xiàng)重要職責(zé)。國家最高行政機(jī)關(guān)貫徹執(zhí)行法律，將法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系落實(shí)到具體的個(gè)人和組織，特別是由于我國地大人多，經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡，為適應(yīng)各地不同的情況，有些法律條文比較原則，這些都需要國務(wù)院根據(jù)各種實(shí)際情況，制定具體的實(shí)施規(guī)定。從行政法規(guī)制定的實(shí)際情況來看，這方面的行政法規(guī)主要有三類：

　　一是綜合性的實(shí)施細(xì)則、實(shí)施條例和實(shí)施辦法。它是在法律頒布之后，對(duì)法律實(shí)施中的各種問題作出的比較全面的、具體的規(guī)定。主要內(nèi)容包括，專有名詞術(shù)語的解釋、處罰獎(jiǎng)勵(lì)幅度的具體化、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)職責(zé)的具體化、行政執(zhí)法程序的具體化、實(shí)施法律的具體措施和辦法等。全國人大及其會(huì)通過的很多法律中，都在附則中明確規(guī)定國務(wù)院可以根據(jù)法律制定實(shí)施細(xì)則。如個(gè)人所得稅法、稅收征管法、森林法、收養(yǎng)法、檔案法等。有些法律雖未明確規(guī)定國務(wù)院可以制定實(shí)施細(xì)則或辦法，但為實(shí)施該法，制定相應(yīng)的辦法或規(guī)定也是可以的。立法實(shí)踐中遇到的問題是，有些法律頒布多年后，相應(yīng)的實(shí)施辦法和細(xì)則遲遲不能出臺(tái);有的實(shí)施辦法和細(xì)則將立法過程中否定了的內(nèi)容又重新作了規(guī)定;實(shí)施辦法和細(xì)則與法律的體例結(jié)構(gòu)基本相同，重復(fù)較多，沒有體現(xiàn)實(shí)施性規(guī)范的特點(diǎn)等，需要在立法實(shí)踐中予以注意并加以解決。

　　二是為實(shí)施法律中的某一項(xiàng)規(guī)定和制度而制定的專門規(guī)定。有些法律在整體上具有較強(qiáng)的操作性，但某一項(xiàng)制度或是比較復(fù)雜，或是缺少經(jīng)驗(yàn)，或者發(fā)展變化較快，法律只好作原則規(guī)定，由實(shí)施機(jī)關(guān)作進(jìn)一步具體的規(guī)定。如行政處罰法規(guī)定，作出罰款決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與收繳罰款的機(jī)關(guān)分離，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。據(jù)此，國務(wù)院于1997年制定了罰款決定與罰款收繳分離實(shí)施辦法。又如公司法對(duì)國有獨(dú)資公司監(jiān)事會(huì)的產(chǎn)生和職權(quán)作了基本規(guī)定，國務(wù)院據(jù)此頒布了國有獨(dú)資公司監(jiān)事會(huì)暫行條例。

　　三是對(duì)法律實(shí)施的過渡、銜接問題和相關(guān)問題作出的規(guī)定。法律的頒布實(shí)施，往往標(biāo)志著一項(xiàng)新制度的產(chǎn)生和執(zhí)行，這就需要同現(xiàn)存的制度相銜接，做好過渡性安排，保持社會(huì)秩序的穩(wěn)定性和連續(xù)性。如公司法規(guī)定，本法施行前依照法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和國務(wù)院有關(guān)主管部門制定的《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》、《股份有限公司規(guī)范意見》登記成立的公司，繼續(xù)保留，其中不完全具備本法規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的限期內(nèi)達(dá)到本法規(guī)定的條件。具體實(shí)施辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。還有一種情況是，對(duì)實(shí)施法律的相關(guān)問題作出規(guī)定。如執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的調(diào)整對(duì)象是執(zhí)業(yè)醫(yī)師，不包括鄉(xiāng)村醫(yī)生，但鄉(xiāng)村醫(yī)生是和執(zhí)業(yè)醫(yī)師法有關(guān)的問題，因此，執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定，鄉(xiāng)村醫(yī)生的管理辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。

　　二、憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)

　　行政一般是指國家行政機(jī)關(guān)從事的執(zhí)行、管理活動(dòng)。國務(wù)院的行政管理活動(dòng)實(shí)際上就是執(zhí)行國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的決策(包括立法和各種決議、決定)，并為實(shí)施決策而進(jìn)行的計(jì)劃、領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)和監(jiān)督。國務(wù)院的行政管理職權(quán)就是由憲法根據(jù)執(zhí)行和管理的實(shí)際需要而賦予的。憲法第八十九條規(guī)定，國務(wù)院行使下列職權(quán)：

　　(一)根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令;

　　(二)向全國人民代表大會(huì)或者全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出議案;

　　(三)規(guī)定各部和各委員會(huì)的任務(wù)和職責(zé)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)各部和各委員會(huì)的工作，并且領(lǐng)導(dǎo)不屬于各部和各委員會(huì)的全國性的行政工作;

　　(四)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國地方各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)的工作，規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國家行政機(jī)關(guān)的職權(quán)的具體劃分;

　　(五)編制和執(zhí)行國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃和國家預(yù)算;

　　(六)領(lǐng)導(dǎo)和管理經(jīng)濟(jì)工作和城鄉(xiāng)建設(shè);

　　(七)領(lǐng)導(dǎo)和管理教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育和計(jì)劃生育工作;

　　(八)領(lǐng)導(dǎo)和管理民政、公安、司法行政和監(jiān)察等工作;

　　(九)管理對(duì)外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定;

　　(十)領(lǐng)導(dǎo)和管理國防建設(shè)事業(yè);

　　(十一)領(lǐng)導(dǎo)和管理民族事務(wù)，保障少數(shù)民族的平等權(quán)利和民族自治地方的自治權(quán)利;

　　(十二)保護(hù)華僑的正當(dāng)?shù)臋?quán)利和利益，保護(hù)歸僑和僑眷的合法的權(quán)利和利益;

　　(十三)改變或者撤銷各部、各委員會(huì)發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和?guī)章;

　　(十四)改變或者撤銷地方各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令;

　　(十五)批準(zhǔn)省、自治區(qū)、直轄市的區(qū)域劃分，批準(zhǔn)自治州、縣、自治縣、市的建置和區(qū)域劃分;

　　(十六)決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)的戒嚴(yán);

　　(十七)審定行政機(jī)構(gòu)的編制，依照法律規(guī)定任免、培訓(xùn)、考核和獎(jiǎng)懲行政人員;

　　(十八)全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)授予的其他職權(quán)。

　　從憲法的規(guī)定來看，國務(wù)院的行政管理職權(quán)實(shí)際上是四個(gè)方面：一是全國性行政工作的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。這主要體現(xiàn)在該條的(三)、(四)、(五)以及(十五)、(十六)項(xiàng);二是部門性行政工作的領(lǐng)導(dǎo)和管理權(quán)，主要體現(xiàn)在該條的(六)至(十二)項(xiàng);三是行政機(jī)關(guān)的編制審定權(quán)和行政人員的任免、獎(jiǎng)懲權(quán)，主要體現(xiàn)在第(十七)項(xiàng);四是行政監(jiān)督權(quán)，主要體現(xiàn)在第(十三)和第(十四)項(xiàng)。

　　該條第(一)、(二)項(xiàng)關(guān)于國務(wù)院規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令以及向全國人大及其會(huì)提出議案的規(guī)定，和其他各項(xiàng)職權(quán)的性質(zhì)有很大不同，服務(wù)于其他各項(xiàng)職權(quán)，是實(shí)現(xiàn)其他各項(xiàng)行政管理職權(quán)的方式、途徑和重要手段。因?yàn)樵谄渌黜?xiàng)行政管理職權(quán)中，都可以通過制定行政法規(guī)來實(shí)現(xiàn)管理目標(biāo);通過向國家權(quán)力機(jī)關(guān)提出議案，由國家權(quán)力機(jī)關(guān)作出決策，促成行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。它總是和具體的事權(quán)結(jié)合起來而實(shí)現(xiàn)其功能的。當(dāng)然，這并不妨礙國務(wù)院就此可以制定有關(guān)的行政法規(guī)。如國務(wù)院制定了《行政法規(guī)制定程序暫行條例》。

　　在國務(wù)院的行政管理職權(quán)范圍內(nèi)，國務(wù)院可以制定和頒布行政法規(guī)。既然如此，也許有人會(huì)問，這不是按職權(quán)說的觀點(diǎn)確立了行政法規(guī)的權(quán)限范圍嗎?對(duì)這個(gè)問題的回答是，不應(yīng)簡單地從形式上認(rèn)識(shí)問題。從理論上說，國務(wù)院的職權(quán)和全國人大及其會(huì)的職權(quán)，就效力范圍來說，都是覆蓋全國的。但區(qū)分兩者的一個(gè)重要界限在于，前者是行政管理權(quán)，后者是重大問題的創(chuàng)制權(quán)。立法法在配置各立法主體的立法權(quán)限時(shí)，首先規(guī)定了全國人大及其會(huì)的十項(xiàng)專屬立法權(quán)，這些都屬于重大事項(xiàng)的創(chuàng)制權(quán)，其中有些與國務(wù)院的行政管理職權(quán)有關(guān)，比如國家主權(quán)的事項(xiàng)，對(duì)公民政治權(quán)利剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收，基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度等。雖然這些事項(xiàng)與國務(wù)院的行政管理職權(quán)有關(guān)，但非經(jīng)專門授權(quán)或法律規(guī)定，國務(wù)院不能就這些事項(xiàng)制定行政法規(guī)。比如，國務(wù)院有權(quán)決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)的戒嚴(yán)，但這并不等于可以以行政法規(guī)創(chuàng)立戒嚴(yán)制度，因?yàn)榻鋰?yán)涉及到在一個(gè)地區(qū)和一定的時(shí)間內(nèi)暫時(shí)中止公民的某些權(quán)利和自由。所以，并不是憲法第八十九條所規(guī)定的事項(xiàng)，都能制定行政法規(guī)，它必須以不僭越全國人大及其會(huì)的國家立法權(quán)為前提。另外，對(duì)于全國人大及其會(huì)專屬立法權(quán)以外的事項(xiàng)，國務(wù)院也只能從行政管理的角度制定行政法規(guī);有法律的要根據(jù)法律制定行政法規(guī)。

　　三、全國人大及其會(huì)授權(quán)的事項(xiàng)

　　對(duì)于全國人大及其會(huì)專屬立法權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，國務(wù)院不能制定行政法規(guī)。如果要對(duì)其中的事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定，就需取得授權(quán)。從前面兩項(xiàng)內(nèi)容來看，行政法規(guī)的調(diào)整范圍已是相當(dāng)廣泛了，在這種情況下，為什么還要規(guī)定全國人大及其會(huì)授權(quán)國務(wù)院立法?這主要是：1.目前，我國的經(jīng)濟(jì)體制正處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的階段，建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗(yàn)和模式，必須在實(shí)踐中不斷探索。2.當(dāng)今社會(huì)，科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展，社會(huì)關(guān)系復(fù)雜多變，不斷出現(xiàn)新情況、新問題。3.全國人大每年開一次會(huì)，會(huì)期約在一至兩星期，全國人大會(huì)每兩個(gè)月召開一次會(huì)議，會(huì)期約一個(gè)星期。工作方式是集體行使職權(quán)，集體決定問題。這些因素決定了全國人大及其會(huì)對(duì)其專屬立法權(quán)領(lǐng)域的事項(xiàng)難以完全做到及時(shí)立法或修改。因此，為了及時(shí)應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的情況，積極進(jìn)行探索，發(fā)揮行政法規(guī)的靈活、迅速的優(yōu)勢，建立授權(quán)制度是必要的。根據(jù)實(shí)際需要，全國人大及其會(huì)可以將其專屬立法權(quán)領(lǐng)域的部分事項(xiàng)授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)。立法法第九條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。”

　　國務(wù)院根據(jù)全國人大及其會(huì)的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時(shí)，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國人大及其會(huì)制定法律。何謂“制定法律的條件成熟”?這是一個(gè)需要研究的問題?？梢詮囊韵聨讉€(gè)標(biāo)準(zhǔn)來掌握：第一，行政法規(guī)所規(guī)范的社會(huì)關(guān)系已經(jīng)比較穩(wěn)定，不是在急速的變化調(diào)整中。如我國的金融管理體制，經(jīng)過改革開放以來的實(shí)踐和探索，逐步明確了中國人民銀行的職能，即作為國家的中央銀行，在國務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)下獨(dú)立執(zhí)行貨幣政策，調(diào)控貨幣供應(yīng)量，保持幣值穩(wěn)定;對(duì)金融機(jī)構(gòu)實(shí)施嚴(yán)格的監(jiān)管，維護(hù)金融秩序，保證金融體系安全、有效地運(yùn)行。因而在《中華人民共和國銀行管理暫行條例》的基礎(chǔ)上，全國人大制定了《中華人民共和國中國人民銀行法》。第二，行政法規(guī)所規(guī)定的措施和制度，經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)是可行的，必需的，如1990年2月，國務(wù)院頒布了行政監(jiān)察條例，多年的實(shí)施表明，條例規(guī)定的監(jiān)察體制和監(jiān)察措施是可行的。因此，在此基礎(chǔ)上，制定了行政監(jiān)察法。第三，改革的方向比較明確具體。如我國的經(jīng)濟(jì)體制改革，經(jīng)過長時(shí)間的探索，最終把建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制作為改革目標(biāo)，具體到國有企業(yè)改革，就是要建立現(xiàn)代企業(yè)制度。公司法正是根據(jù)經(jīng)濟(jì)體制改革所確立的方向，在國務(wù)院有關(guān)部門頒布的《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》、《股份有限公司規(guī)范意見》的基礎(chǔ)上而制定的。第四，各方面的意見比較一致。一般來說，爭論比較大的問題，往往是不太成熟的事項(xiàng)。如破產(chǎn)法，六屆全國人大會(huì)在審議時(shí)，爭議很大。特別是在產(chǎn)權(quán)不清、社會(huì)保障制度還不健全的情況，國有企業(yè)如何實(shí)施破產(chǎn)，確實(shí)有很多問題需要研究，因而破產(chǎn)法只能通過試行，破產(chǎn)法的實(shí)施情況也確實(shí)說明了這一點(diǎn)。

　　第五十七條 行政法規(guī)由國務(wù)院組織起草。國務(wù)院有關(guān)部門認(rèn)為需要制定行政法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院報(bào)請(qǐng)立項(xiàng)。

　　【釋義】本條是關(guān)于行政法規(guī)起草的規(guī)定。

　　本條的規(guī)定包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，即確定行政法規(guī)的制定項(xiàng)目和草案的組織起草工作。

　　一、立項(xiàng)

　　立項(xiàng)就是將制定行政法規(guī)的項(xiàng)目納入立法規(guī)劃或計(jì)劃，或者由國務(wù)院批準(zhǔn)或者決定某一事項(xiàng)開展制定行政法規(guī)的工作。為了使行政法規(guī)的制定工作有計(jì)劃、有步驟、有目的地開展，使行政法規(guī)的制定工作科學(xué)化、系統(tǒng)化，制定行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)先報(bào)請(qǐng)立項(xiàng)，立項(xiàng)權(quán)屬于國務(wù)院。

　　為了加強(qiáng)行政立法工作的計(jì)劃性，保證行政立法工作的有序開展，增強(qiáng)各個(gè)層次的立法活動(dòng)的協(xié)調(diào)性，近年來，國務(wù)院制定和頒布了立法計(jì)劃。即對(duì)國務(wù)院在一定時(shí)間內(nèi)的行政立法工作所作的設(shè)想和安排。目前主要是年度計(jì)劃和五年計(jì)劃。立法計(jì)劃的內(nèi)容主要包括四個(gè)方面：一是指導(dǎo)思想、立法重點(diǎn)和預(yù)期目標(biāo);二是向全國人大及其會(huì)提出法律草案的項(xiàng)目;三是擬制定行政法規(guī)的項(xiàng)目;四是立法計(jì)劃的組織落實(shí)。立法計(jì)劃對(duì)于指導(dǎo)立法工作具有重要意義，它有利于明確立法工作的重點(diǎn)、難點(diǎn)、目標(biāo)和任務(wù)，加強(qiáng)對(duì)立法工作的領(lǐng)導(dǎo);有利于立法決策者、立法工作機(jī)構(gòu)、立法工作人員以及其他有關(guān)方面，如專家學(xué)者，積極主動(dòng)地開展工作，保證立法工作有條不紊地進(jìn)行;有利于把立法和改革決策結(jié)合起來，使立法與社會(huì)關(guān)系協(xié)調(diào)發(fā)展，取得預(yù)期的社會(huì)效果;有利于保持立法工作的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，防止重復(fù)立法和分散立法，降低立法成本，提高立法質(zhì)量。

　　國務(wù)院的立法計(jì)劃一般由國務(wù)院的法制工作機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)編制，其程序主要包括：1.立法項(xiàng)目的提出。立法項(xiàng)目一般由國務(wù)院所屬機(jī)構(gòu)提出。提出立法項(xiàng)目，并不是簡單地提出一個(gè)立法題目，而是要在立法調(diào)研的基礎(chǔ)上，提出立法報(bào)告書。為什么對(duì)立法項(xiàng)目所要解決的主要問題必須通過立法來解決?現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)解決這些問題有無規(guī)定?該項(xiàng)立法的調(diào)整對(duì)象是什么?與相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章是什么關(guān)系?該項(xiàng)立法的主要內(nèi)容是什么，面臨哪些主要問題?立法時(shí)機(jī)是否成熟，何時(shí)可以出臺(tái)等問題作出回答和說明。2.匯總審查。政府法制工作機(jī)構(gòu)對(duì)各部門提出的立法項(xiàng)目，從社會(huì)主義法律體系和行政管理的要求出發(fā)，分析、研究每個(gè)立法項(xiàng)目的必要性、可行性和出臺(tái)時(shí)機(jī);分析各個(gè)立法項(xiàng)目之間、每個(gè)立法項(xiàng)目與現(xiàn)行立法之間的關(guān)系。然后，根據(jù)實(shí)際需要，按照輕重緩急，對(duì)需要立法的項(xiàng)目進(jìn)行綜合平衡，編制出立法計(jì)劃。3.報(bào)請(qǐng)審批。由國務(wù)院法制工作機(jī)構(gòu)報(bào)請(qǐng)國務(wù)院批準(zhǔn)，由國務(wù)院對(duì)立法項(xiàng)目作出決策。

　　立項(xiàng)還有一種情況，就是在計(jì)劃之外臨時(shí)追加項(xiàng)目，對(duì)發(fā)展著的客觀形勢來說，計(jì)劃畢竟帶有局限性。為了適應(yīng)不斷變化的新情況，根據(jù)需要可以追加新的立法項(xiàng)目。追加立法項(xiàng)目，既可以是國務(wù)院主動(dòng)提出，也可以是國務(wù)院有關(guān)部門提出，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。

