各國的立法權領域是不甚統(tǒng)一的，以下是學習啦小編為你整理的地方立法權范圍，希望大家喜歡!

　　地方立法權范圍

　　從世界范圍來看，不論單一制還是聯邦制，絕大多數國家的地方政權都有一定的立法權，[1]只是立法的范圍、內容有所不同罷了，而這些不同點也從一個側面顯示出該國地方與中央的不同關系。本文探討的是中央立法權與地方立法權的分工，希望以此澄清地方立法的大致范圍。

　　一、屬于“中央立法，中央執(zhí)法”的事務

　　明確中央立法的內容，有利于我們弄清地方立法的范疇，不僅單一制國家是如此，即使“在所有聯邦制國家中，憲法上授予聯邦的不可分享的權力條款在事實上便是拒絕授權予州”。[1]而中央立法的邊界可以先從中央執(zhí)法的角度去確定，判斷一個事務是國家事務還是地方事務的依據是多方面的，從事務的執(zhí)行者來判斷是一個較為簡單的方法，即如果某事務只能由中央執(zhí)行，則一定屬于中央立法的范疇，因為中央執(zhí)行的事務不可能由地方立法。如在德國，聯邦的“行政”范圍大體上在“外交事務、勞動就業(yè)、海關以及聯邦武裝力量”等方面;在丹麥，“中央政府”保留了國防、立法、警察和外交等少量的管理功能;在瑞典，“中央政府”主要負責外交政策、國防、警察和司法、高等教育和研究，[2]那么在這些國家，這些方面的立法也就屬于中央議會而不可能屬于地方議會。[2]

　　從世界各國來看，中央立法、中央執(zhí)法的范圍大體有以下兩個方面：

　　(一)涉及國家主權的領域

　　如國防、外交等。國防涉及到捍衛(wèi)主權、維護國家統(tǒng)一和領土完整等問題，由國防引申出的軍事制度通常也是國家統(tǒng)一建立、統(tǒng)一管理和指揮的，因為軍隊的作用是國家用以抵御外國侵略、從而保衛(wèi)國家領土和主權完整，而不是各地方用來保護本地利益(包括本地治安)的，國防是國家的防務而不是地方的防務，軍隊是國家的軍隊而不是地方的軍隊，軍隊應國家化而決不能地方化。[3]外交是一個國家與其他國家或與國際社會交往的事務，涉及的是國家間的關系，這種交往有政治性的，也有經濟性和文化性的，因此外貿、關稅等也多是中央權力的領域，即使在眾多的聯邦制國家，防御權、條約執(zhí)行權、外貿權、關稅等通常也都屬于聯邦。[3]世界各國不論采用什么結構形式，這些權力一般都由中央施行、因而也就需要中央立法，[4]如根據美國憲法和聯邦最高法院的有關憲法解釋，聯邦議會的立法范圍主要有16個方面，“默示立法權限”有5個方面，[4]其中包括宣戰(zhàn)、頒發(fā)捕獲敵船許可狀，制定關于陸上和水上捕獲的規(guī)定;建立陸軍、海軍;對外貿易;規(guī)定和懲罰公海上的海盜行為和違反國際法的犯罪行為;辦理外交和締結條約等。德國《基本法》第73條規(guī)定了聯邦議會的11項專有立法權，其中包括外交及國防;聯邦國籍;遷徙自由、護照、移民及引渡;關稅與通商區(qū)域之劃一、通商與航海協議、貨物之自由流通及國外貿易之支付，包括關稅保護與邊界保護;等。印度聯邦議會的專有立法事項有96項之多，包括國防、外交、外幣、外匯等。[5]瑞士憲法規(guī)定聯邦有“宣戰(zhàn)、媾和以及與外國締結同盟和條約、特別是關稅與商務條約”的權力(第8條)。法國憲法第34條規(guī)定國家議會制定的法律有權規(guī)定“國籍”以及“國防的總的組織”之基本原則，第59條規(guī)定“媾和按聯邦法律規(guī)定”。