　　編制立法計(jì)劃，既要根據(jù)改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的客觀要求，力爭使立法同改革進(jìn)程相適應(yīng)，又要根據(jù)實(shí)際可能，努力做到切實(shí)可行。凡是黨和國家對(duì)有關(guān)立法項(xiàng)目涉及的體制和方針政策已經(jīng)確定或者實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基本成熟的，如鞏固、完善已出臺(tái)改革措施的立法項(xiàng)目;同已出臺(tái)的法律、法規(guī)相配套的立法項(xiàng)目;進(jìn)一步完善有關(guān)行政管理體制的立法項(xiàng)目等，應(yīng)當(dāng)納入計(jì)劃，抓緊起草，盡快出臺(tái)。對(duì)改革尚不到位或者改革尚處于試點(diǎn)階段所涉及的立法項(xiàng)目，要充分考慮該項(xiàng)目的出臺(tái)時(shí)機(jī)和條件，待條件基本成熟后再納入計(jì)劃。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)突出重點(diǎn)，區(qū)分緩急，注意保持法律體系的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一，堅(jiān)持立、改、廢并重。

　　二、起草

　　即擬定行政法規(guī)條文草案和說明的活動(dòng)。行政法規(guī)的起草，不同于起草一般的行政機(jī)關(guān)文件，它是實(shí)現(xiàn)行政法規(guī)制定權(quán)的重要步驟，并且關(guān)系到立法質(zhì)量、行政法規(guī)的出臺(tái)進(jìn)程，是一件十分重要而嚴(yán)肅的工作。因此，行政法規(guī)由國務(wù)院組織起草，即確定具體的起草單位，組成起草班子，確定起草的指導(dǎo)思想和原則。一般來說，不同的事項(xiàng)，由不同的單位承擔(dān)起草任務(wù)。從實(shí)際情況來看，部門性行政法規(guī)一般由業(yè)務(wù)主管部門承擔(dān)起草任務(wù);涉及幾個(gè)部門的事項(xiàng)，由主要的主管部門牽頭，其他有關(guān)部門參加，共同承擔(dān)起草任務(wù);綜合性、全局性的事項(xiàng)，由綜合性部門牽頭起草;有關(guān)政府法制建設(shè)的事項(xiàng)，由法制工作機(jī)構(gòu)牽頭起草。為有效地開展起草工作，有時(shí)成立專門的起草班子，其名稱有的叫起草小組，有的稱起草辦公室;有的并無專門的起草班子，而是由一個(gè)部門具體負(fù)責(zé)。不論以何種方式組織起草工作，都要注意保持起草人員的合理結(jié)構(gòu)。特別是對(duì)于一些重大、復(fù)雜的行政法規(guī)草案的起草，既要有法律專家，又要有其他方面的專家，如經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管理專家;既要有從事實(shí)際工作的人員，又要有從事理論研究的人員;既要有領(lǐng)導(dǎo)決策人員，又要有從事具體研究工作的人員;既要有主管部門的人員，又要有相關(guān)部門的人員。以發(fā)揮各自的優(yōu)勢，形成合力，完成起草工作。當(dāng)然，對(duì)于一些比較簡單明確的事項(xiàng)，可以從簡處理。比較典型的行政法規(guī)草案的起草工作，一般包括以下幾個(gè)環(huán)節(jié)：

　　一是準(zhǔn)備工作。起草任務(wù)確定之后，負(fù)責(zé)起草的人員即著手準(zhǔn)備起草。準(zhǔn)備工作包括了解立法目的、任務(wù)和要解決的實(shí)際問題;了解與立法事項(xiàng)有關(guān)的現(xiàn)行法律、法規(guī)和政策;了解立法事項(xiàng)的理論研究情況;了解立法事項(xiàng)的現(xiàn)實(shí)情況。在此基礎(chǔ)上，擬定起草計(jì)劃、步驟和方法等。

　　二是專題研討和調(diào)研。根據(jù)初步了解的情況，就立法事項(xiàng)擬定出調(diào)研提綱和研討專題。專題研討既可以在起草人員內(nèi)部進(jìn)行，也可以召開專題研討會(huì)，邀請(qǐng)有關(guān)專家、學(xué)者參加。專題調(diào)研可以采取請(qǐng)進(jìn)來、走出去相結(jié)合的辦法。請(qǐng)進(jìn)來就是請(qǐng)有關(guān)部門和單位的人員座談，了解情況;走出去就是到實(shí)際生活中調(diào)查了解立法事項(xiàng)的情況以及人民群眾的意見、要求和建議等。同時(shí)還要對(duì)國外的相關(guān)情況和做法進(jìn)行研究，以資借鑒。確定需要立法解決的主要問題并提出可行的解決方案，是起草工作的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是草擬條文的前提和基礎(chǔ)。

　　三是擬定條文和起草說明。這個(gè)工作也可以分步進(jìn)行，首先列出需要規(guī)定的問題，并按邏輯順序進(jìn)行編排，形成合理的結(jié)構(gòu)。隨后運(yùn)用立法技術(shù)，科學(xué)表達(dá)需要規(guī)定的事項(xiàng)，形成草案試擬稿，在起草人員內(nèi)部開展討論研究。經(jīng)過初步修改完善，形成征求意見稿，發(fā)送各有關(guān)方面征求意見，然后再作進(jìn)一步的修改完善。對(duì)于起草工作中的一些重大、敏感性問題，還應(yīng)及時(shí)向上級(jí)請(qǐng)示報(bào)告，保持起草工作的正確方向。這其中的有些工作，并不是一次就能完成的，有的可能要進(jìn)行多次，如內(nèi)部討論、征求意見、請(qǐng)示報(bào)告等。

　　四是報(bào)請(qǐng)起草機(jī)關(guān)審批，形成正式的草案送審稿。由某一個(gè)部門單獨(dú)承擔(dān)起草任務(wù)的，由部門首長召開有關(guān)會(huì)議討論決定，如部務(wù)會(huì)議、委務(wù)會(huì)議、局務(wù)會(huì)議;由兩個(gè)或兩個(gè)以上部門承擔(dān)起草任務(wù)的，主辦單位討論決定之后，要送相關(guān)部門審查同意。起草機(jī)關(guān)在審查討論時(shí)，具體負(fù)責(zé)起草工作的負(fù)責(zé)人要對(duì)草案的主要內(nèi)容、重要問題、處理辦法和不同意見予以匯報(bào)說明。

　　在起草行政法規(guī)草案過程中，要始終堅(jiān)持以憲法和法律為依據(jù)，以黨的方針政策為指導(dǎo)，從全體人民的整體利益出發(fā)，從實(shí)際情況出發(fā)，充分發(fā)揚(yáng)民主，正確把握改革開放的進(jìn)程，科學(xué)合理地規(guī)范立法事項(xiàng)，使草案具有堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)、政策基礎(chǔ)、民意基礎(chǔ)，為其順利出臺(tái)創(chuàng)造條件。

　　第五十八條 行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式。

　　【釋義】本條是關(guān)于行政法規(guī)草案在起草過程中征求意見的規(guī)定。

　　行政法規(guī)草案的起草和法律草案的起草一樣，在起草過程中要廣泛征求并聽取各方面的意見。我國是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會(huì)主義國家。人民是國家的主人，一切權(quán)力屬于人民。我國的國家性質(zhì)決定，立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，反映人民的意見、要求和建議。行政機(jī)關(guān)實(shí)行首長負(fù)責(zé)制，這是行政管理所必需的，同時(shí)也應(yīng)看到，其決策的民主性較之權(quán)力機(jī)關(guān)有一定的差別;行政機(jī)關(guān)在行政管理中與行政相對(duì)人沖撞比較多，容易從方便管理的角度考慮和決定問題;行政機(jī)關(guān)聽取意見的渠道和方式還有待完善等。因此，行政法規(guī)在制定過程中充分發(fā)揚(yáng)民主，廣泛聽取意見就顯得尤為必要。立法法對(duì)行政法規(guī)在起草過程中聽取意見，作了兩個(gè)方面的規(guī)定：

　　一是要廣泛地聽取各方面的意見，主要是有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民。“兼聽則明，偏聽則暗”，全面聽取意見至關(guān)重要。既要聽取有關(guān)國家機(jī)關(guān)的意見，又要聽取行政相對(duì)人的意見;既要聽取本部門、本系統(tǒng)的意見，又要聽取其他部門和系統(tǒng)的意見;既要聽取領(lǐng)導(dǎo)的意見，又要聽取群眾的意見;既要聽取贊成意見，也要聽取反對(duì)意見。

　　二是可以采取多種形式聽取意見。主要方式有：

　　(一)座談會(huì)

　　即由起草機(jī)關(guān)邀請(qǐng)有關(guān)專家和部門、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織的代表座談，就立法事項(xiàng)發(fā)表意見。為了使座談會(huì)收到較好效果，參加座談的人員要有一定的廣泛性、代表性、專業(yè)性，要為參加座談的人員提供有關(guān)背景資料，給予較充分的研究時(shí)間等。對(duì)于座談會(huì)的意見，應(yīng)當(dāng)歸納整理，逐條逐項(xiàng)進(jìn)行研究。

　　(二)論證會(huì)

　　即邀請(qǐng)有關(guān)專家對(duì)草案內(nèi)容，尤其是一些帶有技術(shù)性的問題的必要性、可行性和科學(xué)性進(jìn)行研究論證，作出評(píng)估。研究論證并不必然得出支持性的結(jié)論，對(duì)于否定性的意見要聽得進(jìn)去，要勇于面對(duì)、正視反對(duì)意見，并如實(shí)匯報(bào)?，F(xiàn)在有些起草者把論證會(huì)當(dāng)成部門利益的工具，論證的結(jié)論一概是必要可行，這就失去了論證的作用。參加論證的人員要堅(jiān)持實(shí)事求是，做到客觀公正，認(rèn)真履行職責(zé)，用自己的專業(yè)知識(shí)為立法服務(wù)。

　　(三)聽證會(huì)

　　聽證制度最初源于英美普通法中的自然公正原則。其基本含義有兩個(gè)：一是任何人不應(yīng)成為自己案件的法官;二是任何人在受到懲罰或其他不利處分之前，應(yīng)為之提供公正的申辯機(jī)會(huì)。其目的是保證司法公正。后來，這一原則推廣應(yīng)用于立法和行政領(lǐng)域，形成了立法聽證制度和行政聽證制度。美國、日本實(shí)行比較廣泛的聽證制度。我國的聽證制度由行政處罰法首次引入。行政處罰法規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利;當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。”并對(duì)聽證的組織程序作了規(guī)定。這次立法法將聽證制度引入到立法過程中，拓寬了立法聽取意見的方式。在起草行政法規(guī)的過程中，要根據(jù)所涉項(xiàng)目的具體情況組織聽證。至于哪些事項(xiàng)必須舉行聽證會(huì)，聽證如何組織，聽證獲取的意見如何處理等，立法法并未規(guī)定，需要在實(shí)踐中進(jìn)一步探索，由行政法規(guī)加以具體規(guī)定。

　　此外，還可以將草案印發(fā)各有關(guān)部門和單位，書面征求意見;將草案在報(bào)紙或者其他媒體上全文刊登，面向全社會(huì)征求意見。應(yīng)當(dāng)說聽取和征求意見并不是目的，更重要的是要研究、吸收這些意見，使起草工作更加符合客觀規(guī)律。因此，無論以哪種方式或方法獲取的意見，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)真加以研究。即使是不正確的意見，也應(yīng)當(dāng)如此，它可以從反面印證起草工作的正確與否。立法法對(duì)行政法規(guī)草案在起草過程中聽取意見的要求同樣也適用于行政法規(guī)草案的審查階段。

　　第五十九條 行政法規(guī)起草工作完成后，起草單位應(yīng)當(dāng)將草案及其說明、各方面對(duì)草案主要問題的不同意見和其他有關(guān)資料送國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查。

　　國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院提出審查報(bào)告和草案修改稿，審查報(bào)告應(yīng)當(dāng)對(duì)草案主要問題作出說明。

　　【釋義】本條是關(guān)于行政法規(guī)草案審查的規(guī)定。

　　起草機(jī)關(guān)完成起草任務(wù)之后，要依照一定的程序報(bào)送政府法制工作機(jī)構(gòu)審查。為什么草案起草之后，還要報(bào)法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，而不直接報(bào)國務(wù)院決定?這主要是從國家全局出發(fā)，進(jìn)一步研究審查草案的必要性和可行性，提高立法質(zhì)量，保證法制統(tǒng)一，防止部門傾向。各部門在起草時(shí)，可能從本部門的工作考慮較多，在處理局部與全局、本部門和其他部門、行政相對(duì)人的關(guān)系時(shí)，客觀上受到一些局限;再加上起草者主觀和客觀上的原因，草案難免會(huì)有一些缺陷。法制機(jī)構(gòu)統(tǒng)一審查，可以將立法失誤和缺陷加以避免和克服或減到最低程度。起草機(jī)關(guān)報(bào)送審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)材料齊備。主要是：(一)草案及其說明。說明即對(duì)草案的起草過程、指導(dǎo)思想、草案的基本原則、對(duì)重要問題的處理辦法、不同意見的協(xié)商結(jié)果等問題所作的解釋和闡述。說明要有針對(duì)性，扼要地反映草案的主要內(nèi)容。(二)各方面對(duì)草案主要問題的不同意見。反映不同意見一定要全面、客觀，不能故意隱瞞不同意見。(三)其他有關(guān)資料，包括論證材料、現(xiàn)狀分析、實(shí)施評(píng)估、理論分析等。審查的主要程序是：

　　一是了解情況。法制機(jī)構(gòu)接到草案后，要根據(jù)草案性質(zhì)和業(yè)務(wù)分工，確定具體負(fù)責(zé)審查的部門和人員。經(jīng)辦人員著手進(jìn)行審查時(shí)，首先要了解草案的有關(guān)情況。主要包括起草過程、草案的主要內(nèi)容及條文的含義、對(duì)草案的主要不同意見、現(xiàn)行有關(guān)的法律、法規(guī)和方針政策、現(xiàn)實(shí)的基本情況、國外的相關(guān)情況等。了解情況可以采取請(qǐng)起草部門介紹情況、深入實(shí)際調(diào)查研究、書面收集有關(guān)資料等多種方式。

　　二是征求意見。審查者要想了解草案的矛盾和焦點(diǎn)，是否必要和可行，最好的辦法就是征求各方面的意見，從中發(fā)現(xiàn)問題。征求意見可以按照立法法關(guān)于在起草過程中征求意見的方式、方法和要求的規(guī)定辦理，也可以根據(jù)草案的具體情況采取其他更為靈活的方式，如電話征求意見、口頭征求意見、有針對(duì)性地征求個(gè)別部門的意見等。

　　三是協(xié)調(diào)分歧。對(duì)于有關(guān)部門之間存在的分歧較大的問題，審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)調(diào)。即由審查機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)或其上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)主持，召集有關(guān)方面的人員，對(duì)草案的不同意見進(jìn)行協(xié)商，形成解決方案。其目的是要使各方達(dá)成合理、合法的一致意見。做好協(xié)調(diào)工作，必須深入調(diào)查研究，掌握正確的方法。應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮民主，讓各方面充分發(fā)表意見，并提出理由和依據(jù)。在協(xié)商解決方案時(shí)，要思路開闊，準(zhǔn)備多種解決方案，以便最終達(dá)成一致意見。同時(shí)，也要堅(jiān)持原則，對(duì)事關(guān)法制統(tǒng)一的大問題，不能遷就。一般情況下，比較復(fù)雜的問題要經(jīng)過多次協(xié)調(diào)才能解決。如果經(jīng)過反復(fù)協(xié)調(diào)，有關(guān)部門仍不能取得一致意見，審查機(jī)關(guān)應(yīng)在分析研究各方面意見、掌握各種情況的基礎(chǔ)上，提出解決方案，報(bào)請(qǐng)上級(jí)機(jī)關(guān)決斷。

　　四是審查修改。主要是審查草案是否具有憲法、法律依據(jù)或者授權(quán)依據(jù);草案內(nèi)容是否同憲法、法律相抵觸;是否同其他相關(guān)行政法規(guī)相銜接;是否符合黨的方針、政策;結(jié)構(gòu)、條文和法律用語是否準(zhǔn)確;條文內(nèi)容是否科學(xué)、合理、可行;是否符合改革和發(fā)展的實(shí)際需要。對(duì)于一些重大復(fù)雜的問題，必要時(shí)還可以展開論證工作。在此基礎(chǔ)上對(duì)草案送審稿進(jìn)行修改，并寫出審查結(jié)果報(bào)告。

　　政府法制機(jī)構(gòu)對(duì)行政法規(guī)草案審查完畢后，向國務(wù)院提出審查報(bào)告和草案修改稿，提請(qǐng)國務(wù)院審議。法制機(jī)構(gòu)提出的審查報(bào)告應(yīng)當(dāng)對(duì)草案的主要問題作出說明，其中既包括對(duì)主要內(nèi)容的說明，也包括對(duì)有關(guān)不同意見的說明及協(xié)調(diào)結(jié)果，以提請(qǐng)國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)注意，作出決策。

　　第六十條 行政法規(guī)的決定程序依照中華人民共和國國務(wù)院組織法的有關(guān)規(guī)定辦理。

　　【釋義】本條是關(guān)于行政法規(guī)決定程序的規(guī)定。

　　行政法規(guī)的決定就是在認(rèn)真研究的基礎(chǔ)上，由國務(wù)院對(duì)報(bào)送的行政法規(guī)草案決定是否修改、如何修改、是否通過。其程序依照中華人民共和國國務(wù)院組織法的有關(guān)規(guī)定辦理。國務(wù)院組織法是關(guān)于國務(wù)院的組成、會(huì)議制度、領(lǐng)導(dǎo)制度、工作中的請(qǐng)示報(bào)告制度和機(jī)構(gòu)設(shè)置的原則的重要法律。其中第二條規(guī)定，“國務(wù)院實(shí)行負(fù)責(zé)制。領(lǐng)導(dǎo)國務(wù)院的工作。副、國務(wù)委員協(xié)助工作”。第四條規(guī)定，“國務(wù)院會(huì)議分為國務(wù)院全體會(huì)議和國務(wù)院常務(wù)會(huì)議。國務(wù)院全體會(huì)議由國務(wù)院全體成員組成。國務(wù)院常務(wù)會(huì)議由、副、國務(wù)委員、秘書長組成。召集和主持國務(wù)院全體會(huì)議和國務(wù)院常務(wù)會(huì)議。國務(wù)院工作中的重大問題，必須經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議或者國務(wù)院全體會(huì)議討論決定。”一項(xiàng)行政法規(guī)的頒布，往往是一項(xiàng)新的管理制度或措施的誕生;行政法規(guī)在全國范圍內(nèi)實(shí)施，具有普遍約束力，影響廣泛;有的還規(guī)定有處罰措施，涉及行政相對(duì)人的切身利益。因此，一般說來，制定行政法規(guī)都屬于國務(wù)院工作中的重大問題，都應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議或者國務(wù)院全體會(huì)議討論決定。當(dāng)然，個(gè)別行政法規(guī)草案，各方面意見比較一致,實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)比較成熟，調(diào)整對(duì)象比較簡單，或者只對(duì)原有行政法規(guī)作少量條文修改，這類不屬于重大問題的草案，可以由國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)書面審批或者召開辦公會(huì)議決定。

　　國務(wù)院實(shí)行負(fù)責(zé)制，領(lǐng)導(dǎo)國務(wù)院的工作，副、國務(wù)委員協(xié)助工作。因此，在討論行政法規(guī)草案時(shí)，在充分發(fā)揚(yáng)民主、聽取意見和建議的基礎(chǔ)上，由作出決策，決定是否修改、如何修改以及是否頒布實(shí)行。不實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的合議表決制。國務(wù)院常務(wù)會(huì)議或者全體會(huì)議討論通過行政法規(guī)，沒有嚴(yán)格的次數(shù)要求，多數(shù)情況下，一次會(huì)議即可通過;有的行政法規(guī)也可經(jīng)過兩次或者兩次以上會(huì)議討論通過。

　　第六十一條 行政法規(guī)由簽署國務(wù)院令公布。

　　【釋義】本條是關(guān)于行政法規(guī)公布主體的規(guī)定。

　　公布是行政法規(guī)制定工作中的最后一道程序。行政法規(guī)和法律的制定一樣，在其通過之后，并不自然產(chǎn)生法律效力。因?yàn)檫@時(shí)的法律尚不為公眾知曉，不能發(fā)揮調(diào)整社會(huì)關(guān)系、規(guī)范人們行為的作用。要使法律得到遵守和執(zhí)行，就必須將法律公之于眾。立法理論認(rèn)為，法律必須公布，未經(jīng)公布的法律，不具有法律效力，對(duì)公眾不具有約束力。因此，行政法規(guī)通過之后，要及時(shí)公布。

　　我國法律由簽署主席令予以公布，地方性法規(guī)由代表大會(huì)主席團(tuán)或者會(huì)公告公布，規(guī)章由部門首長或者地方政府首長簽署公布。行政法規(guī)的公布權(quán)屬于。是國家最高行政機(jī)關(guān)的首長，領(lǐng)導(dǎo)和主持國家行政機(jī)關(guān)的工作。國務(wù)院組織法規(guī)定，國務(wù)院發(fā)布決定、命令和行政法規(guī)，向全國人民代表大會(huì)或者全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出的議案，任免人員，由簽署。

　　簽署公布行政法規(guī)，表明該項(xiàng)行政法規(guī)已經(jīng)完成了立法程序，開始產(chǎn)生法律效力。公布行政法規(guī)，采取簽署國務(wù)院令的形式。國務(wù)院令的內(nèi)容通常包括該行政法規(guī)的制定機(jī)關(guān)、通過日期和施行時(shí)間。

　　第六十二條 行政法規(guī)簽署公布后，及時(shí)在國務(wù)院公報(bào)和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登。

　　在國務(wù)院公報(bào)上刊登的行政法規(guī)文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。

　　【釋義】本條是關(guān)于行政法規(guī)公布載體的規(guī)定。

　　首先，行政法規(guī)的刊載要做到及時(shí)。一般來講，當(dāng)天簽署的行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)馬上或者在第二天通過報(bào)紙和其他媒體刊登，以便讓有關(guān)機(jī)關(guān)準(zhǔn)備實(shí)施，讓公民、法人和其他組織知曉，對(duì)自己的行為作出調(diào)整。有些行政法規(guī)是自公布之日起施行，這種情況下，及時(shí)公布更為重要。否則，難以發(fā)揮作用。

　　其次，行政法規(guī)的刊載要便于獲取。行政法規(guī)的公布載體有兩種：一是國務(wù)院公報(bào)，它是正式刊登國務(wù)院頒布的行政法規(guī)、各種決定、命令、行政措施、提出的議案、簽訂的條約和協(xié)定、人事任命以及其他國務(wù)院文件的法定刊物，具有權(quán)威性。其不足之處是出版周期較長，不便于及時(shí)獲取。二是全國范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙，主要是人民日?qǐng)?bào)。其優(yōu)勢是每日出版，傳播范圍廣，迅速及時(shí)。但是，報(bào)紙作為一種新聞工具，并不具有刊登行政法規(guī)的法定義務(wù)，行政法規(guī)如不能在報(bào)紙上刊登，其及時(shí)傳播就會(huì)受到一定的限制，因此，要大力改進(jìn)行政法規(guī)的刊載辦法。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，還可以采取網(wǎng)上公布的方式，以便于獲取和查閱。

　　第三，行政法規(guī)的刊登應(yīng)當(dāng)做到準(zhǔn)確。有些情況下，刊登行政法規(guī)的載體很多，有時(shí)多家報(bào)紙同時(shí)刊登，還有各種“匯編”、“全書”、“大全”等書籍收錄行政法規(guī)，但由于編輯校對(duì)工作不到位，各種文本之間出現(xiàn)不一致的情況時(shí)有發(fā)生，不夠嚴(yán)肅。為了便于執(zhí)法和司法，必須明確標(biāo)準(zhǔn)文本。因此，立法法規(guī)定，在國務(wù)院公報(bào)上刊登的行政法規(guī)文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。文本之間發(fā)生不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以公報(bào)上刊登的文本為準(zhǔn)。

　　第四章地方性法規(guī)

　　地方性法規(guī)，是指法定的地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)依照法定的權(quán)限，在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，制定和頒布的在本行政區(qū)域范圍內(nèi)實(shí)施的規(guī)范性文件。自1979年以來，我國地方性法規(guī)的制定工作經(jīng)歷了探索起步、逐步完善和不斷發(fā)展、提高的階段，取得了巨大的成就。據(jù)統(tǒng)計(jì)，到1999年下半年，地方人大及其會(huì)制定、批準(zhǔn)并報(bào)全國人大會(huì)備案的地方性法規(guī)約7000件。這些地方性法規(guī)的內(nèi)容涉及地方政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、民政、資源和環(huán)境保護(hù)等社會(huì)生活各個(gè)方面。地方性法規(guī)對(duì)于保證憲法和法律在地方的實(shí)施、對(duì)于補(bǔ)充國家立法以及各地因地制宜自主解決本地方的事務(wù)起到重要作用。立法法根據(jù)憲法，總結(jié)多年來地方性法規(guī)的制定經(jīng)驗(yàn)，對(duì)地方性法規(guī)的權(quán)限和制定程序作出了相應(yīng)的規(guī)定。

　　我國憲法規(guī)定，各少數(shù)民族聚居的地方實(shí)行民族區(qū)域自治，設(shè)立自治機(jī)關(guān)，行使自治權(quán)。制定自治條例和單行條例是自治機(jī)關(guān)行使自治權(quán)的重要方式。自治條例是民族自治地方的人民代表大會(huì)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)制定的全面調(diào)整本自治地方事務(wù)的綜合性規(guī)范性文件。單行條例是民族自治地方的人民代表大會(huì)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)制定的調(diào)整本自治地方某方面事務(wù)的規(guī)范性文件。自治條例集中體現(xiàn)民族自治地方的自治權(quán)，具有民族自治地方總章程的性質(zhì)。單行條例是民族自治地方行使某一方面自治權(quán)的具體規(guī)定，單行條例應(yīng)當(dāng)遵循自治條例的規(guī)定。我國1954年憲法就對(duì)自治條例作出了規(guī)定，但直到1984年民族區(qū)域自治法頒布以后，自治條例的制定工作才開展起來。1985年，吉林省延邊朝鮮族自治州率先制定了《延邊朝鮮族自治州自治條例》，截止到1998年底，我國30個(gè)自治州、120個(gè)自治縣，制定頒布了129個(gè)自治條例。目前，全國5個(gè)自治區(qū)尚未頒布自己的自治條例。單行條例的制定始于1954年憲法頒布后的五六十年代，當(dāng)時(shí)單行條例的內(nèi)容多為自治地方人民代表大會(huì)和人民委員會(huì)組織條例，但隨著時(shí)間和情況的變化，許多都不再適用了。1984年民族區(qū)域自治法頒布后，截止到1998年底，各民族自治地方制定單行條例達(dá)209件，單行條例涉及的內(nèi)容也十分廣泛，包括：婚姻、繼承、資源開發(fā)、計(jì)劃生育、未成年人保護(hù)、社會(huì)治安、環(huán)境保護(hù)以及土地、森林、草原管理等等。立法法根據(jù)憲法和民族區(qū)域自治法，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)自治條例和單行條例的權(quán)限范圍和制定程序作出了規(guī)定。在權(quán)限范圍上，立法法對(duì)自治條例和單行條例不能變通的范圍作出了進(jìn)一步明確的規(guī)定。

　　規(guī)章通常稱行政規(guī)章，是國家行政機(jī)關(guān)依照行政職權(quán)所制定、發(fā)布的針對(duì)某一類事件或某一類人的一般性規(guī)定，是抽象行政行為的一種。規(guī)章包括部門規(guī)章(也稱部委規(guī)章)和地方人民政府規(guī)章。部門規(guī)章是指國務(wù)院各部門(包括具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu))根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令在本部門的權(quán)限內(nèi)按照規(guī)定的程序所制定的規(guī)定、辦法、細(xì)則、規(guī)則等規(guī)范性文件的總稱。地方政府規(guī)章是指由省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府根據(jù)法律和法規(guī)，并按照規(guī)定的程序所制定的普遍適用于本行政區(qū)域的規(guī)定、辦法、細(xì)則、規(guī)則等規(guī)范性文件的總稱。在我國行政管理活動(dòng)中，規(guī)章作為法律、法規(guī)的補(bǔ)充形式，發(fā)揮著重要作用。立法法將規(guī)章單列一節(jié)，對(duì)制定規(guī)章的主體、制定規(guī)章的依據(jù)和規(guī)章的權(quán)限范圍作了規(guī)定，同時(shí)對(duì)制定規(guī)章的程序作了原則規(guī)定，為規(guī)章的制定提供了法律依據(jù)。

　　第一節(jié) 地方性法規(guī)、自治條例和單行條例

　　第六十三條 省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。

　　較大的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其合法性進(jìn)行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個(gè)月內(nèi)予以批準(zhǔn)。

　　省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的較大的市的地方性法規(guī)進(jìn)行審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。

　　本法所稱較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。

　　【釋義】本條是對(duì)地方性法規(guī)的制定主體、制定地方性法規(guī)所應(yīng)遵循的原則以及省、自治區(qū)人大會(huì)對(duì)較大的市制定的地方性法規(guī)的審批程序的規(guī)定。

　　一、地方性法規(guī)的制定主體

　　(一)地方性法規(guī)的沿革

　　建國后，我國地方立法經(jīng)歷了三個(gè)階段：

　　第一階段是從1949年新中國成立到1954年憲法頒布。1949年12月26日，中央人民政府政務(wù)院制定的《大行政區(qū)人民政府委員會(huì)組織通則》規(guī)定：大行政區(qū)人民政府或軍政委員會(huì)有權(quán)根據(jù)共同綱領(lǐng)和國家的法律、法令，以及中央人民政府規(guī)定的施政方針和政務(wù)院頒布的決議、命令，擬定與地方政務(wù)有關(guān)的暫行法令、條例，報(bào)政務(wù)院批準(zhǔn)或備案。1950年1月6日中央人民政府政務(wù)院制定的《省、市、縣人民政府組織通則》規(guī)定：省、市、縣人民政府有權(quán)擬定與省政、市政、縣政有關(guān)的暫行法令、條例或單行法規(guī)，報(bào)上級(jí)人民政府批準(zhǔn)或備案。這一時(shí)期，地方制定暫行法令、條例或者單行法規(guī)的活動(dòng)，還不能稱之為現(xiàn)在所說的地方立法，但具有地方立法的萌芽。

　　第二階段是從1954年憲法的頒布至1979年地方組織法的頒布。1954年憲法確立了由中央統(tǒng)一行使國家立法權(quán)的制度，取消了一般地方享有的法令、條例擬定權(quán)，僅規(guī)定民族自治地方有權(quán)制定自治條例、單行條例，全國人民代表大會(huì)是行使國家立法權(quán)的惟一機(jī)關(guān)，全國人大會(huì)負(fù)責(zé)解釋法律、制定法令。1975年憲法和1978年憲法在立法權(quán)方面也作了類似的規(guī)定。

　　第三階段是從1979年地方組織法施行以來到現(xiàn)在。1979年地方組織法規(guī)定省級(jí)人大及其會(huì)行使地方性法規(guī)制定權(quán)，第一次以法律的形式賦予地方立法權(quán)。1982年五屆全國人大第五次會(huì)議通過的憲法，確認(rèn)了1979年地方組織法規(guī)定的地方立法制度。憲法第一百條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。”這次會(huì)議還對(duì)地方組織法進(jìn)行了修改，規(guī)定了省會(huì)市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大會(huì)有權(quán)擬訂地方性法規(guī)草案提請(qǐng)省級(jí)人大會(huì)審議制定。1986年，再次修改地方組織法，進(jìn)一步規(guī)定省會(huì)市和較大的市的人大及其會(huì)有權(quán)制定地方性法規(guī)報(bào)省級(jí)人大會(huì)批準(zhǔn)后施行。立法法中又增加規(guī)定，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人大及其會(huì)也可以制定地方性法規(guī)。

　　(二)地方性法規(guī)的主體

　　根據(jù)本條的規(guī)定，地方性法規(guī)的立法主體包括兩大類：一是省、自治區(qū)和直轄市人大及其會(huì)，目前，我國除臺(tái)灣省外共有22個(gè)省、5個(gè)自治區(qū)和4個(gè)直轄市。二是較大的市人大及其會(huì)。根據(jù)立法法的規(guī)定，較大的市包括以下三種：1.省、自治區(qū)的人民政府所在地的市(以下簡稱省會(huì)市);2.經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市;3.經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市。

　　立法法中“較大的市”的內(nèi)涵與憲法和地方組織法中有所不同。我國憲法第三十條規(guī)定：“直轄市和較大的市分為區(qū)、縣。”這里較大的市是指所有設(shè)區(qū)的市?！吨腥A人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第七條和第四十三條中規(guī)定的“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”中的“較大的市”是指經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)而享有地方性法規(guī)制定權(quán)的城市，一般是經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，城市人口比較多的設(shè)區(qū)的市，目前有18個(gè)城市。過去，我們習(xí)慣“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”簡稱為“較大的市”。立法法中“較大的市”的含義與憲法和地方組織法相比，涵義有所不同。根據(jù)本條第四款的規(guī)定，本法中的“較大的市”是指省會(huì)市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。立法法將上述幾種享有地方立法權(quán)的城市統(tǒng)一稱為較大的市，主要是考慮到在其他章節(jié)尤其是在第五章適用與備案中涉及到上述主體時(shí)，表述起來比較方便。

　　目前，我國共有27個(gè)省會(huì)市、18個(gè)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)享有地方性法規(guī)制定權(quán)的較大的市以及4個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市。18個(gè)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)享有地方性法規(guī)制定權(quán)的較大的市包括：1984年國務(wù)院批準(zhǔn)的唐山市、大同市、包頭市、大連市、鞍山市、撫順市、吉林市、齊齊哈爾市、無錫市、淮南市、青島市、洛陽市(同時(shí)批準(zhǔn)的重慶市目前已升為直轄市);1988年批準(zhǔn)的寧波市;1992年批準(zhǔn)的淄博市、邯鄲市和本溪市;1993年批準(zhǔn)的徐州市、蘇州市。4個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市包括：深圳市、廈門市、珠海市和汕頭市。海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)包括整個(gè)海南島，全國人大通過專門的授權(quán)決議，授權(quán)海南省人大及其會(huì)制定法規(guī)，在海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施。因此，

　　經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市不包括海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)內(nèi)的市。經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市享有地方性法規(guī)制定權(quán)，是立法法中新增加的規(guī)定。此前，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市不享有地方性法規(guī)的制定權(quán)。根據(jù)全國人大及其會(huì)的授權(quán)決定，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人大及其會(huì)，可以根據(jù)具體情況和實(shí)際需要，遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則，制定經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)的范圍內(nèi)適用。但經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)在經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的非經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)不能適用，如深圳的寶安區(qū)不屬于深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)的范圍，因此，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)就不能在寶安區(qū)適用。但由于經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市制定的許多法規(guī)涉及城市管理的事項(xiàng)，只在城市的部分區(qū)域?qū)嵤?，而不能在整個(gè)城市的區(qū)域內(nèi)實(shí)施，不利于對(duì)整個(gè)城市的統(tǒng)一管理，同時(shí)，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市目前已經(jīng)具備制定地方性法規(guī)的條件，因此，立法法賦予了經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市地方性法規(guī)制定權(quán)。

　　二、制定地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)遵循的原則

　　憲法第一百條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。”《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第七條和第四十三條對(duì)憲法的規(guī)定作出了補(bǔ)充，規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其會(huì)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定和頒布地方性法規(guī)。對(duì)于制定地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)遵循的原則，立法法在本條中對(duì)憲法和地方組織法的規(guī)定進(jìn)行了重申。

　　(一)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要的原則

　　地方性法規(guī)的特性之一是具有地方性，也就是說，第一，制定地方性法規(guī)的主體只能是地方國家權(quán)力機(jī)關(guān);第二，地方性法規(guī)的內(nèi)容應(yīng)適應(yīng)地方的實(shí)際情況，解決本行政區(qū)域的實(shí)際問題;第三，地方性法規(guī)的效力只限于本行政區(qū)域，超出本行政區(qū)域即沒有約束力。

　　在制定地方性法規(guī)的過程中，無論是制定執(zhí)行性的地方性法規(guī)，還是在中央尚未立法而先行立法的情況下，都要注意根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，有針對(duì)性地立法。那種在地方立法中貪大求全的傾向，是不可取的。另外，地方性法規(guī)所規(guī)范的事項(xiàng)，應(yīng)只限于本行政區(qū)域，不能超越這個(gè)范圍。如有的地方性法規(guī)的內(nèi)容涉及水污染治理的事項(xiàng)，如果水域只限于本行政區(qū)域，本地方制定這樣的法規(guī)無疑是可以的;但如果水域是跨不同的行政區(qū)域的，那么一個(gè)行政區(qū)域的地方性法規(guī)對(duì)全流域的污染問題作出規(guī)定，就是不適當(dāng)?shù)?，即使制定出來，也無法得到執(zhí)行。

　　(二)不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的原則

　　憲法是國家的根本大法，法律、行政法規(guī)是地方性法規(guī)的上位法，制定地方性法規(guī)不能同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸，否則即是無效的。多年來，由于憲法和法律對(duì)于地方性法規(guī)的權(quán)限未作具體界定，因此，對(duì)于何謂“不抵觸”，在理論界和實(shí)踐中有不同的理解。有的意見認(rèn)為，既然憲法和法律對(duì)地方性法規(guī)只規(guī)定不相抵觸原則和報(bào)備案制度，對(duì)地方立法權(quán)限并無明確的限制性規(guī)定，因此，地方性法規(guī)只要遵循了不抵觸原則，只要是地方實(shí)際需要的，都可以制定，即使涉及中央統(tǒng)一管理的事項(xiàng)，地方性法規(guī)也不是不可以規(guī)定。有的意見則認(rèn)為，地方性立法從屬于中央立法，地方性法規(guī)不僅不能同憲法、法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致，對(duì)于中央尚未立法的事項(xiàng)，地方性法規(guī)不應(yīng)先行立法。無論從理論和實(shí)踐上看，上述兩種對(duì)“不抵觸”原則或過寬或過窄的理解都是有失偏頗的。

　　我國憲法規(guī)定，中央和地方國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)劃分，遵循在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下充分發(fā)揮地方主動(dòng)性、積極性的原則。“不抵觸”原則正是在地方性法規(guī)與中央立法的關(guān)系上體現(xiàn)了上述中央與地方關(guān)系總的原則。根據(jù)不抵觸原則，首先，地方性法規(guī)的制定要有利于國家法制統(tǒng)一，只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)，地方性法規(guī)不能涉及;法律、行政法規(guī)已經(jīng)作出規(guī)定的，地方性法規(guī)不能與之相違背。第二，在地方性法規(guī)的制定中，應(yīng)充分發(fā)揮地方立法的主動(dòng)性和積極性，通過制定地方性法規(guī)，結(jié)合本地方的具體情況和實(shí)際需要，因地制宜，保證憲法、法律和行政法規(guī)的實(shí)施，同時(shí)有針對(duì)性地解決地方性事務(wù)。對(duì)于專屬立法權(quán)之外的事項(xiàng)，考慮到國家處于改革時(shí)期，中央立法不能一步到位的，地方可以先行立法，在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)后，再上升為中央立法。