　　(二)涉及中央國家機構組織法等國家政治體制問題

　　中央國家機構(中央議會、中央政府、國家司法機關等)的組織一般由憲法做出規(guī)范后，中央立法作出更具體的規(guī)定，各中央機構的組織法均由中央立法機關制定，包括這些機構產生的具體方式、行使職權的程序等等，其實施主體也是中央機關。如根據《1867年憲法法案》，加拿大議會有權制定法律建立聯邦法院，“這意味著議會有權通過關于這些法院法官的任命、工資、任職和離職方面的法律。”[6]葡萄牙憲法第167條規(guī)定國家議會絕對保留的立法權包括“憲法法院的組織、職能與工作程序。”德國《基本法》中經常出現“其細節(jié)由聯邦法律規(guī)定”或“可以根據聯邦法律”或“必須以法律的方式”等字樣的規(guī)定，“德國法學家稱之為‘憲法委托立法’，即關于這些領域的立法內容和目的，基本法不做具體規(guī)定，而是委托給聯邦議院制定法律。”[7]如《基本法》第21條規(guī)定了政黨制度，該條第3項規(guī)定：“其細則由聯邦立法規(guī)定之。”第54條規(guī)定了總統(tǒng)的條件、任期、產生辦法等，“具體辦法由聯邦法律規(guī)定”;關于議員的物質保障“其詳細辦法另由聯邦法律規(guī)定”(《基本法》第48條第3項);德國的特別法院也“只能根據法律設置”(《基本法》第101條第2項)?！兜聡摪顟椃ǚㄔ悍ā酚?951年2月1日在聯邦眾議院通過，3月12日由聯邦總統(tǒng)簽署并公布在《聯邦法律公報》上，該法規(guī)定了聯邦憲法法院的組織和管轄權、其法官的選任和待遇，以及有關審理程序等。[8]

　　二、屬于“中央立法，中央和地方都要執(zhí)法”的領域

　　有許多事務應當由中央立法，但中央不可能負責其全部執(zhí)行，而要由中央和地方共同執(zhí)行，即使在聯邦制國家，大多數國家的行政職能也是由州政府負責執(zhí)行的。[9]但這些事務顯然不可能由各地方立法，因為它們并非是地方事務而是國家事務，需要各地有統(tǒng)一的規(guī)則、行動、程序或需要各地商議合作，這是維護國家法制統(tǒng)一、協調發(fā)展經濟的要求，以防止各地在基本制度方面政出多門，各自為政，侵犯人權。這大致包括四個方面。

　　(一)大量的行政性法律

　　行政法律的執(zhí)行者主要是政府，包括中央政府和地方政府，如德國《基本法》第83條規(guī)定：“除本基本法另有規(guī)定或許可外，各邦應以執(zhí)行聯邦法律為其本身職務。”美國在行政法律方面，“幾乎主要的法律，包括聯邦法律在內，都是由州執(zhí)行的。”[10]加拿大的《文官法》、《財務行政管理法》、《公務員雇傭法》、《公務員關系法》、《公務員利益沖突與離職后行為法》、《公職人員退休金法》等，其規(guī)范的對象包括聯邦和各省行政機關從事文職工作的人員(截止1997年，約為200萬人)。[11]

　　(二)涉及中央和地方關系的協調

　　此種縱向關系首先應由憲法規(guī)范，在此基礎上由中央(而不是地方)立法加以具體調整，如德國《基本法》第73條規(guī)定屬于聯邦議會的專有立法權包括：“聯邦與各邦左列事項之合作：1.刑事警察事項。2.保護自由民主之基本秩序、聯邦或一邦之持續(xù)與安全。3.防止在聯邦境內使用暴力或準備使用暴力而危及德意志聯邦共和國外在意義之行為。以及聯邦刑事警察機關之設置及國防犯罪之撲滅。”印度的聯邦議會在某些情況下可以為各邦立法，“按照憲法規(guī)定，如果聯邦院以出席并參加表決議員的2/3多數作出決議，議會則有權就決議中指明的各邦的立法項目立法;如果有兩個或兩個以上的邦通過決議，議會就有權為提出要求的邦立法。另外，在緊急狀態(tài)下，議會有權為全國或者部分地區(qū)就各邦的任何事項立法。”[12] “美國國會1911年通過一項法令，撥款給農業(yè)部隸屬的林業(yè)局，使它得以應一州或數州之請，在保護可通航河流長滿樹木的流域進行放火方面和它們合作”。[13]中央的這些立法同時指向中央和地方兩方面，“管”地方也“管”中央，對地方(地方議會和地方政府)有法律效力，對中央(主要是中央政府)也有法律效力，中央政府對地方的介入、干預等行為也要加以規(guī)范和約束，中央也要依法辦事，而能夠規(guī)范中央政府的法律(中央政府所依之法)只能是中央立法。[5]