　　三、省、自治區(qū)人大會(huì)對(duì)較大的市制定的地方性法規(guī)的審批程序

　　(一)較大的市的立法權(quán)的沿革

　　我國的1982年憲法沒有規(guī)定較大的市的人大及其會(huì)可以制定地方性法規(guī)。1982年12月五屆全國人大五次會(huì)議修改地方組織法時(shí)，增加規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，可以擬定本市需要的地方性法規(guī)草案，提請(qǐng)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)審議制定，并報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和國務(wù)院備案。”根據(jù)這一規(guī)定，省會(huì)市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市只有地方性法規(guī)草案的擬定權(quán)，沒有制定權(quán)。1986年12月六屆全國人大會(huì)第十八次會(huì)議修改地方組織法時(shí)，將這一規(guī)定修改為：省會(huì)市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其會(huì)可以制定地方性法規(guī)，報(bào)省、自治區(qū)人大會(huì)批準(zhǔn)后施行。當(dāng)時(shí)，任全國人大會(huì)秘書長兼法制工作委員會(huì)主任的王漢斌同志在修改說明中指出，“建議省、自治區(qū)簡化審批程序，只要同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)沒有抵觸，原則上應(yīng)盡快批準(zhǔn)”，實(shí)際賦予了省會(huì)市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市部分立法權(quán)。從1986年以來，一些省、自治區(qū)人大會(huì)是按照這一建議辦的，但也有些省、自治區(qū)人大會(huì)批準(zhǔn)程序過于復(fù)雜，實(shí)際上同制定程序沒有什么區(qū)別，使批準(zhǔn)的時(shí)間拖得過長，影響了一些報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的地方性法規(guī)的及時(shí)出臺(tái)。

　　在制定立法法的過程中，多數(shù)較大的市的人大會(huì)的同志和有的省人大會(huì)的同志建議，將省、自治區(qū)批準(zhǔn)較大的市的地方性法規(guī)的程序改為備案程序，賦予較大的市的人大及其會(huì)完整的立法權(quán)。理由是：第一，現(xiàn)在省、自治區(qū)人大會(huì)制定地方性法規(guī)的任務(wù)比較重，對(duì)省會(huì)市和較大市報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的地方性法規(guī)往往難以及時(shí)批準(zhǔn);二是經(jīng)過十幾年的發(fā)展，省會(huì)市和較大的市人大會(huì)已經(jīng)培養(yǎng)了一支素質(zhì)比較好的立法干部隊(duì)伍，能夠適應(yīng)立法工作需要。因此，可以規(guī)定：省會(huì)市和較大的市制定的地方性法規(guī)報(bào)省、自治區(qū)人大會(huì)備案。如果省、自治區(qū)人大會(huì)發(fā)現(xiàn)省會(huì)市和較大的市制定的地方性法規(guī)同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸，可以依法予以撤銷。一些省、自治區(qū)人大會(huì)的同志則認(rèn)為，現(xiàn)行做法應(yīng)予維持。理由是：第一，憲法只規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市人大及其會(huì)可以制定地方性法規(guī)，沒有規(guī)定省會(huì)市和較大的市可以制定地方性法規(guī)。如果賦予省會(huì)市和較大的市完整的立法權(quán)，應(yīng)首先修改憲法。第二，賦予省會(huì)市和較大的市完整的立法權(quán)，這些地方往往強(qiáng)調(diào)城市的特殊性，容易產(chǎn)生同省、自治區(qū)之間的矛盾。而備案采取“不告不理”的原則，靠備案審查制度進(jìn)行監(jiān)督，容易流于形式。還有一種意見認(rèn)為，目前的批準(zhǔn)程序可以保留，但應(yīng)當(dāng)簡化，可以規(guī)定，省會(huì)市和較大的市制定的地方性法規(guī)如同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)沒有抵觸，省、自治區(qū)的人大會(huì)應(yīng)當(dāng)在一定的期間內(nèi)予以批準(zhǔn)。

　　(二)省、自治區(qū)人大會(huì)對(duì)較大的市制定的地方性法規(guī)的審批程序

　　賦予較大市地方性法規(guī)制定權(quán)，主要是考慮較大市的城市管理需要，具有一定的特殊性。從長遠(yuǎn)看，較大的市在城市管理方面制定的地方性法規(guī)，可以考慮不必報(bào)批準(zhǔn)。但在目前，由于各個(gè)較大的市的立法水平不平衡，還需要保留報(bào)批程序。同時(shí)，經(jīng)過反復(fù)研究、協(xié)商，立法法在本條中對(duì)省、自治區(qū)人大會(huì)批準(zhǔn)較大的市的地方性法規(guī)提出了要求：

　　第一，省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其合法性進(jìn)行審查，經(jīng)審查認(rèn)為同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個(gè)月內(nèi)予以批準(zhǔn)。對(duì)于地方性法規(guī)的規(guī)定是否適當(dāng)、立法技術(shù)是否完美、文字表述是否優(yōu)美，不作審查。如果在審查中發(fā)現(xiàn)報(bào)批的地方性法規(guī)同憲法、法律、行政法規(guī)或本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸，省、自治區(qū)人大會(huì)可以不予批準(zhǔn)，也可以發(fā)回修改。

　　第二，省、自治區(qū)人大會(huì)對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的較大的市的地方性法規(guī)進(jìn)行審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。在立法法制定過程中，曾有一種意見認(rèn)為，較大市制定的地方性法規(guī)不能同省、自治區(qū)人民政府制定的規(guī)章相抵觸。理由是，省、自治區(qū)、直轄市制定的地方性法規(guī)不能同國務(wù)院制定的行政法規(guī)相抵觸，較大的市作為省、自治區(qū)的下級(jí)地方政權(quán)，其制定的地方性法規(guī)也不得同省、自治區(qū)的規(guī)章相抵觸。立法機(jī)關(guān)經(jīng)過研究，考慮到較大的市制定的地方性法規(guī)是經(jīng)省、自治區(qū)人大會(huì)批準(zhǔn)的，因此，其法律效力應(yīng)當(dāng)同省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相同，因此，不宜要求較大市的地方性法規(guī)不得同省、自治區(qū)規(guī)章相抵觸。同時(shí)，為了保證法制的統(tǒng)一，立法法規(guī)定，省、自治區(qū)人大會(huì)在批準(zhǔn)過程中，如果發(fā)現(xiàn)報(bào)批的地方性法規(guī)同省、自治區(qū)規(guī)章相抵觸，可以根據(jù)情況作出處理。處理決定可以有三種情況：第一，如認(rèn)為省、自治區(qū)的規(guī)章不適當(dāng)，可以批準(zhǔn)較大的市的地方性法規(guī)。根據(jù)立法法的規(guī)定，省、自治區(qū)人大會(huì)有權(quán)撤銷省、自治區(qū)人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章，因此當(dāng)然有權(quán)批準(zhǔn)與省、自治區(qū)規(guī)章不同的較大市地方性法規(guī)。較大的市的地方性法規(guī)經(jīng)批準(zhǔn)后，其效力即高于省、自治區(qū)政府規(guī)章，在較大的市范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)按照地方性法規(guī)執(zhí)行。如果省、自治區(qū)人大會(huì)認(rèn)為省、自治區(qū)規(guī)章因不適當(dāng)，不宜在其他地區(qū)執(zhí)行，在批準(zhǔn)較大市的地方性法規(guī)的同時(shí)，可以撤銷省、自治區(qū)的規(guī)章或責(zé)成省、自治區(qū)政府作出修改。第二，如認(rèn)為較大的市的地方性法規(guī)不適當(dāng)，可以責(zé)成較大的市人大會(huì)對(duì)報(bào)批的地方性法規(guī)進(jìn)行修改，如果較大的市不同意修改，可以不予批準(zhǔn)。第三，如果認(rèn)為較大市的地方性法規(guī)與省、自治區(qū)的規(guī)章的規(guī)定均不適當(dāng)，則可以分別按照以上兩種辦法處理。

　　第六十四條 地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：

　　(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng);

　　(二)屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。

　　除本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止。

　　【釋義】本條是對(duì)地方性法規(guī)的權(quán)限范圍的規(guī)定

　　一、劃分地方性法規(guī)權(quán)限范圍的方式

　　在立法法制定的過程中，對(duì)于如何劃分中央與地方的立法權(quán)限范圍，提出過三種方案：第一種是對(duì)中央和地方權(quán)限范圍一一作出列舉;第二種是維持憲法的現(xiàn)行規(guī)定，不作進(jìn)一步明確;第三種是劃出一塊全國人大及其會(huì)的專屬立法權(quán)限，對(duì)地方性法規(guī)的權(quán)限范圍只作原則規(guī)定。第一種方案既不符合我國的體制，又不可行。這是因?yàn)椋覈菃我恢茋?，地方的?quán)力是中央賦予的，不存在只能由地方立法而中央不能立法的情況，同時(shí)，實(shí)際上也很難對(duì)中央和地方的立法權(quán)限都作出列舉。第二種維持現(xiàn)狀的意見，不能解決現(xiàn)實(shí)中存在的立法權(quán)限不明確的問題。經(jīng)過反復(fù)研究，立法機(jī)關(guān)采取第三種方案，在規(guī)定全國人大及其會(huì)的專屬立法權(quán)后，對(duì)地方性法規(guī)的權(quán)限范圍作出了原則規(guī)定。

　　二、地方性法規(guī)權(quán)限范圍

　　根據(jù)本條的規(guī)定，地方性法規(guī)可以作出規(guī)定的事項(xiàng)，包括三類：

　　(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)

　　這一規(guī)定是指，在有上位法的情況下，為保證法律和行政法規(guī)的實(shí)施，地方性法規(guī)可以制定執(zhí)行性的規(guī)定。法律和行政法規(guī)是要在全國范圍內(nèi)實(shí)行的，為了符合全國各地情況，有些規(guī)定只能比較概括和原則，比較具體的規(guī)定，則需要由地方性法規(guī)根據(jù)本行政區(qū)的實(shí)際情況加以制定，這樣才利于更好地根據(jù)實(shí)際情況執(zhí)行法律和行政法規(guī)。在一些法律和行政法規(guī)中對(duì)此作出了明確的規(guī)定，如《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法》第五十三條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本法可以制定選舉實(shí)施細(xì)則，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。”對(duì)于上述規(guī)定，地方人大及其會(huì)應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)，這是地方人大及其會(huì)的職責(zé)。地方制定執(zhí)行性的、具體化的規(guī)定，不能和法律、行政法規(guī)相抵觸。

　　這里，有兩個(gè)問題需要注意：第一，根據(jù)立法法的規(guī)定，地方應(yīng)對(duì)確有需要作具體規(guī)定的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)，哪些方面需要規(guī)定就規(guī)定哪些方面，不要構(gòu)筑體系，對(duì)法律、行政法規(guī)的規(guī)定不要作不必要的重復(fù)。第二，地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)規(guī)定為依據(jù)作出具體化的或補(bǔ)充的規(guī)定，但不能同法律或行政法規(guī)相抵觸。

　　(二)地方性事務(wù)中需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)

　　何謂地方性事務(wù)?地方性事務(wù)是與全國性的事務(wù)相對(duì)應(yīng)的，地方性事務(wù)是指具有地方特色事務(wù)，一般來說，不需要或在可預(yù)見的時(shí)期內(nèi)不需要由全國制定法律、行政法規(guī)來作出統(tǒng)一規(guī)定。例如，對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)某一風(fēng)景名勝的保護(hù)，就屬于地方性的事務(wù)，一般來說不需要國家作出規(guī)定。又如，禁放煙花爆竹，在某些城市中被認(rèn)為是必要的，因此他們制定了禁放煙花爆竹的地方性法規(guī)，而在其他城市則被認(rèn)為燃放煙花爆竹不應(yīng)當(dāng)受到限制，因此，這類事項(xiàng)顯然不必要由國家統(tǒng)一立法。

　　(三)在全國人大及其會(huì)專屬立法權(quán)之外，中央尚未立法的事項(xiàng)

　　最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的專屬立法權(quán)，是地方性法規(guī)的“禁區(qū)”，無論國家是否制定法律，地方都不能作出規(guī)定，否則地方性法規(guī)就是越權(quán)，是無效的。對(duì)于最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)專屬立法權(quán)以外、國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的事項(xiàng)，則允許地方性法規(guī)先行作出規(guī)定。在實(shí)際立法實(shí)踐中，即使是允許地方先行作出規(guī)定的，如果涉及中央統(tǒng)一管理的事項(xiàng)，地方也不宜作出規(guī)定。因此，在國家立法出臺(tái)前，地方可以先制定地方性法規(guī)，以解決地方的實(shí)際問題。但中央一旦立法，由于法律和行政法規(guī)的位階高于地方性法規(guī)，地方性法規(guī)同法律或行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定即為無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行修改或者廢止。

　　第六十五條 經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)全國人民代表大會(huì)的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實(shí)施。

　　【釋義】本條是對(duì)經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。

　　經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)是經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人大及其會(huì)根據(jù)全國人大的授權(quán)決定制定的在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實(shí)施的法規(guī)。經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)是我國地方立法的一種特殊形式。我國的經(jīng)濟(jì)特區(qū)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法是改革開放的產(chǎn)物。1980年8月2日，國務(wù)院向全國人大會(huì)提出了在廣東省的深圳、珠海、汕頭和福建省的廈門設(shè)立經(jīng)濟(jì)特區(qū)，并同時(shí)將《廣東省經(jīng)濟(jì)特區(qū)條例》(草案)提請(qǐng)審議。同年8月26日，五屆全國人大會(huì)第十五次會(huì)議批準(zhǔn)了國務(wù)院提出的《廣東省經(jīng)濟(jì)特區(qū)條例》。此后，全國人大及其會(huì)作出了一系列關(guān)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法的授權(quán)決定。1981年11月26日，五屆全國人大會(huì)第二十一次會(huì)議決定授權(quán)廣東省、福建省人大及其會(huì)，根據(jù)有關(guān)的法律、法令和政策規(guī)定的原則，按照各該省經(jīng)濟(jì)特區(qū)的具體情況和實(shí)際需要，制定經(jīng)濟(jì)特區(qū)的各項(xiàng)單行經(jīng)濟(jì)法規(guī)，并報(bào)全國人大會(huì)和國務(wù)院備案。1988年4月13日，七屆全國人大一次會(huì)議決定劃定海南島為海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)，同時(shí)，授權(quán)海南省人大及其會(huì)，根據(jù)海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)的具體情況和實(shí)際需要，遵循國家有關(guān)法律、全國人大及其會(huì)有關(guān)決定和國務(wù)院有關(guān)行政法規(guī)的原則制定法規(guī)，在海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施，并報(bào)全國人大會(huì)和國務(wù)院備案。經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法開始以來，廣東省、福建省以及海南省人大及其會(huì)根據(jù)國家法律、法規(guī)和政策以及國務(wù)院的行政法規(guī)的原則，結(jié)合經(jīng)濟(jì)特區(qū)的實(shí)際情況，制定了大量的經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)，對(duì)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)和改革開放，發(fā)揮了重要作用。為了更好地發(fā)揮經(jīng)濟(jì)特區(qū)的作用，1992年7月1日，七屆全國人大會(huì)第二十六次會(huì)議、1994年3月22日八屆全國人大第二次會(huì)議和1996年3月17日八屆全國人大第四次會(huì)議，分別決定授權(quán)深圳市、廈門市和汕頭市、珠海市的人大及其會(huì)和各該市的人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章，分別在各該經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施。

　　授權(quán)決定賦予經(jīng)濟(jì)特區(qū)制定經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的權(quán)力，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)特區(qū)市場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)主義民主法制建設(shè)的發(fā)展。根據(jù)深圳市人大會(huì)提供的資料，自1992年7月1日全國人大會(huì)授權(quán)以來，深圳市共制定法規(guī)144項(xiàng)，政府規(guī)章120項(xiàng)，其中70%都是有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)和城市管理方面的立法。在這些法規(guī)、規(guī)章中，有三分之一是借鑒香港及國外法律，具有先行性和試驗(yàn)性的;另有三分之一是根據(jù)特區(qū)實(shí)際需要，根據(jù)國家法律、行政法規(guī)的基本原則，對(duì)國家法律、行政法規(guī)進(jìn)行變通、補(bǔ)充和細(xì)化的;還有三分之一屬于為加強(qiáng)行政法制、環(huán)境保護(hù)、城市管理和精神文明建設(shè)需要而制定的。在促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的領(lǐng)域，制定了包括規(guī)范市場主體、房地產(chǎn)市場、勞動(dòng)力市場、建筑市場、運(yùn)輸市場、醫(yī)療市場、中介服務(wù)市場、商品市場等八個(gè)方面的規(guī)定。同時(shí)還制定了大量的促進(jìn)高新技術(shù)發(fā)展、口岸管理、環(huán)境保護(hù)、城市管理等為內(nèi)容的法規(guī)、規(guī)章。

　　伴隨著改革開放的發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法的實(shí)踐探索，目前在經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)制定中存在的一個(gè)主要的問題是，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)進(jìn)行變通的權(quán)限在哪里。經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的權(quán)限范圍是由全國人大的授權(quán)決定規(guī)定的，但由于全國人大的授權(quán)決定規(guī)定得比較原則，因此，憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則不能變通外，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)在其他情況下變通的權(quán)限并不明確。在這一問題上，目前更具爭議的是，由于經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)具有試驗(yàn)性，因此，國家在相應(yīng)方面制定了法律和行政法規(guī)后，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)能否對(duì)其再進(jìn)行變通?對(duì)此，存在兩種意見。一種意見認(rèn)為，現(xiàn)在情況與過去有很大變化，改革已在全國全面推進(jìn)，有些已經(jīng)制定了法律、行政法規(guī)，如證券法、公司法等，這些法律在經(jīng)濟(jì)特區(qū)也要實(shí)行，不能再變通，不然形成不了統(tǒng)一的市場。另一種意見認(rèn)為，隨著改革開放的深入發(fā)展，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的特殊政策是減少了，但中央對(duì)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)的基本政策沒有變，特區(qū)“試驗(yàn)田”的地位沒有變，特區(qū)在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)、加強(qiáng)城市管理等許多方面，對(duì)于完善企業(yè)制度、促進(jìn)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、完善社會(huì)保險(xiǎn)、加速行政體制改革、促進(jìn)環(huán)境保護(hù)等問題，還會(huì)有創(chuàng)新和變通，特區(qū)立法的先行、試驗(yàn)功能以及補(bǔ)充功能是特區(qū)發(fā)展的保證，因此，中央立法后，仍應(yīng)允許特區(qū)立法在遵循中央立法基本原則的前提下進(jìn)行變通。