　　在調整中央和地方關系時，并非完全由中央說了算，憲法往往對此有較為明確的安排，如中央立法時要廣泛征求地方意見甚至需要地方直接參與，為防止中央侵犯地方利益，在機構及其人員的產生上，中央的立法機關應當真正由民選代表組成，這樣其侵犯地方利益的可能性會大大降低(即中央立法最容易侵犯地方利益的是獨裁專制國家)。同時，在中央立法機構中設立兩院是保證地方利益均衡的有效機制，在聯邦制國家，“通常有一些關于各構成單位在關鍵性中央機構中的代表性上的特殊的制度安排(特別是在上議院)以提供地方對中央決策的參與”，其中最特別的是德國的上議院，其聯邦議會由各州組成，而“各州代表由其政府任命并由其部長首領率領。影響到各州的立法(現在大致占到全部立法的40%)必須得到聯邦議會的同意，這就意味著中央政府需要各州政府的同意來通過這些議案。”[14]在挪威，“從20世紀70年代早期開始，在國家決策層面就有代表地方政府利益的強大保護組織”，幾乎沒有任何關于地方政府的決議是在“國家聯合會”(在國家設置的代表地方政府的聯合組織)沒有參與的情況下作出的。[15]此外，違憲審查制度也是防止中央立法侵犯地方權力的有效途徑，在聯邦制國家往往有“一個仲裁人或一種程序(通常涉及法院，但有時也包括公民投票或上議院程序)來管轄政府之間的憲法爭議。”處理這類糾紛的“經典方式是訴諸法院”。[16]

　　(三)涉及地方和地方的橫向關系

　　這類關系中的一部分可以靠各地方自己通過協商對話加以協調，如阿根廷的憲法和法律規(guī)定，各省之間可以簽定有關司法管理、經濟利益和公益事業(yè)的地方協議(但不得簽定政治性的地方協議)。[17]在美國，“憲法第一條宣稱各州締結協約必須征得國會同意，但實際上并沒有這么嚴格。在一些小事情上，各州往往不經國會正式批準即自行締結協議，但如涉及重要的政治和財產權利，則必須遵守憲法規(guī)定。”“經國會同意，各州可以互相簽定協約來實現一般和特殊的目的;它們已經簽定了許多涉及二個或更多州的協議，包括下列事項：橋梁建筑、防治洪水、石油生產、工資管理、制止犯罪、減少水的污染以及保護海生魚類。各州可以不經國會同意制定統(tǒng)一的法律相互授予特權，或者規(guī)定在特殊事情上對各州公民給予同樣的待遇。按照立法，已有三十一個州同意省免州際引渡逃犯的歷史性要求。許多州以一致行動制定了公共汽車和卡車運輸互惠條例。”[18]但這些地方間關系有時也不可避免地需要中央權力的適時介入，其糾紛有時也需要中央出面“干預”，至少需要中央立法予以規(guī)范。如德國《基本法》第29條第7項規(guī)定：“各邦領域之其它改變得由相關各邦以國家邦約為之，或改變邦籍之領域其人口不超過五萬人者，得依須經聯邦參議院同意之聯邦法律為之。細節(jié)以須聯邦參議院及聯邦議會多數議員同意之聯邦法律定之。”葡萄牙憲法第141條規(guī)定省的邊界的變更應在國會批準的組織法的范圍內協商。[19]在聯邦制下，“州際貿易”通常屬于聯邦的權力，偶爾是中央與地方“共存、聯合或分享的。”[20]在美國，國會通過法令擴充了聯邦憲法關于各州間的罪犯引渡內容，規(guī)定“根據合法申請，‘罪犯逃往州之行政當局有義務’將該犯拘捕并移交給要求引渡州的代理人。”[21]總之，涉及到各地方之間的政治、經濟、貿易、文化等方面的協調與合作的問題，各國通常將其立法權放在中央，實施權或在中央或在地方，或由中央和地方共同實施。

　　中央為地方事務立法時通常要遵守平等對待原則，“分配給其構成單位相同的權力”應是一種“通常”的狀況，但也不可避免地會有區(qū)別對待。如英國“已經轉移了實質性權力給蘇格蘭議會，特別是在教育、衛(wèi)生和地方事務上(給威爾士和北愛爾蘭的權力就比較少)。”印度尼西亞“為亞齊省作了特殊安排”，加拿大的魁北克省“享有相對于其他省份的不同權力”，[22]挪威通過一部特別的和臨時的法律給予首都奧斯陸“以特別許可，允許它采用地方政府的議會形式來代替?zhèn)鹘y(tǒng)的比例代表制。”[23]

　　(四)涉及經濟、文化、社會生活等方面需要“全國統(tǒng)一”規(guī)劃的領域

　　一個國家的經濟、文化、社會生活等方面的內容很多，這些問題有的需要中央立法，有的可以地方立法，即使不需要國家權力介入而主要由市場調節(jié)或公民自治的某些領域，政府無須負責其實施，但國家通過立法加以規(guī)范通常還是必要的，哪怕社團的自治章程也要在法律規(guī)范之內(如《社團法》)。這其中凡涉及到需要“全國統(tǒng)一”規(guī)劃的問題通常需要中央立法，如貨幣權、度量衡和歷法以及交通(鐵路、空運)、郵政等。[6]澳大利亞憲法第51規(guī)定聯邦議會的立法范圍包括“通貨、硬幣的鑄造和合法貨幣”(第12項);德國《基本法》第73條規(guī)定屬于聯邦議會的專有立法權包括“通貨、貨幣及鑄幣、度量衡及時間與歷法之規(guī)定”、“完全或大部分屬聯邦所有財產之鐵路(聯邦鐵路)之運輸，聯邦鐵路之鋪設、保養(yǎng)或經營，以及使用聯邦鐵路費用之征收”、“郵政及電訊”、“航空運輸”;法國憲法第34條規(guī)定國家議會制定的法律有權規(guī)定“貨幣發(fā)行制度”;美國憲法第1條第8款第5項規(guī)定國會有權“鑄造貨幣，厘定本國貨幣和外國貨幣的價值，并確定度量衡的標準”、“設立郵政局和修建郵政道路”;瑞士1848年憲法規(guī)定聯邦有航行、電力的輸送和分配、關稅(第28條)、郵電(第36條)、貨幣(第38條)、統(tǒng)一度量衡標準(第40條)等方面的立法權;印度聯邦議會的專有立法事項包括原子能、航空、海運、鐵路、郵電、銀行、貨幣等內容;[24]意大利憲法第117條規(guī)定，專屬于國家議會立法的領域是“那些為保持國家的統(tǒng)一所不可或缺，因此必須由國家進行統(tǒng)一立法的領域，比如說關于對外政策，關于移民，關于公共秩序和安全，關于民事和刑事法律體系，關于司法管轄以及關于訴訟程序的規(guī)則等。”[25]中央立的法需要中央和地方政府乃至全社會共同推行和實踐，如貨幣和度量衡制度的實行者包括中央和地方以及千家萬戶。