　　對(duì)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)變通規(guī)定的限制，立法法沒有作出明確規(guī)定。這樣規(guī)定是考慮到既能適應(yīng)現(xiàn)在有些需要變通的情況，也為今后的發(fā)展變化，留下了空間和余地。筆者認(rèn)為，目前我國的改革開放仍處于不斷深入和發(fā)展的時(shí)期，雖然國家給經(jīng)濟(jì)特區(qū)在稅收等方面的特殊政策減少了，但經(jīng)濟(jì)特區(qū)的優(yōu)勢以及在改革開放中的特殊作用依然存在。今后，仍應(yīng)允許經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開放方面作出變通規(guī)定。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的人大及其會(huì)在行使經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)從國家的整體利益出發(fā)，維護(hù)國內(nèi)市場的統(tǒng)一和社會(huì)主義法制的統(tǒng)一。對(duì)于涉及國家主權(quán)以及其他只能由中央立法的事項(xiàng)，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)不能涉及。如果中央立法時(shí)已經(jīng)考慮到經(jīng)濟(jì)特區(qū)的情況之后作出全國統(tǒng)一規(guī)定的，經(jīng)濟(jì)特區(qū)應(yīng)當(dāng)遵循中央立法的規(guī)定，制定或者修改經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)時(shí)，不應(yīng)再作出與中央立法不一致的規(guī)定。

　　第六十六條 民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。

　　自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對(duì)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。

　　【釋義】本條是對(duì)自治條例和單行條例的制定原則、報(bào)批程序以及變通范圍的規(guī)定。

　　一、自治條例和單行條例制定中應(yīng)遵循的原則

　　本條第一款中規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。”這一規(guī)定，是重申憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定。自治條例和單行條例與地方性法規(guī)的制定原則不同。地方性法規(guī)的制定應(yīng)遵循兩個(gè)原則，即在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，遵循不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的原則。自治條例和單行條例的制定原則只有一條，即依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)。根據(jù)這一原則，自治條例和單行條例在權(quán)限范圍內(nèi)可以對(duì)法律和行政法規(guī)予以變通。

　　地方性法規(guī)的制定權(quán)，主要是為了保證地方更有效地管理本行政區(qū)域內(nèi)的各種事務(wù)，體現(xiàn)的是憲法的“遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則”。自治條例和單行條例制定權(quán)，主要是為了保證民族區(qū)域自治機(jī)關(guān)行使自治權(quán)，體現(xiàn)的是憲法規(guī)定的“各民族一律平等”原則。

　　二、自治條例和單行條例的報(bào)批程序

　　根據(jù)本條規(guī)定，自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省或者自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效，并報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。這一規(guī)定，也是對(duì)憲法和民族區(qū)域自治法有關(guān)規(guī)定的重申。自治條例和單行條例的報(bào)批程序，在1954年憲法中就有規(guī)定。根據(jù)1954年憲法的規(guī)定，自治區(qū)、自治州、自治縣的自治條例和單行條例，一律報(bào)全國人大會(huì)批準(zhǔn)。1982年憲法對(duì)此作出了修改，規(guī)定只有自治區(qū)的自治條例和單行條例報(bào)全國人大會(huì)批準(zhǔn)，將批準(zhǔn)自治州和自治縣的自治條例和單行條例的權(quán)力下放到省、自治區(qū)人大會(huì)。規(guī)定自治條例和單行條例的報(bào)批程序，主要是出于國家法制統(tǒng)一的考慮。由于自治條例和單行條例的制定可以對(duì)法律和行政法規(guī)進(jìn)行變通，那么自治條例和單行條例有關(guān)的變通規(guī)定是否適當(dāng)，則由上級(jí)人大會(huì)來進(jìn)行審查。經(jīng)審查，如果上級(jí)人大會(huì)認(rèn)為有關(guān)的變通規(guī)定是適當(dāng)?shù)模阕鞒雠鷾?zhǔn)的決定，該自治條例或單行條例即生效;否則，上級(jí)人大會(huì)可以作出不批準(zhǔn)的決定，自治條例或單行條例的制定機(jī)關(guān)就此應(yīng)當(dāng)作出修改。

　　三、自治條例和單行條例的變通范圍

　　自治條例和單行條例可以對(duì)法律和行政法規(guī)進(jìn)行變通，那么變通的范圍是什么?一般來說，自治條例和單行條例在以下兩個(gè)方面，對(duì)法律、行政法規(guī)作出變通規(guī)定。一是國家法律明確授權(quán)可以變通的事項(xiàng)。如婚姻法等法律中明確規(guī)定民族自治地方可以根據(jù)該法的基本原則制定變通或補(bǔ)充規(guī)定。二是國家立法雖未明確授權(quán)，但是不完全適合本民族自治地方實(shí)際情況的規(guī)定。我國幅員遼闊，地區(qū)間經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡，特別是自治地方與沿海發(fā)達(dá)地區(qū)相比，差距很大，國家立法是面向全國的，難以完全照顧到民族自治地方的特殊情況，因此，有些規(guī)定可能存在不完全適合自治地方的情況。在這種情況下，自治條例和單行條例依法可以對(duì)有關(guān)規(guī)定予以變通。

　　在立法法制定過程中，對(duì)于上述可以變通的事項(xiàng)，各方面的意見是比較一致的;但同時(shí)提出，立法法應(yīng)對(duì)不能變通的事項(xiàng)作出規(guī)定，以使自治條例和單行條例的變通范圍更加明確。根據(jù)本條第二款規(guī)定，自治條例和單行條例不能作變通規(guī)定的范圍包括以下幾個(gè)方面：

　　(一)自治條例和單行條例不得對(duì)法律和行政法規(guī)的基本原則作出變通規(guī)定

　　根據(jù)地方組織法的規(guī)定，地方各級(jí)人大負(fù)有在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)和上級(jí)人大及其會(huì)決議的遵守和執(zhí)行的職責(zé)。一部法律和行政法規(guī)的基本原則，是它們最核心的內(nèi)容，是法律和行政法規(guī)基本精神的體現(xiàn)。如果自治條例和單行條例對(duì)基本原則作出變通，那么就是對(duì)整部法律或行政法規(guī)的否定，當(dāng)然更談不上保證憲法、法律、行政法規(guī)在本行政區(qū)域內(nèi)的遵守和執(zhí)行，這是與其擔(dān)負(fù)的職責(zé)相違背的。比如，變通婚姻法，不能變通婚姻法關(guān)于婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護(hù)婦女、兒童和老年人的合法權(quán)益等基本原則。變通民法通則，對(duì)其中的自愿、平等、等價(jià)有償和誠實(shí)信用原則不能變通。

　　(二)自治條例和單行條例不得對(duì)憲法和民族區(qū)域自治法作出變通規(guī)定

　　我國憲法是國家的根本大法，規(guī)定了國家的根本制度、國家生活的基本準(zhǔn)則和公民的基本權(quán)利義務(wù)等根本性問題，具有最高的法律效力和權(quán)威，是國家統(tǒng)一和各民族團(tuán)結(jié)的基礎(chǔ)，全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，憲法的各項(xiàng)原則和規(guī)定必須得到全面的遵守和執(zhí)行。因此，憲法的規(guī)定是不能變通的，否則，就無法維護(hù)國家的統(tǒng)一和各民族的團(tuán)結(jié)。

　　民族區(qū)域自治法是實(shí)施憲法規(guī)定的民族區(qū)域自治制度的基本法律，全面系統(tǒng)地規(guī)定了民族自治地方的建立，民族自治地方自治機(jī)關(guān)的組成和自治權(quán)，上級(jí)國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和幫助，民族自治地方內(nèi)的民族關(guān)系等，是各民族自治地方立法的法律依據(jù)。如果允許變通民族區(qū)域自治法的規(guī)定，民族自治地方就否定了自己立法的法律依據(jù)，因此，民族區(qū)域自治法也是不能變通的。

　　(三)自治條例和單行條例不得對(duì)其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定

　　法律、行政法規(guī)中專門就民族自治地方所作的規(guī)定，是全國人大及其會(huì)、國務(wù)院立法過程中，已經(jīng)充分考慮到維護(hù)國家整體利益和照顧自治地方民族特點(diǎn)和實(shí)際情況的需要而制定的，對(duì)此，自治條例和單行條例就不能再以特殊為由進(jìn)行變通。例如，《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法》第九條規(guī)定了地方各級(jí)人民代表大會(huì)的代表名額的確定辦法。該條第一款規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市的代表名額基數(shù)為三百五十名，省、自治區(qū)每十五萬人可以增加一名代表，直轄市每二萬五千人可以增加一名代表;人口超過一億的省，代表總名額不得超過一千名。該條第三款中規(guī)定，自治區(qū)、聚居的少數(shù)民族多的省，經(jīng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定，代表名額可以另加百分之五。這里，第一款的規(guī)定為一般規(guī)定，而第三款的規(guī)定是專門就民族自治地方所作的規(guī)定，對(duì)此，不應(yīng)再作變通規(guī)定。

　　第六十七條 規(guī)定本行政區(qū)域特別重大事項(xiàng)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)由人民代表大會(huì)通過。

　　【釋義】本條是對(duì)應(yīng)由人民代表大會(huì)通過的地方性法規(guī)的規(guī)定。

　　根據(jù)憲法和地方組織法規(guī)定，制定地方性法規(guī)的主體包括有地方性法規(guī)制定權(quán)的人民代表大會(huì)及其會(huì)。但實(shí)踐中，除少數(shù)涉及代表大會(huì)職權(quán)的地方性法規(guī)(如人民代表大會(huì)工作條例或議事規(guī)則)外，地方人大會(huì)很少向人民代表大會(huì)提請(qǐng)地方性法規(guī)案。在有的地方，人民代表大會(huì)甚至從未制定過地方性法規(guī)，使憲法和法律規(guī)定的地方人大制定地方性法規(guī)的權(quán)力被虛置，這是不符合憲法和法律原意的。出現(xiàn)這一問題的原因，一是由于憲法和地方組織法沒有對(duì)地方人大及其會(huì)制定地方性法規(guī)的權(quán)限范圍作出劃分。根據(jù)憲法規(guī)定，全國人民代表大會(huì)制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律，全國人大會(huì)制定和修改應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律。雖然目前對(duì)于究竟何為“基本法律”，還存在不同意見，但憲法的規(guī)定為全國人大及其會(huì)在立法權(quán)限上作出了基本的界定和分工。而地方性法規(guī)則沒有也難作基本與非基本之分。二是由于地方人大召開人大會(huì)議時(shí)，會(huì)期比較短，為節(jié)省時(shí)間，一般也就不將地方性法規(guī)案列入議程。另外，地方人大會(huì)對(duì)地方人大制定地方性法規(guī)的權(quán)力認(rèn)識(shí)不足也是造成這一問題的原因之一。針對(duì)這一情況，本條規(guī)定：“規(guī)定本行政區(qū)域特別重大事項(xiàng)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)由人民代表大會(huì)通過”，從而為地方人大及其會(huì)在制定地方性法規(guī)方面的權(quán)限作出了一個(gè)基本的分工。對(duì)于什么屬于“特別重大事項(xiàng)”，立法法沒有作出明確規(guī)定。一般來說，凡涉及本地區(qū)全局的重要事項(xiàng)或涉及較多數(shù)群眾切身利益或較多群眾關(guān)心的事項(xiàng)，都可以認(rèn)為屬于特別重大事項(xiàng)。

　　應(yīng)當(dāng)注意的是，立法法的這一規(guī)定，只是規(guī)定了特別重大的事項(xiàng)應(yīng)由地方人大通過，但地方人大制定地方性法規(guī)的權(quán)限，并不限于此，對(duì)于屬于地方人大職權(quán)范圍內(nèi)的其他事項(xiàng)，地方人大也可以制定地方性法規(guī)。

　　第六十八條 地方性法規(guī)案、自治條例和單行條例案的提出、審議和表決程序，根據(jù)中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法，參照本法第二章第二節(jié)、第三節(jié)、第五節(jié)的規(guī)定，由本級(jí)人民代表大會(huì)規(guī)定。

　　地方性法規(guī)草案由負(fù)責(zé)統(tǒng)一審議的機(jī)構(gòu)提出審議結(jié)果的報(bào)告和草案修改稿。

　　【釋義】本條是對(duì)地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定程序的規(guī)定。

　　地方性法規(guī)的制定程序是指地方國家機(jī)關(guān)在制定、修改或廢止地方性法規(guī)方面的活動(dòng)過程。一般的立法程序大致可以分為四個(gè)階段，即提出法律草案、審議法律草案、通過法律和公布法律。地方性法規(guī)的制定程序也不例外。立法法根據(jù)憲法以及全國人大組織法、全國人大議事規(guī)則和全國人大會(huì)議事規(guī)則，并結(jié)合立法實(shí)際，比較具體地規(guī)定了全國人大及其會(huì)的立法程序。立法法對(duì)于地方性法規(guī)制定程序則規(guī)定得比較原則。根據(jù)本條的規(guī)定，地方性法規(guī)案的提出、審議和表決程序，根據(jù)中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法，參照本法第二章第二節(jié)、第三節(jié)、第五節(jié)的規(guī)定，由本級(jí)人民代表大會(huì)規(guī)定。

　　一、地方性法規(guī)案的提出

　　提出地方性法規(guī)案，是地方性法規(guī)制定程序的正式開始。

　　(一)向大會(huì)提出地方性法規(guī)案和列入議程的程序根據(jù)地方組織法的規(guī)定，在地方人民代表大會(huì)會(huì)議期間，大會(huì)主席團(tuán)、會(huì)、各專門委員會(huì)、本級(jí)政府以及代表十人以上聯(lián)名，可以向本級(jí)人大提出屬于本級(jí)人大職權(quán)范圍內(nèi)的議案。

　　在大會(huì)期間，大會(huì)主席團(tuán)、會(huì)、各專門委員會(huì)、本級(jí)政府提出的地方性法規(guī)案，由主席團(tuán)決定提交本級(jí)人民代表大會(huì)會(huì)議審議，或者并交有關(guān)的專門委員會(huì)審議、提出報(bào)告，再由主席團(tuán)審議決定提交大會(huì)表決。代表十人以上聯(lián)名提出的地方性法規(guī)案，由主席團(tuán)決定是否列入大會(huì)議程，或者先交有關(guān)的專門委員會(huì)審議，提出是否列入大會(huì)議程的意見，再由主席團(tuán)決定是否列入大會(huì)議程。實(shí)踐中，向大會(huì)提出的地方性法規(guī)案，往往是先向會(huì)提出，經(jīng)會(huì)審議后，由會(huì)決定提請(qǐng)大會(huì)審議。

　　(二)向會(huì)提出地方性法規(guī)案和列入議程程序

　　在人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，會(huì)主任會(huì)議、本級(jí)人民政府、人大各專門委員會(huì)以及會(huì)組成人員五人以上聯(lián)名可以向本級(jí)人大會(huì)提出屬于本級(jí)人大會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)的議案。

　　主任會(huì)議向本級(jí)人大會(huì)提出的地方性法規(guī)案，直接列入會(huì)議程，由常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議。本級(jí)人民政府、人大各專門委員會(huì)向會(huì)提出的地方性法規(guī)案，由主任會(huì)議決定提請(qǐng)會(huì)會(huì)議審議，或者先交有關(guān)的專門委員會(huì)審議、提出報(bào)告，再提請(qǐng)會(huì)會(huì)議審議。會(huì)組成人員五人以上聯(lián)名向會(huì)提出的地方性法規(guī)案，由主任會(huì)議決定是否提請(qǐng)會(huì)會(huì)議審議，或者先交有關(guān)的專門委員會(huì)審議、提出報(bào)告，再?zèng)Q定是否提請(qǐng)會(huì)審議。

　　實(shí)踐中，地方人大及其會(huì)通過的地方性法規(guī)，主要是本級(jí)政府提出的，其次是會(huì)的工作機(jī)構(gòu)。代表團(tuán)、代表聯(lián)名或會(huì)組成人員聯(lián)名提出的議案不少，但由于議案內(nèi)容往往不很規(guī)范，很難直接提請(qǐng)會(huì)議審議，因此被直接列入議程審議通過的很少。

　　(三)提出地方性法規(guī)案的要求

　　立法法對(duì)提出地方性法規(guī)案的要求，沒有作規(guī)定，但對(duì)提出法律案的要求，作了規(guī)定。立法法第四十八條規(guī)定，提出法律案，應(yīng)當(dāng)同時(shí)提出法律草案文本及其說明，并提供必要的資料。法律草案的說明應(yīng)當(dāng)包括制定該法律的必要性和主要內(nèi)容。立法法的這一規(guī)定，同樣適用于地方性法規(guī)案。

　　二、地方性法規(guī)案的審議

　　關(guān)于地方性法規(guī)的審議程序，立法法主要從三個(gè)方面作了規(guī)定：一是根據(jù)地方組織法，二是可以參照法律案的審議程序，三是應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一審議。地方組織法對(duì)地方人大及其會(huì)審議議案程序的規(guī)定，都適用于對(duì)地方性法規(guī)案的審議。下面著重就參照和統(tǒng)一審議問題，作些介紹。

　　(一)參照法律案的審議程序

　　法律案與地方性法規(guī)案的審議程序雖然有所區(qū)別，但基本原則和程序是相通的。因此，立法法沒有必要也難以對(duì)地方性法規(guī)案的審議程序作出統(tǒng)一的規(guī)定，而只是原則規(guī)定可以參照法律案的審議程序。那么，參照什么呢?主要是參照法律案審議程序中，有關(guān)保證立法的民主性、公正性和科學(xué)性，保證立法質(zhì)量等方面的規(guī)定。具體來講，法律案的以下審議程序，可供地方人大及其會(huì)審議地方性法規(guī)案參照：一是三審制。為保證全國人大會(huì)對(duì)法律案進(jìn)行深入的審議，立法法總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，明確規(guī)定法律案的審議一般實(shí)行三審制，即法律案一般需經(jīng)會(huì)三次會(huì)議審議后，才能交付表決。地方人大會(huì)審議地方性法規(guī)案，不一定都要實(shí)行三審制，但三審制所包含的慎重原則，是適用于地方的。從以往的實(shí)踐看，許多地方是實(shí)行二審制，實(shí)踐證明效果是好的，可以繼續(xù)堅(jiān)持。但有些地方不論地方性法規(guī)案的難易程度，一律實(shí)行一審制，實(shí)踐證明，難以對(duì)地方性法規(guī)案中的問題進(jìn)行深入的審議，不利于提高立法質(zhì)量。二是專門委員會(huì)審議制度。立法法關(guān)于法律案都要經(jīng)過專門委員會(huì)審議以及法律委員會(huì)和有關(guān)專門委員會(huì)在審議法律案中的分工和程序等問題，作了規(guī)定。這是多年來全國人大及其會(huì)的一貫做法，效果是好的。這一做法可供地方參照。三是廣泛聽取各方面意見的制度。為充分發(fā)揚(yáng)民主，集中民智、民意，使制定的法律更加符合實(shí)際，反映人民的意愿，立法法總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定了一系列聽取各方面意見的制度，主要有：一是召開座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等形式，聽取意見;二是將法律草案發(fā)送有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和專家，書面征求意見;三是對(duì)于重要的法律案，經(jīng)委員長會(huì)議決定，可以將法律草案公布，征求意見。論證會(huì)和聽證會(huì)，是立法法總結(jié)一些地方人大的經(jīng)驗(yàn)做出的新規(guī)定。論證會(huì)是指對(duì)草案涉及的一些專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的問題邀請(qǐng)有關(guān)方面的專家進(jìn)行論證。聽證會(huì)是指邀請(qǐng)政府官員、專家學(xué)者、與法律案有關(guān)的利害關(guān)系人或有關(guān)代表和委員到委員會(huì)陳述意見，為審議法律案提供依據(jù)和參考。以上這些廣泛聽取各方面意見的制度，地方可以根據(jù)本地的實(shí)際情況和特點(diǎn)，參照適用。以上三個(gè)方面，是地方應(yīng)當(dāng)參照的主要內(nèi)容。當(dāng)然，立法法關(guān)于法律案審議程序的其他一些規(guī)定，比如關(guān)于法律案的撤回和終止審議的規(guī)定等，地方也都可以參照。