　　三、屬于“中央和地方都可能立法”的領域

　　在很多國家，某些領域由中央還是由地方立法具有不確定性，主要有四種表現形式。

　　(一)就同一問題中央和地方都可以立法，但中央制定原則，地方制定細則

　　此時地方立法多是依據中央立法制定，“中央政府設置框架性法律，構成單位的政府以自己的立法來補充(不是反對)它。也就是說，構成單位的政府在它們共存的領域內設計項目。因此，中央政府在地區(qū)范圍內只有很小規(guī)模的行政事務，……構成單位的主要權力就是行政性的。這種模式中的一個巨大挑戰(zhàn)就是限制中央政策制定的細節(jié)以便為構成單位層面上的決策和立法保留空間。”[26]德國《基本法》第75條明確規(guī)定了聯邦的“原則立法權”，表現為這些事務由中央原則立法，地方制定細則，“這適用于：⑴州、市或企圖公法實體中公務員的權利義務，⑵大學教育，⑶自然保護，⑷風景點管理;⑸地區(qū)性計劃，⑹水管理。”[27]美國為了有利于各地根據自己的情況發(fā)展經濟(如內陸州產木柴而沿海州漁業(yè)發(fā)達)，其環(huán)保立法的有關內容聯邦“在宏觀上予以控制”，“但允許各州自作決定如何發(fā)展”。在立法程序方面，美國“聯邦政府有一個立法程序的基本指南，但從不強迫州議會在立法過程中必須有嚴格的程序規(guī)則，也不對立法過程進行詳細的規(guī)范。”[28]在這類立法中，中央立法的原則性究竟原則到什么程度，給地方立法預留多大的空間，具有一定的不確定性。

　　(二)中央和地方在某些領域“共有”立法權[7]

　　如根據美國憲法和聯邦最高法院的有關憲法解釋，聯邦和州都可以行使的立法權限有7個方面，即1征稅;2借款;3設立銀行和公司;4設立法院;5制定和實施法律(在各自權限范圍內);6為公共目的而征用財產;7興辦公共福利。[29]在意大利，國家和地方共享立法權的領域包括諸如教育，勞動保護，健康保護，關于地區(qū)的管理等等。[30]印度聯邦議會和邦議會共同的立法事項有47項，包括刑法與刑事程序、婚姻與家庭、民事程序、森林與動物保護、經濟與社會規(guī)劃、人口控制與計劃生育、工會與勞動爭端、社會安全與保險、教育、法律、醫(yī)藥等等。[31]

　　在這類立法中，實際上中央立法往往范圍較廣，地方立法范圍相對較窄。地方立法雖然不是依據中央立法制定而是直接依據憲法制定，地方立法不是中央法律的細化而是擁有自己的立法內容，但地方立法的范圍仍取決于中央立法的范圍。如德國《基本法》第74條規(guī)定了聯邦和州共同立法的范圍，[8]但“由于聯邦的立法權限覆蓋范圍非常廣泛，所以州立法權限便只能被限制在很少的一些邊緣與剩余的事項上”。[32]聯邦的立法權“包含著所有大型立法項目，以致于州的立法權力被大大地減小到有關治安、地方管理、學校、文化事務上”。[33]由于“在竟合性立法領域(基本法第74條)中，聯邦與州都具有立法權，但各州只能在‘當，且僅當聯邦尚未經由法律行使其立法權之時’方才具有權限”，[34]因此“只要中央政府行使了這一享有權力，各州就不能再行使這一權力去立法，至少，州在這一領域的立法不可抵觸中央在這一領域的立法。”因此事實上這種“共有”的權力模式更多地表現為限制州的權力。[35]馬來西亞也有類似情況，憲法“授予聯邦的立法權以及屬于聯邦和州共有的立法權已涉及民事、刑事立法權、公共衛(wèi)生、教育、社會福利等立法權，剩下保留給各州的立法權已不多了。”[36]

　　在這些領域雖然中央和地方都可以立法，但實際上聯邦法律通常優(yōu)于州法律。[9]“一般實行中央優(yōu)越的原則，即：在共有立法權的范圍內，如果中央尚未立法，地方可以立法;中央已有立法的，地方不得重復立法;地方先立法、中央后立法的，取消地方立法。”[37]如根據阿根廷的憲法和法律規(guī)定，在國會頒布民法、貿易法、刑法和礦業(yè)法后，各省不得另行頒布這類法律。[38]日本的《憲法體系事典》將地方立法符合法令的標準概括為：“⑴國家尚未就某事制定法令，該事項在國法上處于空白狀態(tài)的，地方自治體可以制定相應的法律規(guī)范;⑵國家就某事雖已制定法令，但地方自治體可以就不同目的對該事作出規(guī)定;⑶國家雖以某一目的就某事作出規(guī)定，但是地方自治體可以在此目的的基礎上，就法令限制范圍外的事項作出規(guī)定。”[39]美國憲法第6條規(guī)定：“本憲法和依本憲法所制定的合眾國法律，以及根據合眾國的權力已締結或將締結的一切條約，都是全國的最高法律;每個州的法官都應受其約束，即使州的憲法和法律中有與之相抵觸的內容。”德國《基本法》第31條規(guī)定：“聯邦法律優(yōu)于各邦法律。”印度憲法規(guī)定在共同立法中，邦議會的法律只有同聯邦法律不相抵觸的情況下才有效。[40]