　　(二)關(guān)于統(tǒng)一審議問題

　　所有法律案都由法律委員會(huì)進(jìn)行統(tǒng)一審議，是全國人大及其會(huì)立法實(shí)踐中的一條成功經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于保證國家法制的統(tǒng)一，保證立法質(zhì)量，起到了很重要的作用。地方性法規(guī)案是否要有統(tǒng)一審議程序，過去有關(guān)法律沒有規(guī)定。實(shí)踐中，各地有三種做法：第一種是參照全國人大的做法，由有關(guān)委員會(huì)對(duì)所有的地方性法規(guī)案進(jìn)行統(tǒng)一審議。第二種是沒有實(shí)行統(tǒng)一審議，自始至終由各委員會(huì)分別進(jìn)行審議。第三種是先由有關(guān)委員會(huì)分別審議，但在交付表決前由負(fù)責(zé)法制的委員會(huì)進(jìn)行統(tǒng)一審議。

　　在立法法的制定過程中，關(guān)于地方性法規(guī)是否應(yīng)當(dāng)實(shí)行統(tǒng)一審議，曾經(jīng)有不同意見。一種意見認(rèn)為，全國人大實(shí)行統(tǒng)一審議是歷史形成的，地方的情況與此不同，如果實(shí)行統(tǒng)一審議，勢必引起機(jī)構(gòu)和人員的變動(dòng)，甚至?xí)绊懥⒎üぷ?，也不利于發(fā)揮其他委員會(huì)的作用。另一種意見主張實(shí)行統(tǒng)一審議，認(rèn)為地方性法規(guī)草案由各個(gè)專門委員會(huì)分別審議后直接提交會(huì)，法規(guī)之間在內(nèi)容、體例上容易出現(xiàn)矛盾，“部門利益傾向”也較難以克服。

　　立法法采納了后一種意見。根據(jù)本條規(guī)定，地方性法規(guī)草案要由負(fù)責(zé)統(tǒng)一審議的機(jī)構(gòu)提出審議結(jié)果的報(bào)告和草案修改稿，也就是說，必須要有一個(gè)統(tǒng)一審議的機(jī)構(gòu)。那么，什么機(jī)構(gòu)可以成為“負(fù)責(zé)統(tǒng)一審議的機(jī)構(gòu)”?在立法法制定的過程中，有的地方提出，工作委員會(huì)或者主任會(huì)議是否可以負(fù)責(zé)統(tǒng)一審議。我們認(rèn)為，第一，審議權(quán)是立法權(quán)的一部分，只有人大代表才能成為審議主體。工作委員會(huì)不是由人大產(chǎn)生的，其工作人員大多不是代表，因此，不能由工作委員會(huì)負(fù)責(zé)統(tǒng)一審議。第二，主任會(huì)議擔(dān)負(fù)著繁重的會(huì)日常工作，難以把過多的精力用于對(duì)地方性法規(guī)草案的審議上。在審議地方性法規(guī)草案的過程中，主任會(huì)議起協(xié)調(diào)、領(lǐng)導(dǎo)作用，統(tǒng)一審議應(yīng)由專門委員會(huì)負(fù)責(zé)。因此，“負(fù)責(zé)統(tǒng)一審議的機(jī)構(gòu)”應(yīng)當(dāng)是人民代表大會(huì)依照《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》設(shè)立的專門委員會(huì)。按照地方組織法第三十條關(guān)于“省、自治區(qū)、直轄市、自治州、設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)根據(jù)需要，可以設(shè)法制(政法)委員會(huì)、財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)、教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會(huì)等專門委員會(huì)”的規(guī)定，負(fù)責(zé)統(tǒng)一審議地方性法規(guī)草案的機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)稱為法制委員會(huì)。為了做好統(tǒng)一審議的工作，還需要有一個(gè)比較精干的工作班子與法制委員會(huì)配合工作。

　　另外，為了落實(shí)立法法的規(guī)定，在沒有設(shè)立法制委員會(huì)的地方，應(yīng)當(dāng)在2001年舉行人民代表大會(huì)會(huì)議的時(shí)候，選舉產(chǎn)生法制委員會(huì)?？紤]到立法法自2000年7月1日起施行，從2000年7月1日至2001年舉行代表大會(huì)這段時(shí)間內(nèi)，上述地方可以由人大會(huì)決定，指定一個(gè)機(jī)構(gòu)在此期間提出審議結(jié)果報(bào)告和草案修改稿。

　　三、地方性法規(guī)案的表決

　　地方性法規(guī)草案修改稿經(jīng)代表大會(huì)或會(huì)審議后，如果對(duì)重大問題沒有大的分歧意見，則由主席團(tuán)或者主任會(huì)議交付全體會(huì)議表決。根據(jù)地方組織法的規(guī)定，人大會(huì)議表決地方性法規(guī)草案，以全體代表的過半數(shù)通過;會(huì)表決地方性法規(guī)草案，以會(huì)全體組成人員的過半數(shù)通過。

　　四、自治條例和單行條例的制定程序

　　自治條例和單行條例的制定程序與地方性法規(guī)的制定程序基本相同，但也有區(qū)別：第一，自治條例和單行條例只能由民族自治地方的人民代表大會(huì)制定，會(huì)不能制定。但自治條例案或單行條例案可以由會(huì)向大會(huì)提出，或由其他提案人向會(huì)提出，經(jīng)會(huì)審議后，再提請(qǐng)代表大會(huì)審議。因此，立法法中關(guān)于全國人大及其會(huì)立法程序中的規(guī)定，自治地方在制定自治條例和單行條例制定程序時(shí)，可以予以參照。第二，自治區(qū)的自治條例和單行條例須報(bào)全國人大會(huì)批準(zhǔn)后生效;自治州、自治縣的自治條例和單行條例，須報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人大會(huì)批準(zhǔn)后生效。

　　第六十九條 省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)制定的地方性法規(guī)由大會(huì)主席團(tuán)發(fā)布公告予以公布。

　　省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)由常務(wù)委員會(huì)發(fā)布公告予以公布。

　　較大的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)后，由較大的市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)布公告予以公布。

　　自治條例和單行條例報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)后，分別由自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)布公告予以公布。

　　【釋義】本條是對(duì)地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的公布的規(guī)定。

　　地方性法規(guī)的公布是指法定主體將地方性法規(guī)制定機(jī)關(guān)通過的法規(guī)依法定程序予以公開發(fā)布。公布是地方性法規(guī)制定程序中的一個(gè)法定程序。法律是以國家的強(qiáng)制力來保證執(zhí)行的，需要全社會(huì)的遵守和執(zhí)行。要使一切國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織以及每個(gè)公民都去遵守和執(zhí)行法律，首先要使他們了解法律的內(nèi)容。地方性法規(guī)是在一個(gè)地域范圍內(nèi)實(shí)施的規(guī)范，其中的許多內(nèi)容是對(duì)法律和行政法規(guī)的具體化以及涉及本地方事務(wù)的規(guī)定，可以說與本地區(qū)的個(gè)人和組織的利益息息相關(guān)。因此，要使地方性法規(guī)發(fā)揮作用，必須做好地方性法規(guī)的公布工作，否則，即使通過的地方性法規(guī)本身是完善的，在實(shí)際的執(zhí)行過程中仍然可能發(fā)生混亂，這對(duì)加強(qiáng)法制是十分不利的。

　　一、地方性法規(guī)的公布主體

　　根據(jù)本條的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)制定的地方性法規(guī)由大會(huì)主席團(tuán)發(fā)布公告予以公布。由大會(huì)主席團(tuán)公布，一方面是由于地方?jīng)]有類似這一超然于行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)之外的職位;另一方面，主席團(tuán)作為人大會(huì)議的主持機(jī)關(guān)，凡人大會(huì)議需要向公眾公布的事項(xiàng)，都由主席團(tuán)公布，因此地方性法規(guī)由它公布比較順當(dāng)。

　　省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)由常務(wù)委員會(huì)發(fā)布公告予以公布。

　　較大的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)后，由較大的市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)布公告予以公布。較大的市的人大制定的地方性法規(guī)，由于需要報(bào)省、自治區(qū)的人大會(huì)批準(zhǔn)，因此，經(jīng)批準(zhǔn)后，不論是市人大還是市人大會(huì)制定的地方性法規(guī)，都由較大的市的人大會(huì)予以公布。

　　二、自治條例和單行條例的公布主體

　　立法法頒布前，對(duì)于自治條例和單行條例的公布，法律沒有明確的規(guī)定，因此實(shí)踐中做法不太一致。比如，自治州的自治條例報(bào)經(jīng)省人大會(huì)批準(zhǔn)后，有的地方以省人大會(huì)公告的形式公布，有的地方交由自治州人大會(huì)公布。立法法對(duì)于自治條例和單行條例的公布作出了明確的規(guī)定，即：自治條例和單行條例報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)后，分別由各自的制定機(jī)關(guān)的人大會(huì)發(fā)布公告予以公布，而不由批準(zhǔn)機(jī)關(guān)公布。這同較大的市制定的地方性法規(guī)報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)后，由較大的市人大會(huì)公布的規(guī)定是一致的。

　　第七十條 地方性法規(guī)、自治區(qū)的自治條例和單行條例公布后，及時(shí)在本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)和在本行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登。

　　在常務(wù)委員會(huì)公報(bào)上刊登的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。

　　【釋義】本條是對(duì)地方性法規(guī)、自治條例和單行條例公布載體的規(guī)定。

　　一、地方性法規(guī)的公布載體

　　所謂地方性法規(guī)的公布載體，是指在何種媒體公布地方性法規(guī)的文本。在外國，許多國家都有公布法律的正式刊物，這類刊物多稱為公報(bào)或政府公報(bào)，如《意大利共和國公報(bào)》、《法蘭西共和國政府公報(bào)》。在我國的香港特別行政區(qū)稱為香港政府憲報(bào)。公報(bào)或憲報(bào)公布法律非常及時(shí)，而且其中有一些還可供公民或市民免費(fèi)索取，為公民了解法律提供了方便。在立法法制定之前，我國對(duì)地方性法規(guī)公布后的刊登，沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，實(shí)踐中，一般是在常務(wù)委員會(huì)公報(bào)(有的地方稱會(huì)刊、會(huì)報(bào))上刊登，同時(shí)也在本地報(bào)紙上刊登。但有一些地方，人大會(huì)的公報(bào)是內(nèi)部刊物，無法達(dá)到公布的目的。而報(bào)紙刊登，由于經(jīng)濟(jì)原因，許多地方報(bào)紙不愿刊登或刊登不及時(shí)。

　　根據(jù)本條的規(guī)定，地方性法規(guī)公布后，首先應(yīng)當(dāng)及時(shí)在本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)上刊登，并明確規(guī)定，刊登于公報(bào)上的文本，是標(biāo)準(zhǔn)文本。所謂“標(biāo)準(zhǔn)文本”，就是如果各種地方性法規(guī)文本之間出現(xiàn)不一致的情況，以在會(huì)公報(bào)上刊登的文本為準(zhǔn)。這樣有利于維護(hù)地方性法規(guī)的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，保證地方性法規(guī)的正確執(zhí)行。其次，地方性法規(guī)還應(yīng)及時(shí)在本行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登。報(bào)紙是一種傳統(tǒng)的傳播媒體，其傳播范圍廣，價(jià)廉且易于得到，并具有可以反復(fù)閱讀和收藏的特點(diǎn)，在報(bào)紙上刊登地方性法規(guī)，有利于使本地的個(gè)人和組織了解法規(guī)的內(nèi)容。

　　據(jù)報(bào)道，北京市人民政府今后將定期出版公開發(fā)行《北京市人民政府公報(bào)》，刊登北京市人大及其會(huì)通過的法規(guī)以及北京市人民政府制定的規(guī)章，使地方性法規(guī)的公布載體得以規(guī)范化。同時(shí)，通過一份刊物即可了解本市不同的國家機(jī)關(guān)制定的法規(guī)和規(guī)章，將大大方便讀者，這種做法值得提倡。

　　二、自治條例和單行條例的公布載體

　　根據(jù)本條的規(guī)定，自治區(qū)的自治條例和單行條例公布后，應(yīng)及時(shí)在本級(jí)人大會(huì)公報(bào)和本行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登。為什么立法法僅對(duì)自治區(qū)的自治條例和單行條例的刊登作了規(guī)定，而對(duì)自治州和自治縣的自治條例和單行條例的刊登問題，沒有作出規(guī)定?主要考慮是，自治州、自治縣人大會(huì)不一定都有會(huì)公報(bào)和本地方報(bào)紙，因此，難以對(duì)自治州、自治縣的自治條例和單行條例的刊登問題作出統(tǒng)一的規(guī)定。但自治州、自治縣仍應(yīng)采取適當(dāng)方式，公布自治條例和單行條例。例如，可以將自治條例、單行條例的文本在省、自治區(qū)行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登，或者發(fā)給公民和組織，或者將文本在公共場所張貼，使公民、組織了解條例的內(nèi)容。

　　第二節(jié) 規(guī)章

　　第七十一條 國務(wù)院各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。

　　部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。

　　【釋義】本條是關(guān)于部門規(guī)章制定主體、依據(jù)以及權(quán)限范圍的規(guī)定。

　　部門規(guī)章是指國務(wù)院各部門根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令在本部門的權(quán)限內(nèi)按照規(guī)定的程序所制定的規(guī)定、辦法、規(guī)則等規(guī)范性文件的總稱。本條對(duì)部門規(guī)章的規(guī)定，有三個(gè)方面的內(nèi)容：

　　一、部門規(guī)章的制定主體

　　制定部門規(guī)章的主體有哪些呢?立法法規(guī)定，國務(wù)院各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)可以制定規(guī)章。賦予具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)享有規(guī)章制定權(quán)，是立法法新增加的內(nèi)容。

　　根據(jù)第九屆全國人民代表大會(huì)第一次全體會(huì)議審議批準(zhǔn)的國務(wù)院組成部門設(shè)置方案和經(jīng)國務(wù)院第一次全體會(huì)議審議通過的國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)設(shè)置方案，國務(wù)院現(xiàn)有組成部、委員會(huì)29個(gè)，直屬機(jī)構(gòu)17個(gè)。

　　國務(wù)院下設(shè)各部、委員會(huì)。國務(wù)院部門的工作存在區(qū)別，有的是單項(xiàng)的行政管理，例如商業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)等，這些部門的工作是由本部門單獨(dú)承擔(dān)的，其他部門的工作沒有這一部門工作的內(nèi)容，有的是綜合性行政管理，例如，計(jì)劃、財(cái)政等，這些工作除了由國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)、財(cái)政部進(jìn)行綜合管理外，其他各個(gè)部門也有相應(yīng)的內(nèi)容，例如商業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)管理中，也有計(jì)劃、財(cái)政的內(nèi)容，因而綜合性行政管理工作往住需要其他部門更多的支持，有時(shí)甚至是建立在其他部門工作的基礎(chǔ)上的。

　　中國人民銀行是國務(wù)院組成的部委之一。中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行，在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，制定和實(shí)施貨幣政策，對(duì)金融業(yè)實(shí)施監(jiān)督管理。發(fā)布有關(guān)金融監(jiān)督管理和業(yè)務(wù)的命令和規(guī)章是中國人民銀行的職責(zé)之一。中國人民銀行在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下依法獨(dú)立執(zhí)行貨幣政策，履行職責(zé)，開展業(yè)務(wù)，不受地方政府、各級(jí)政府部門、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。中國人民銀行的全部資本由國家出資，屬于國家所有。審計(jì)署也是國務(wù)院組成部委之一。

　　審計(jì)署在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，對(duì)中央預(yù)算執(zhí)行情況進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督，向國務(wù)院提出審計(jì)結(jié)果報(bào)告。審計(jì)署對(duì)中央銀行的財(cái)務(wù)收支，進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督。審計(jì)署在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審計(jì)監(jiān)督權(quán)，不受其他行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。

　　直屬機(jī)構(gòu)是國務(wù)院設(shè)置的主管各項(xiàng)專門業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。國務(wù)院負(fù)責(zé)的各項(xiàng)工作在工作量上是不一樣的，有的工作，例如計(jì)劃、農(nóng)業(yè)等等，工作量大，需要設(shè)置規(guī)模較大的部、委機(jī)構(gòu)承擔(dān);有的工作屬于專門業(yè)務(wù)性質(zhì)，工作量相對(duì)較小，不必要也不應(yīng)當(dāng)設(shè)置部、委機(jī)構(gòu)來承擔(dān)，例如國家民用航空局，以體現(xiàn)精簡高效的原則。為適應(yīng)這類工作量較小、相對(duì)獨(dú)立、專業(yè)性比較強(qiáng)的部門管理工作的需要，國務(wù)院組織法規(guī)定國務(wù)院除設(shè)置部委外，還可以設(shè)置直屬機(jī)構(gòu)，主管各項(xiàng)專門業(yè)務(wù)。需要指出的是國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)與國務(wù)院的辦事機(jī)構(gòu)是職能不同的兩類機(jī)構(gòu)，直屬機(jī)構(gòu)承擔(dān)著行政管理的任務(wù)，既對(duì)國務(wù)院負(fù)責(zé)，也面向社會(huì)實(shí)施行政管理，而國務(wù)院的辦事機(jī)構(gòu)不具有行政管理的職能，不面向社會(huì)實(shí)施行政管理，只協(xié)助工作，實(shí)際上屬于的決策班子。

　　關(guān)于國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)是否享有規(guī)章制定權(quán)，過去一直不明確。憲法第九十條規(guī)定：“各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。”國務(wù)院組織法第十條對(duì)此作了相同的規(guī)定。憲法和國務(wù)院組織法都只規(guī)定國務(wù)院的部、委有權(quán)制定規(guī)章。然而，在體制改革過程中，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，設(shè)置了眾多的直屬機(jī)構(gòu)，如國家工商行政管理局、國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、國家新聞出版署(國家版權(quán)局)、中華人民共和國海關(guān)總署、國家稅務(wù)總局等等。這些直屬機(jī)構(gòu)雖然不屬于部、委，但其行政執(zhí)法的任務(wù)相當(dāng)重。為了更好地行使自己擔(dān)負(fù)的行政執(zhí)法職能，這些直屬機(jī)構(gòu)制定了大量規(guī)范性文件。對(duì)它們制定的規(guī)定能否算規(guī)章，一直有著不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法和國務(wù)院組織法都明文規(guī)定只有部、委有規(guī)章制定權(quán)，沒有規(guī)定直屬機(jī)構(gòu)有這項(xiàng)權(quán)力，因而直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)定不能算規(guī)章。與此相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果從字面上來理解享有規(guī)章制定權(quán)的部門，審計(jì)署也不享有此權(quán)力。而從審計(jì)署的地位來看，把它排除在有規(guī)章制定權(quán)的部門之外，顯然不是立法原意，由此可以推論憲法第九十條中所說的“各部、各委員會(huì)”是可作擴(kuò)大解釋的。此外，現(xiàn)在各直屬機(jī)構(gòu)基本擔(dān)負(fù)著與部、委相同的職能，為行使職權(quán)，部、委與直屬機(jī)構(gòu)共同制定規(guī)定已是很普遍的現(xiàn)象。同時(shí)，法律和行政法規(guī)也經(jīng)常授權(quán)直屬機(jī)構(gòu)制定實(shí)施細(xì)則和實(shí)施辦法。如進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法規(guī)定，國家商檢部門(原國家商檢局)制定實(shí)施辦法，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后施行。又如，企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例規(guī)定，該條例由國家工商行政管理局負(fù)責(zé)解釋，施行細(xì)則由國家工商行政管理局制定。由此可見，現(xiàn)行的實(shí)際作法已經(jīng)把規(guī)章制定權(quán)給予了國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)。它們制定的一般規(guī)定應(yīng)屬規(guī)章。為了使制定規(guī)章的主體在法律上更為明確，使國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)也能利用規(guī)章履行職責(zé)，立法法從我國的國情出發(fā)，明確規(guī)定了“具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)”享有規(guī)章制定權(quán)。

　　根據(jù)憲法和有關(guān)法律規(guī)定，國務(wù)院各部門的下屬廳局無權(quán)制定規(guī)章是明確的。在現(xiàn)實(shí)生活中，這些無權(quán)制定規(guī)章的機(jī)構(gòu)卻制定了大量的規(guī)定。它們制定的規(guī)定有些在內(nèi)容上與部門規(guī)章或地方規(guī)章沒有多大區(qū)別，有些規(guī)定由國務(wù)院的部門批準(zhǔn)或批轉(zhuǎn)，因此，許多在實(shí)際部門工作的同志把這些規(guī)定與規(guī)章相混淆。按照憲法和有關(guān)法律規(guī)定，規(guī)章的制定必須嚴(yán)格按照權(quán)限進(jìn)行，沒有規(guī)章制定權(quán)的國務(wù)院各部門的下屬機(jī)構(gòu)不能制定規(guī)章。

　　二、制定部門規(guī)章的依據(jù)

　　國務(wù)院部門規(guī)章的制定依據(jù)有兩類，即法律、行政法規(guī)，國務(wù)院的決定和命令。

　　(一)根據(jù)法律和行政法規(guī)制定規(guī)章

　　法律和行政法規(guī)是適用于全國各地區(qū)、各部門和各行各業(yè)，是各部門制定規(guī)章的依據(jù)。從我國多年的立法實(shí)踐看，法律、行政法規(guī)的規(guī)定有的比較原則、概括，而把一些具體解釋性、專業(yè)性的規(guī)定，授權(quán)國務(wù)院各部門制定，這樣一是可以避免法律、法規(guī)過于冗長繁瑣;二是可以保持法律、法規(guī)的穩(wěn)定性，減少過多的修改和調(diào)整。

　　(二)根據(jù)國務(wù)院的決定或命令制定規(guī)章

　　決定和命令一般都是就某一專門事項(xiàng)或具體問題所作的決定。決定通過后長期適用，而命令基本是針對(duì)某個(gè)具體問題作出的，一次有效，如局部地區(qū)戒嚴(yán)問題等。

　　國務(wù)院在領(lǐng)導(dǎo)和管理國家的經(jīng)濟(jì)、文化等建設(shè)事業(yè)和各項(xiàng)行政工作中，經(jīng)常需要根據(jù)實(shí)際情況，采取行政措施，發(fā)布決定、命令以及通知等文件。國務(wù)院常務(wù)會(huì)議、辦公會(huì)議也經(jīng)常討論國家管理工作中的重要事項(xiàng)或問題，并作出相應(yīng)的決定或命令。這些決定和命令，也是國務(wù)院有關(guān)部門制定規(guī)章的依據(jù)。

　　對(duì)于如何理解規(guī)章的制定依據(jù)，過去曾有兩種不同意見：一種意見認(rèn)為，有權(quán)制定規(guī)章的行政機(jī)關(guān)除了根據(jù)法律、法規(guī)制定規(guī)章外，在不同法律、法規(guī)相抵觸的前提下，在法律賦予的職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)實(shí)際需要也可以制定規(guī)章。認(rèn)為制定規(guī)章是規(guī)章制定機(jī)關(guān)行使行政管理職權(quán)的形式之一，規(guī)章制定機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，凡法律未曾禁止的，以及不屬于法律、法規(guī)明確列舉的調(diào)整事項(xiàng)，規(guī)章制定機(jī)關(guān)可以通過制定規(guī)章來履行職權(quán)。如果將規(guī)章的調(diào)整權(quán)限僅限定在根據(jù)法律、法規(guī)的具體授權(quán)上，必將限制行政機(jī)關(guān)的管理職能，可能會(huì)使一些本應(yīng)管理的事項(xiàng)因缺少規(guī)范而不能管，或者使一些本來能夠納入依法管理范圍內(nèi)的行政行為，只停留在政策管理層次上。這種意見被稱為“職權(quán)說”。

　　另一種意見認(rèn)為，制定規(guī)章不是行政機(jī)關(guān)固有的權(quán)力，規(guī)章制定機(jī)關(guān)制定規(guī)章，應(yīng)遵守國務(wù)院組織法和地方組織法對(duì)制定規(guī)章的要求，即應(yīng)根據(jù)法律、法規(guī)制定規(guī)章。把制定規(guī)章看成是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的形式，有許多矛盾和問題：一是與行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)不符，行政機(jī)關(guān)是執(zhí)行機(jī)關(guān)，不是立法機(jī)關(guān);二是與職權(quán)的性質(zhì)不符，行政機(jī)關(guān)的職權(quán)是指在哪些事項(xiàng)上享有管理權(quán)，而不是指享有創(chuàng)制權(quán);三是會(huì)帶來很多問題，造成多頭立法，管理混亂。鑒于我國當(dāng)前處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，在建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制過程中，建章立制的任務(wù)十分繁重，可以考慮建立委任立法制度，在沒有法律、法規(guī)的情況下，由有權(quán)的機(jī)關(guān)委任或委托行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章，以解決實(shí)際問題。這種意見被稱為“依據(jù)說”。

　　本條第二款規(guī)定，“部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)”，將部門規(guī)章限定在與執(zhí)法有關(guān)的事項(xiàng)，實(shí)際上是對(duì)上述爭論作了一個(gè)結(jié)論。應(yīng)當(dāng)說這一規(guī)定更接近于依據(jù)說的觀點(diǎn)。

　　三、部門規(guī)章的權(quán)限范圍

　　部門規(guī)章的權(quán)限范圍，涉及三個(gè)問題：

　　一是調(diào)整的事項(xiàng)范圍。部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。這就是說，為執(zhí)行法律、國務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令的規(guī)定可以制定規(guī)章，不是執(zhí)行上述規(guī)定，不能制定部門規(guī)章。法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定、命令的規(guī)定，國務(wù)院各部門是要嚴(yán)格執(zhí)行的，但在執(zhí)行過程中，如果需要具體化，或作出專門規(guī)定，才能付諸實(shí)施，就可以制定規(guī)章。如果法律、法規(guī)的規(guī)定比較具體，不必再做規(guī)定就可以執(zhí)行的，可以不再制定規(guī)章。為執(zhí)法制定規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意，法律有明確規(guī)定的不要照抄、照搬，搞四世同堂、五世同堂，而應(yīng)當(dāng)就特別需要的內(nèi)容做規(guī)定，不要自行構(gòu)筑體系。

　　二是部門權(quán)限。部門規(guī)章的制定和發(fā)布必須在其權(quán)限范圍之內(nèi)，在內(nèi)容上必須是本部門業(yè)務(wù)范圍的事項(xiàng)，凡不屬于本部門管理的事項(xiàng)，不要在本部門規(guī)章中規(guī)定，即使是本部門權(quán)限內(nèi)的事項(xiàng)，制定的規(guī)章也只能在法律、行政法規(guī)、決定、命令規(guī)定的幅度內(nèi)加以具體化，不能越權(quán)和與法律、法規(guī)相抵觸。

　　三是處罰設(shè)定問題。關(guān)于行政規(guī)章可否設(shè)定處罰的問題，過去也存在過不同意見。有些同志認(rèn)為，行政規(guī)章設(shè)定處罰是天經(jīng)地義的事，如果行政規(guī)章不能設(shè)定處罰，那么這種立法活動(dòng)就失去了意義，行政規(guī)章也就沒有了約束力，進(jìn)而影響到行政行為的有效性。有的同志認(rèn)為，規(guī)章制定機(jī)關(guān)作為行政機(jī)關(guān)，創(chuàng)制處罰不符合行政法治原則，也不符合根據(jù)法律、法規(guī)制定規(guī)章的精神，實(shí)踐中也容易導(dǎo)致處罰權(quán)的濫設(shè)濫用。也有的同志認(rèn)為，雖然設(shè)定處罰是法律、法規(guī)的權(quán)限，但行政規(guī)章可以根據(jù)法律、法規(guī)設(shè)定處罰，即法律、法規(guī)有規(guī)定的，在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)設(shè)定處罰;法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，只能設(shè)定覆蓋面較小的財(cái)產(chǎn)罰和申誡罰。有的同志認(rèn)為，法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，必須經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)的授權(quán)，行政規(guī)章才可設(shè)定處罰。行政處罰法對(duì)這個(gè)問題作了結(jié)論，即規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作具體規(guī)定，尚未制定法律、法規(guī)的，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。

　　第七十二條 涉及兩個(gè)以上國務(wù)院部門職權(quán)范圍的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)國務(wù)院制定行政法規(guī)或者由國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章。

　　【釋義】本條是對(duì)涉及國務(wù)院兩個(gè)以上部門職權(quán)范圍的事項(xiàng)制定規(guī)章的規(guī)定。

　　目前，國務(wù)院部門規(guī)章之間、國務(wù)院部門規(guī)章與地方性法規(guī)之間、國務(wù)院規(guī)章與地方政府規(guī)章之間不協(xié)調(diào)、不一致甚至相互矛盾的現(xiàn)象較為嚴(yán)重。這種情況的原因很復(fù)雜，有的是一些部門從本部門的權(quán)力和利益出發(fā)，各發(fā)各的規(guī)章，相互矛盾，甚至同法律、行政法規(guī)相抵觸，這種“打規(guī)章仗”的狀況，造成部門規(guī)章與地方性法規(guī)之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間不一致;有的是由于權(quán)限劃分不清楚，比如，中央與地方的權(quán)限劃分不清楚，有的是中央各部門之間的權(quán)限劃分也不清楚。這些問題都應(yīng)當(dāng)解決。因此立法法為解決規(guī)章“亂”的問題，從源頭上采取措施，即制定規(guī)章時(shí)，涉及兩個(gè)以上國務(wù)院部門職權(quán)范圍的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)國務(wù)院制定行政法規(guī)或者由國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章。

　　制定立法法時(shí)，有的部門建議刪去“聯(lián)合制定規(guī)章”的規(guī)定，建議明確規(guī)定，國務(wù)院各部門對(duì)有爭議的職責(zé)事項(xiàng)，不得自行制定規(guī)章，擅自制定的，不具有法律效力，由國務(wù)院予以撤銷。立法法從我國的實(shí)際出發(fā)，保留了“由國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章”的內(nèi)容，寫得靈活一點(diǎn)，便于工作。

　　部門規(guī)章與行政法規(guī)的內(nèi)容劃分應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：第一，調(diào)整內(nèi)容是法律沒有規(guī)定，國務(wù)院也沒發(fā)布過決定、命令加以規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)制定行政法規(guī)來規(guī)定，不能規(guī)定在部門規(guī)章中。第二，調(diào)整內(nèi)容涉及幾個(gè)部門的管理權(quán)限，超出單個(gè)部門職權(quán)的，應(yīng)制定行政法規(guī)?，F(xiàn)行由幾個(gè)部門聯(lián)合制定規(guī)章的做法應(yīng)逐步改進(jìn)。在一個(gè)部門權(quán)限內(nèi)的內(nèi)容，可制定部門規(guī)章。第三，在我國目前有些部門職權(quán)范圍劃分并不十分明確的現(xiàn)狀下，調(diào)整內(nèi)容很明確地在部門職權(quán)范圍內(nèi)的，制定部門規(guī)章;調(diào)整內(nèi)容是否屬于本部門職權(quán)范圍尚不明確的，制定行政法規(guī)。第四，凡是有關(guān)行政機(jī)關(guān)職權(quán)、地位、機(jī)構(gòu)設(shè)置等組織法方面內(nèi)容的，制定行政法規(guī)。部門規(guī)章不能規(guī)定組織法方面的內(nèi)容。第五，在中央和地方的分權(quán)關(guān)系還有待于通過體制改革解決的情況下，為了避免地方利益破壞政令的統(tǒng)一性，凡涉及中央和地方較大利益關(guān)系的問題，都應(yīng)通過制定行政法規(guī)來加以解決。

　　各部委在制定規(guī)章時(shí)，應(yīng)妥善地處理好各種關(guān)系：1.部委規(guī)章與行政法規(guī)的關(guān)系。本來，制定規(guī)章應(yīng)當(dāng)以行政法規(guī)為依據(jù)，但是，由于什么事項(xiàng)應(yīng)由規(guī)章規(guī)定，什么事項(xiàng)應(yīng)由行政法規(guī)規(guī)定不甚清楚，而常常發(fā)生規(guī)章想“升格”從而“擠占”行政法規(guī)的現(xiàn)象;同時(shí)，行政法規(guī)因體制等諸多因素難以出臺(tái)而將許多本應(yīng)由行政法規(guī)規(guī)定的事項(xiàng)“降格”由規(guī)章來規(guī)定。這種情況造成了法律規(guī)范位階的混亂，在客觀上影響了規(guī)章的實(shí)效。2.部門規(guī)章與地方性法規(guī)的關(guān)系。這個(gè)問題的實(shí)質(zhì)是中央與地方的關(guān)系問題。在這個(gè)層面上，很難籠統(tǒng)地說部門規(guī)章的效力與地方性法規(guī)的效力孰高孰低。比如，在宏觀經(jīng)濟(jì)方面，部委以規(guī)章形式確定的財(cái)政、金融、計(jì)劃等政策，應(yīng)當(dāng)說，在我們這樣一個(gè)單一制國家里，地方國家機(jī)關(guān)的活動(dòng)包括省級(jí)人大及其會(huì)制定地方性法規(guī)的活動(dòng)，都要遵循。3.不同部委規(guī)章之間的關(guān)系。這個(gè)問題的實(shí)質(zhì)是各部委的權(quán)限劃分及相應(yīng)的利益分配問題。由于其涉及政府職能轉(zhuǎn)變和政府體制的改革等深層次矛盾而成為新舊體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期的熱點(diǎn)和難點(diǎn)，使不少部委規(guī)章相互交叉、沖突和矛盾，造成地方尤其基層執(zhí)法部門的混亂。“神仙打架，凡人遭殃”已成為當(dāng)前行政執(zhí)法效率不高的重要原因。解決這個(gè)問題，關(guān)鍵是各部委要從政府職能轉(zhuǎn)變和國家利益的高度來行使自己的權(quán)力，對(duì)那些由于權(quán)限劃分不清楚的權(quán)力灰色領(lǐng)域，不要以立法的方式來搶占“地盤”;對(duì)那些可能要被改革掉的權(quán)力或者利益，不要以立法的方式加以鞏固。

　　第七十三條 省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。

　　地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：

　　(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng);

　　(二)屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。

　　【釋義】本條是關(guān)于地方政府規(guī)章的規(guī)定。

　　地方政府規(guī)章是指由省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)并按照法定程序所制定的普遍適用于本地區(qū)行政管理工作的規(guī)定、辦法、規(guī)則等規(guī)范性文件的總稱。

　　一、地方政府規(guī)章的制定主體

　　省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府有規(guī)章制定權(quán)。

　　《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》(以下簡稱《地方組織法》)第六十條第一款規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章，報(bào)國務(wù)院和本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)，制定規(guī)章，報(bào)國務(wù)院和省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、人民政府以及本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。”立法法將地方政府規(guī)章的制定主體作了適當(dāng)擴(kuò)大，將經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的深圳、廈門、珠海、汕頭納入到了較大市的范圍，享有規(guī)章制定權(quán)。

　　省、自治區(qū)、直轄市是我國第一級(jí)行政區(qū)單位。它的區(qū)域范圍較大，人口較多，面對(duì)的情況也比較復(fù)雜。因此，要在國家法律、法規(guī)和政策的統(tǒng)一規(guī)定指導(dǎo)下，充分調(diào)動(dòng)它們的積極性和主動(dòng)性，因地制宜地開展工作。同時(shí)，省、自治區(qū)、直轄市的人民政府是省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是地方行政機(jī)關(guān)。它要執(zhí)行本級(jí)人大的決議，以及最高國家行政機(jī)關(guān)的決定和命令;對(duì)全省(區(qū)、市)行使行政管理權(quán);并保證法律、行政法規(guī)在本行政區(qū)域的實(shí)施。因而，立法法賦予它們享有地方政府規(guī)章的制定權(quán)，以便更好地行使省級(jí)政府的職權(quán)。

　　隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深化和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的建立，省會(huì)市、較大的市和特區(qū)所在地的市規(guī)模不斷擴(kuò)大，作用越來越重要。作為一個(gè)地區(qū)的政治中心和經(jīng)濟(jì)中心，同時(shí)也有許多特殊問題需要通過制定規(guī)章來調(diào)整，它們一般都具有較大的規(guī)模，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的問題較為復(fù)雜，因此立法法和有關(guān)法律規(guī)定較大的市的人民政府也有地方政府規(guī)章的制定權(quán)，使他們能夠根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況和特點(diǎn)來貫徹實(shí)施法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)。經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市，在改革、開放中擔(dān)負(fù)著試驗(yàn)、探索的任務(wù)，需要規(guī)范的事務(wù)很多，因此，在立法權(quán)上區(qū)別對(duì)待，給予較大的市規(guī)章制定權(quán)是有必要的。

　　省、自治區(qū)、直轄市人民政府的所屬部門以及縣、市人民政府沒有規(guī)章制定權(quán)。根據(jù)憲法和有關(guān)法律規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府的所屬部門以及縣、市人民政府無權(quán)制定規(guī)章是很明確的。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，這些無權(quán)制定規(guī)章的機(jī)構(gòu)卻制定了大量的規(guī)定。它們制定的規(guī)定有些在內(nèi)容上與地方規(guī)章沒有多大區(qū)別，有些規(guī)定由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)或批轉(zhuǎn)，因此，許多在實(shí)際部門工作的同志把這些規(guī)定與地方政府規(guī)章相混淆。按照憲法和有關(guān)法律規(guī)定，規(guī)章的制定必須嚴(yán)格按照權(quán)限進(jìn)行，沒有規(guī)章制定權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府所屬部門以及縣、市人民政府不能制定規(guī)章。

　　二、地方政府規(guī)章的權(quán)限范圍

　　在制定立法法時(shí)，就劃分地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的調(diào)整權(quán)限問題，爭論較多。一些同志反映，目前地方性法規(guī)和規(guī)章在調(diào)整權(quán)限上，矛盾比較多，主要是政府規(guī)章擴(kuò)大了調(diào)整權(quán)限。具體表現(xiàn)在：(1)很多政府規(guī)章沒有制定根據(jù)。(2)有些本應(yīng)由地方性法規(guī)規(guī)定的事項(xiàng)，政府部門因怕麻煩或者怕政府的規(guī)定不能通過，而改用規(guī)章來規(guī)定。(3)一些行政部門從方便管理出發(fā)，擴(kuò)大行政管理職權(quán)，過多強(qiáng)調(diào)相對(duì)人的義務(wù)，而對(duì)自身的行為約束得不夠。(4)設(shè)置的處罰比較多，有的罰款數(shù)額很大。也有的同志提出，我國當(dāng)前處在一個(gè)過渡時(shí)期，在法制建設(shè)上，方方面面要依法管理，另一方面，諸多事業(yè)發(fā)展較快，未能立法，而規(guī)章的制定程序較簡便，適應(yīng)性比較強(qiáng)，必然會(huì)根據(jù)實(shí)際需要先于法律、法規(guī)對(duì)一些問題作出規(guī)定，這是客觀要求。因此，應(yīng)允許省、市人民政府在職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)實(shí)際需要制定規(guī)章。