　　有學者將此類立法表述為中央和地方“共同立法”，筆者認為不夠準確，嚴格說它們應是聯邦和州都“可能”立法，而實際上行使權力時是有“分工”的，聯邦放棄了這些領域的某部分立法，州才可能在此立法，立法權最終是有歸屬的，對同一問題要么中央立法，要么地方立法，不可能中央和地方同時就一問題立法(如果同時就一問題立法則屬于中央定原則，地方定細則)，重復立法一般是不可能也不合理的。因此將其稱為中央和地方都“可能”立法比稱之為“共同立法”要恰當一些。“中央制定原則，地方制定細則”才真正屬于中央和地方“共同立法”。

　　(三)中央和地方的合作性立法

　　在實踐中，德國已經形成了幾種州和聯邦聯合立法的方式，《基本法》第91條第1款“使聯邦在確定的共同責任范圍(大學建設，地方企業(yè)的改良和海岸防衛(wèi))之內得以參與履行州的責任。”根據第91條第2款的規(guī)定，“聯邦和州可以依照協議在教育計劃、創(chuàng)立研究機構和跨地區(qū)的重要工程方面進行合作。”[41]這種模式也應屬于中央和地方“共同立法”。在美國，聯邦有時會通過一些委婉的方式來“引導”地方立法，“當需要聯邦與州密切合作，需要制定補充性州立法時，聯邦機構通常提供一些模范法律，州立法機關如希望參與該全國性行動，可將法律修正后予以采用，也可以不修正就采用。1936年的水土保持法就是一個例子，它由許多州法律予以補充和執(zhí)行。”有時候“華盛頓各部為各州草擬標準法案，并促使各州立法機關予以通過，……這是一個在全國達到統(tǒng)一程序的轉彎抹角的辦法，但是很有成效”。國會還曾“提議”援建低成本的住房，結果各州立即響應，制定了相應的立法并成立了住房管理局;國會試圖用一項全國性法律來處理勞工關系，借以向各州樹立榜樣，而許多州則“自動效仿”，通過了“小勞工關系法”。[42]

　　(四)“剩余立法權”問題

　　即在中央和地方立法權不明確的地帶，一些國家憲法確定了某種原則以應對社會發(fā)展和變化的需要。有的國家“剩余立法權”歸中央，如印度;有的國家中央和地方都有“剩余立法權”，但有先后主次之分，如西班牙;但更多的國家將“剩余立法權”歸地方，如巴基斯坦、馬來西亞、奧地利等。[43]通常在由單一制轉化成聯邦制的國家里，“剩余的權力歸聯邦政府”，在由分離的單位組織起來的聯邦制國家里，“剩余的權力歸各構成單位。”[44]美國憲法第10修正案規(guī)定：“憲法未授予合眾國、也未禁止各州行使的權力，由各州各自保留，或由人民保留。”即聯邦擁有“授予的權力”，州擁有“保留的權力”。[45]阿根廷、巴西、委內瑞拉、墨西哥等許多聯邦制國家剩余權力都歸地方。[46]

　　對于第一類立法(中央制定原則，地方制定細則)，中央法律(原則)的實施者主要是地方議會，地方立法(細則)的實施者主要是地方政府。對于第二類立法(中央和地方共有立法權)和第四類立法(剩余立法權)，如果實際上是地方立法，實施者就是地方政府;如果實際上是中央立法，其實施者可能是中央政府，可能是地方政府，但一般應是中央政府和地方政府。第三類(合作立法)產生的法律，其實施者或是地方政府，或是中央政府和地方政府。

　　四、屬于“地方立法、地方執(zhí)法”的領域

　　地方立法的存在是因為地方機關天然地與民眾保持著近距離接觸，對老百姓來說中央政府多少有些“遠在天邊”，而地方政府則“近在眼前”。但地方立法涉及的事務并非都有特殊性，可能只是歷史原因所致(長期以來這些問題都屬于地方立法)，或各地“地情”(文化、風俗、習慣等)不同，各地又有能力自己解決，中央就不必管得太多。如美國各州法律對離婚理由、離婚程序的規(guī)定有所不同，內華達州因離婚程序相對簡單吸引了不少欲離婚者前往;[47]美國各州參議員的任期，半數以上的州規(guī)定為4年，新澤西州始終是3年，其余的州則是兩年;眾議員的任期多數州是2年，馬里蘭等4個州為4年，新澤西州為1年;24個州的州長任期為4年，23個州為2年，新澤西州為3年。[48]

　　(一)職權立法

　　這是地方立法的主要表現形式，是憲法明確賦予地方的立法權。與中央和地方“共有立法權”的模式不同，它們不是“中央和地方都可以”立法、而是專屬于“地方”的立法，即中央不宜在此范圍立法(但如果與中央立法相抵觸，一般還是應遵循中央優(yōu)越的原則);也不完全是中央制定法律原則，地方制定細則，不是地方根據中央法律制定，而是直接根據憲法制定。

　　地方立法權的內容通常包括一定的財政自治權;本地的經濟、市政和社會管理權;教育、文化、衛(wèi)生管理權;選舉、司法、治安等方面的權力。[49]在聯邦制國家，屬于地方權力的通常有：州內貿易、初等/中等教育、衛(wèi)生保健、市鎮(zhèn)事務等。[50]“重要的稅收常常是由聯邦和州來分享的，聯邦是稅法的制定者。……地方稅由地方立法調整。”[51]印度憲法“第246(3)條中列舉了邦可以享有的權力，包括維護‘公共秩序’的權力，對‘公共健康與衛(wèi)生’的立法權，管轄邦內的貿易和商務。”[10]尼日利亞憲法規(guī)定：“州的議會對本州的安定、秩序和良好的行政管理或行政管理中的任何部分有立法權。”[52]澳大利亞各州可以為州的“治安、福利和良好管理”立法。[53]意大利的地方立法權包括“農業(yè)，工業(yè)，內部商業(yè)”等領域。[54]阿根廷憲法規(guī)定，各省議會擁有預算、稅收、教育、衛(wèi)生和安全事務方面的立法權;各省還可以根據本省的經濟情況制定一些保護性法律。[55]根據加拿大憲法，“財產法的立法權被授權各省。普通財產法、繼承法和婚姻財產權法可以由各省議會制定和頒布。”[56]在勞動法方面，一些特殊的商事活動及企業(yè)(如銀行業(yè)、航海、航空、造船業(yè)、跨省鐵路及傳播業(yè)等)的退休金、勞動補貼及人員培訓、就業(yè)安置等內容，以及屬于其管轄范圍的有關集體談判，歸聯邦立法，“此外的大多數勞動立法則多由各省自行制定。”[57]德國《基本法》對州的立法權范圍未做明確例舉，僅原則性地規(guī)定在未授予聯邦立法權的范圍內，各州享有立法權(第70條第1項)，從實踐來看，“州的立法權主要有：制定本州憲法，就本州的教育、文化、警察及公共秩序、建筑規(guī)劃、廣播、地方自治等事務進行立法。”[58]根據美國憲法和聯邦最高法院的有關憲法解釋，州議會立法的范圍主要有7個方面，即：1管理州內的工商業(yè);2建立地方政府;3保護健康、安全，維護道德;4保護生命、財產和維護秩序;5批準憲法修正案;6舉行選舉;7改變州憲法和州政府。[59]美國“家庭法是各州負責的領域，保險業(yè)也是各州視情而定。但多數商業(yè)活動還都是由州與聯邦共管，在某些領域聯邦政府有優(yōu)先權。”[60]教育在美國也由州管，如中學生至少學四年英語、歷史等，另外，“保險、銀行、服務、建筑、會計、律師、工程師等行業(yè)的許可證也都由州管理。”總體上看，美國“各州都有包括憲法、刑事立法、稅法、商法、財產法、教育立法、社會福利立法在內的較為完整的法律體系。”[61]