　　關(guān)于地方性法規(guī)和政府規(guī)章調(diào)整范圍劃分的標(biāo)準(zhǔn)，討論中提出了以下一些意見：(1)以是否創(chuàng)設(shè)實(shí)體的權(quán)利義務(wù)規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)。設(shè)定新的權(quán)利義務(wù)規(guī)范的，由地方性法規(guī)規(guī)定;單純執(zhí)行性的，由政府規(guī)章規(guī)定;(2)以與司法機(jī)關(guān)的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)。涉及司法保障的，由地方性法規(guī)規(guī)定，僅調(diào)整行政機(jī)關(guān)自身活動(dòng)的，可由政府規(guī)章規(guī)定;(3)以是否涉及公民的權(quán)利義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。涉及公民權(quán)利義務(wù)的，由地方性法規(guī)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的工作制度和工作程序由規(guī)章規(guī)定;(4)以實(shí)施法的規(guī)范的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)法律的具體化，由地方性法規(guī)規(guī)定，對(duì)行政法規(guī)的具體化，由規(guī)章規(guī)定;(5)以調(diào)整的事項(xiàng)是否重大為標(biāo)準(zhǔn)。本行政區(qū)域內(nèi)的重大事項(xiàng)由地方法規(guī)規(guī)定，本行政區(qū)域內(nèi)比較小的事項(xiàng)由規(guī)章規(guī)定;(6)以調(diào)整的事項(xiàng)是否成熟為標(biāo)準(zhǔn)。成熟的事項(xiàng)由地方性法規(guī)規(guī)定，不成熟的由規(guī)章規(guī)定。

　　關(guān)于地方人民政府規(guī)章可以調(diào)整的范圍，有的建議明確列舉可以規(guī)定的事項(xiàng)。具體來講，認(rèn)為以下事項(xiàng)可以由規(guī)章規(guī)定：(1)實(shí)施行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及本級(jí)人大及其會(huì)決議的事項(xiàng);(2)國家行政管理體制的操作和運(yùn)轉(zhuǎn)方面的具體措施、辦法以及補(bǔ)充規(guī)定;(3)實(shí)施本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)的具體規(guī)定，本行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)管理的具體措施和辦法;(4)本行政區(qū)域內(nèi)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的工作制度和工作程序方面的事項(xiàng);(5)本級(jí)人大及其會(huì)的授權(quán)事項(xiàng)，上級(jí)國家行政機(jī)關(guān)的交辦事項(xiàng)。

　　關(guān)于地方性法規(guī)和政府規(guī)章調(diào)整權(quán)限的關(guān)系，一些同志認(rèn)為，地方性法規(guī)優(yōu)于政府規(guī)章，政府規(guī)章對(duì)某一事項(xiàng)作出規(guī)定之后，不影響就該事項(xiàng)制定地方性法規(guī)。一旦地方性法規(guī)作出規(guī)定之后，政府規(guī)章不得與之抵觸，只能予以貫徹執(zhí)行。

　　經(jīng)過充分討論研究，立法法規(guī)定了地方人民政府規(guī)章的權(quán)限范圍，即地方政府規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)和屬于本行政區(qū)域的具體行政管理的事項(xiàng)。

　　(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)。這里有兩種情況：一種是，法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)明確規(guī)定由地方人民政府制定規(guī)章的事項(xiàng)。據(jù)此，地方人民政府可以根據(jù)授權(quán)，結(jié)合本地區(qū)的實(shí)際情況，就如何執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定制定有關(guān)規(guī)章。另一種是，雖然法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)沒有規(guī)定地方人民政府可以制定規(guī)章，但為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，需要制定一些配套措施和具體規(guī)定，在這種情況下，如果本地區(qū)的改革和建設(shè)確有需要，地方人民政府也可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的規(guī)定以及本地區(qū)的實(shí)際情況制定有關(guān)規(guī)章。

　　(二)屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。關(guān)于縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府的職權(quán)，憲法規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財(cái)政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計(jì)劃生育等行政工作。地方組織法根據(jù)憲法作了進(jìn)一步具體規(guī)定。在憲法和地方組織法規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，屬于具體行政管理的事項(xiàng)，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府可以制定規(guī)章。不屬于具體行政管理的事項(xiàng)，而是屬于應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)，則地方政府不能制定規(guī)章，而應(yīng)當(dāng)向本級(jí)人大及其會(huì)提出地方性法規(guī)案，由本級(jí)人大及其會(huì)依法制定地方性法規(guī)。什么是具體行政管理的事項(xiàng)?可以在實(shí)踐中逐步探索、明確，大體可以包括以下幾個(gè)方面：一是有關(guān)行政程序方面的事項(xiàng)，包括辦事流程、工作規(guī)范等;二是有關(guān)行政機(jī)關(guān)自身建設(shè)的事項(xiàng)，包括公務(wù)員行為操守、工作紀(jì)律、廉政建設(shè)等;三是不涉及創(chuàng)設(shè)公民權(quán)利義務(wù)的有關(guān)社會(huì)公共秩序、公共事務(wù)或事業(yè)的具體管理制度，如公共場所(如公園、電影院等)的管理規(guī)定，市場(如早市、夜市、超市等)的管理秩序，學(xué)校秩序管理規(guī)定等。

　　第七十四條 國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定程序，參照本法第三章的規(guī)定，由國務(wù)院規(guī)定。

　　【釋義】本條是關(guān)于規(guī)章制定程序的規(guī)定。

　　制定行政規(guī)章的程序可分為工作程序和立法程序，主要包括：制定規(guī)章的計(jì)劃的提出、規(guī)章的起草、規(guī)章草案的審查、規(guī)章的審批和發(fā)布、規(guī)章的備案等?，F(xiàn)行各地有不少制定規(guī)章的程序，但都是各自制定的，五花八門，影響規(guī)章的嚴(yán)肅性。為了統(tǒng)一行政規(guī)章的制定程序，根據(jù)憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，立法法對(duì)規(guī)章的制定程序從兩個(gè)方面作了規(guī)定：一是原則規(guī)定，國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定程序，參照立法法關(guān)于行政法規(guī)制定程序的規(guī)定，由國務(wù)院規(guī)定。國務(wù)院在制定行政規(guī)章制定程序時(shí)，既要考慮規(guī)定起草、審議、通過、公布的一般條件和步驟，更要考慮如何建立一套開放式的程序，以更好反映公眾意志和利益，提高規(guī)章的科學(xué)性、可行性，夯實(shí)制定程序的基礎(chǔ)。二是對(duì)規(guī)章必不可少的程序作了明確規(guī)定。

　　一、參照行政法規(guī)的制定程序

　　立法法對(duì)行政法規(guī)的制定程序作了基本規(guī)定，可供規(guī)章參照的主要內(nèi)容：一是起草工作的組織制度。立法法第五十七條規(guī)定：“行政法規(guī)由國務(wù)院組織起草。國務(wù)院有關(guān)部門認(rèn)為需要制定行政法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院報(bào)請(qǐng)立項(xiàng)。”這一規(guī)定的目的，是保證行政法規(guī)的起草工作緊緊圍繞在國務(wù)院統(tǒng)一組織、領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行，避免多頭起草、盲目起草，以維護(hù)行政法規(guī)的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。這一精神應(yīng)當(dāng)適用于規(guī)章的起草。二是廣泛聽取各方面的意見制度。立法法第五十八條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式。”這一規(guī)定也適用于規(guī)章的起草。三是報(bào)送審查制度。立法法第五十九條規(guī)定：“行政法規(guī)起草工作完成后，起草單位應(yīng)當(dāng)將草案及其說明、各方面對(duì)草案主要問題的不同意見和其他有關(guān)資料送國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查。”“國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院提出審查報(bào)告和草案修改稿，審查報(bào)告應(yīng)當(dāng)對(duì)草案主要問題作出說明。”這一規(guī)定也適用于規(guī)章的制定。

　　二、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定程序，由國務(wù)院制定

　　國務(wù)院是國家最高行政機(jī)關(guān)，它領(lǐng)導(dǎo)全國各級(jí)行政機(jī)關(guān)。為避免政出多門，保障政令的統(tǒng)一，立法法規(guī)定，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定程序，由國務(wù)院制定。國務(wù)院制定規(guī)章制定程序時(shí)，可考慮規(guī)定以下方面的內(nèi)容：

　　(一)規(guī)章草案的提出

　　根據(jù)有關(guān)規(guī)定和實(shí)踐做法，部門規(guī)章草案一般由部門下屬的業(yè)務(wù)主管司(局)在本司(局)的職責(zé)范圍內(nèi)提出。規(guī)章的主要內(nèi)容如果與兩個(gè)或者兩個(gè)以上業(yè)務(wù)主管司(局)有聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)的業(yè)務(wù)主管司(局)會(huì)簽后聯(lián)合提出。屬于全局性的規(guī)章草案，可以由部門內(nèi)的法制工作機(jī)構(gòu)提出。

　　各司(局)起草的規(guī)章草案，經(jīng)司(局)負(fù)責(zé)人簽署后，應(yīng)當(dāng)連同規(guī)章草案說明和有關(guān)資料一并上報(bào)。

　　實(shí)踐中，地方政府規(guī)章草案一般由地方人民政府所屬的委、辦、廳、局(以下簡稱各工作部門)在本部門的職責(zé)范圍內(nèi)提出。如果規(guī)章中的主要內(nèi)容涉及兩個(gè)以上部門職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門會(huì)簽后聯(lián)合提出。屬于全局性的規(guī)章草案，可由政府法制辦提出。

　　向地方人民政府提出規(guī)章草案，由規(guī)章草案的提出單位的負(fù)責(zé)人簽署后，連同規(guī)章草案的說明和有關(guān)資料一同上報(bào)。

　　(二)規(guī)章草案的審查討論

　　根據(jù)有關(guān)規(guī)定和實(shí)踐做法，規(guī)章草案起草完成后，應(yīng)當(dāng)由部門下屬負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)一審查，提出審查意見。然后，提交部務(wù)會(huì)議或委員會(huì)會(huì)議討論。部務(wù)會(huì)議或者委員會(huì)會(huì)議討論規(guī)章草案時(shí)，由提出規(guī)章草案的司(局)作說明，由負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)匯報(bào)審查意見。部務(wù)會(huì)議或者委員會(huì)會(huì)議由各、各委員會(huì)主任召集和主持。在部務(wù)會(huì)議或者委員會(huì)會(huì)議討論規(guī)章草案時(shí)，部門內(nèi)有關(guān)的司(局)負(fù)責(zé)人可以列席會(huì)議，反映本司(局)的意見。

　　向地方人民政府報(bào)送的規(guī)章草案，一般先由地方人民政府法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)和審查修改，然后提請(qǐng)政府常務(wù)會(huì)議或全體會(huì)議討論。政府常務(wù)會(huì)議或者全體會(huì)議一般由(自治區(qū)政府主席、)召集和主持。討論時(shí)，由負(fù)責(zé)起草規(guī)章的部門作草案的說明，然后由政府法制機(jī)構(gòu)匯報(bào)審查意見。政府常務(wù)會(huì)議或全體會(huì)議討論規(guī)章草案時(shí)，相關(guān)的工作部門負(fù)責(zé)人可以列席會(huì)議，反映意見。

　　(三)規(guī)章草案的決定程序和發(fā)布

　　應(yīng)當(dāng)按照立法法第七十五條和第七十六條、第七十七條的規(guī)定作出規(guī)定。

　　第七十五條 部門規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)部務(wù)會(huì)議或者委員會(huì)會(huì)議決定。

　　地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府常務(wù)會(huì)議或者全體會(huì)議決定。

　　【釋義】本條是關(guān)于規(guī)章決定程序的規(guī)定。

　　關(guān)于按照什么程序通過行政規(guī)章，在立法的制定過程中，多數(shù)同志認(rèn)為，規(guī)章應(yīng)由部務(wù)會(huì)議或省、市人民政府全體會(huì)議或者常務(wù)會(huì)議審議通過，也有的同志提出，可由部長或者、辦公會(huì)議通過，少數(shù)同志主張行政規(guī)章可不經(jīng)過上述會(huì)議，由行政首長簽發(fā)。為了確保規(guī)章制定的民主性，立法法在對(duì)規(guī)章制定程序作原則規(guī)定的同時(shí)，對(duì)規(guī)章的決定程序?qū)ｉT作了規(guī)定，應(yīng)當(dāng)集體討論通過。

　　部門規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)部務(wù)會(huì)議或者委員會(huì)會(huì)議決定。部門規(guī)章是國家事務(wù)管理工作中的重要事項(xiàng)，因此要經(jīng)部務(wù)會(huì)議、委員會(huì)會(huì)議上討論，充分發(fā)表意見后通過。但是，這些會(huì)議不是實(shí)行表決制，而是實(shí)行首長負(fù)責(zé)制，因此，審議通過部門規(guī)章不實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的辦法，而采取首長負(fù)責(zé)制，在審議部門規(guī)章的會(huì)議上，與會(huì)成員可以充分發(fā)表意見、建議，最后由主持會(huì)議的行政首長決定是否通過。國務(wù)院部門審議、通過規(guī)章，沒有嚴(yán)格的次數(shù)要求，多數(shù)規(guī)章是一次會(huì)議通過的，也有的規(guī)章需要經(jīng)過兩次會(huì)議甚至更多次會(huì)議方能通過。

　　地方政府規(guī)章是地方行政管理事務(wù)中的重要事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府常務(wù)會(huì)議或者全體會(huì)議決定，以保證地方政府重大決策的科學(xué)性和可行性。審議規(guī)章是制定機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要權(quán)力，是制定規(guī)章的關(guān)鍵程序。政府常務(wù)會(huì)議或者全體會(huì)議審議規(guī)章的步驟一般是：1.有關(guān)政府部門的負(fù)責(zé)人向政府常務(wù)會(huì)議或者全體會(huì)議作規(guī)章草案的說明;政府法制工作機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人向會(huì)議作規(guī)章草案審查報(bào)告。2.政府領(lǐng)導(dǎo)人提出問題，與會(huì)有關(guān)人員發(fā)表意見。3.政府領(lǐng)導(dǎo)人對(duì)規(guī)章草案涉及的主要問題發(fā)表看法，意見一致的，即原則通過規(guī)章草案，意見不一致的，待修改后再通過。通過規(guī)章不要求經(jīng)過表決，因?yàn)閲倚姓C(jī)關(guān)是實(shí)行首長負(fù)責(zé)制，而不是實(shí)行委員會(huì)制，無需表決。

　　第七十六條 部門規(guī)章由部門首長簽署命令予以公布。

　　地方政府規(guī)章由或者自治區(qū)主席或者簽署命令予以公布。

　　【釋義】本條是關(guān)于規(guī)章公布程序的規(guī)定。

　　在規(guī)章通過之后，公布就成為制定規(guī)章的最后程序，也是規(guī)章對(duì)公眾產(chǎn)生法律效力的標(biāo)志。未經(jīng)合法公布的規(guī)章不應(yīng)當(dāng)具有法律效力，對(duì)公眾沒有約束力。規(guī)章公布應(yīng)當(dāng)由機(jī)關(guān)首長簽署命令公布。命令的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括規(guī)章的制定機(jī)關(guān)、部務(wù)會(huì)議或者委員會(huì)會(huì)議、政府常務(wù)會(huì)議或者全體會(huì)議討論決定的時(shí)間、施行日期等。

　　實(shí)踐中，仍有以“紅頭文件”公布規(guī)章的情況，傳播范圍有限，這種方式難以說是法律意義上的公布，因而是欠妥的。公布是行政立法“公開性”、“民主性”的體現(xiàn)。公布是行政規(guī)章生效的一個(gè)重要程序。凡是未經(jīng)公布的規(guī)章、都不能認(rèn)為其已發(fā)生效力。

　　第七十七條 部門規(guī)章簽署公布后，及時(shí)在國務(wù)院公報(bào)或者部門公報(bào)和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登。

　　地方政府規(guī)章簽署公布后，及時(shí)在本級(jí)人民政府公報(bào)和在本行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登。

　　在國務(wù)院公報(bào)或者部門公報(bào)和地方人民政府公報(bào)上刊登的規(guī)章文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。

　　【釋義】本條是對(duì)規(guī)章公布載體的規(guī)定。

　　規(guī)章制定后應(yīng)當(dāng)全部及時(shí)地在有關(guān)媒體上公布。目前規(guī)章的公布沒有固定載體，有的是通過本地區(qū)本部門的報(bào)紙、公報(bào)公布，有的是以紅頭文件的形式在本系統(tǒng)內(nèi)下發(fā)。為了統(tǒng)一公布形式，立法法規(guī)定，部門規(guī)章簽署公布后，及時(shí)在國務(wù)院公報(bào)或者部門公報(bào)和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登。地方政府規(guī)章簽署公布后，及時(shí)在本級(jí)人民政府公報(bào)和在本行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登。

　　部門公報(bào)應(yīng)當(dāng)刊登本部門發(fā)布的所有規(guī)章，國務(wù)院公報(bào)只是有選擇地刊登部分重要的規(guī)章。規(guī)章在國務(wù)院公報(bào)刊登，并不表示國務(wù)院認(rèn)可該規(guī)章，國務(wù)院如發(fā)現(xiàn)規(guī)章有問題，仍可依法予以改變或撤銷。在國務(wù)院公報(bào)上刊登，也不能代替部門依照規(guī)定的程序向國務(wù)院報(bào)送備案。在立法法制定過程中，曾經(jīng)規(guī)定，規(guī)章應(yīng)當(dāng)一律在國務(wù)院公報(bào)上刊登，以便群眾獲知和了解。但有的同志提出，部門規(guī)章數(shù)量很大，都由國務(wù)院公報(bào)刊登做不到，因此，改為兩種形式都可以。但從長遠(yuǎn)看，還是應(yīng)當(dāng)努力做到所有部門規(guī)章都由國務(wù)院公報(bào)刊登。

　　立法法規(guī)定，在國務(wù)院公報(bào)或部門公報(bào)上刊登的部門規(guī)章文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。根據(jù)這一規(guī)定，其他各種形式的規(guī)章文本，包括部門自己印發(fā)的單行本或匯編本，如果同在國務(wù)院公報(bào)或部門公報(bào)上刊登的規(guī)章文本不一致，應(yīng)當(dāng)以國務(wù)院公報(bào)或部門公報(bào)上刊登的文本為準(zhǔn)。如果國務(wù)院公報(bào)上刊登的文本同部門公報(bào)上刊登的文本不一致，應(yīng)當(dāng)以國務(wù)院公報(bào)上刊登的文本為準(zhǔn)。因?yàn)閲鴦?wù)院公報(bào)權(quán)威性更大、發(fā)行范圍更寬，其嚴(yán)肅性和權(quán)威性應(yīng)當(dāng)受到維護(hù)和保證。同樣，在地方政府公報(bào)上刊登的地方政府規(guī)章文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。