　　(二)授權立法

　　有中央法律授權和中央特別授權兩種，中央法律授權是中央立法機關以法律形式進行的授權，如英國的地方政府制定的地方法規(guī)被稱為細則，必須是依授權才享有的，英國議會制定的地方政府法、大倫敦政府法是一攬子授權，規(guī)定地方可以依職責分工對本轄區(qū)的一般事務制定細則;[62]英國的交通法、教育法授權郡一級政府制定有關城市交通和貫徹執(zhí)行教育法的細則。[11]日本的《地方自治法》規(guī)定了地方立法的依據和范圍、地方議會和地方行政首長的職權劃分等。[63]在加拿大的家庭制定法中，聯邦和各省的立法權限有所不同，“聯邦立法主要涉及結婚年齡以及離婚等事項;而各省的法律規(guī)定不統(tǒng)一，但主要涉及了結婚的具體程序和儀式、財產的歸屬以及有關子女撫養(yǎng)和監(jiān)護的問題。”[64]中央特別授權是中央立法機關以決定權的方式針對某具體事項授權地方立法，如我國的全國人大會1981年曾授權廣東、福建兩省人大及其會制定所屬的各項單行經濟法規(guī)，此時地方立法可能填補中央立法的空白，也可能與中央現有法律相矛盾(中央允許的矛盾)。應當強調的是，以法律形式規(guī)定地方權力也是中央在授權，因為法律是中央立法機關制定的，不論國家議會以立法權還是以決定權的方式授權地方立法，此種地方立法權均出自于中央，區(qū)別僅僅在于，特別授權是專門性的，通常針對某一對象，某一領域，具有特別性，如上述我國對廣東、福建兩省的授權;法律授權則可能針對許多地方(作為例外也有針對一地的特別法[12])，涉及多方領域，具有常規(guī)性，普遍性，如我國的《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第7條第2款規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)”。中央議會以法律形式授權地方立法時，中央要變更此項授權相對較困難，因為修改法律的程序相對煩瑣，而中央議會以決定權的方式授權地方立法時，中央的自主性、靈活性就大得多。

　　地方立法有職權立法也有授權立法，但二者不應混淆。地方立法權如果來源于憲法，就應屬于職權立法，如果來自中央(包括中央立法和中央決定)就應是授權立法。其中特別應強調的是來自憲法的授權和來自法律(包括組織法)的授權是不同的，前者是從憲法這一權力源出發(fā)，分出中央權力和地方權力，此時中央權力與地方權力是對應的，二者之間有一定的分權制衡關系;而中央法律對地方立法的授權是從中央權力中再分流出一部分給地方(在憲法允許的前提下)。因此地方立法權如果是由憲法授予，就是地方固有的權力，有一定的獨立性，中央不能干預，如我國省級人大及其會制定地方性法規(guī)的權力直接源于憲法，[13]因此這一權力是全國人大及其會不能以法律形式剝奪的，要取消、改變這種地方立法權必須啟動修憲程序。[14]而如果是法律授權，中央議會就可以通過修改法律而變更，此時地方立法就對中央有一定的“依附”性。[15]

　　(三)地方立法的禁區(qū)

　　有的國家憲法明確規(guī)定了禁止地方立法的范疇，如根據美國憲法和相關判例，禁止州行使的立法權限包括：1不得鑄造貨幣，在和平時期不得保持軍隊和兵艦;2不得締結條約;3不得制定損害合同義務的法律;4不得否定人民享有的法律保護;5不得違反聯邦憲法或阻撓聯邦法律的實施;6不得因種族、膚色和性別而剝奪公民的選舉權;7不得對進口貨和出口貨征稅;8不得允許奴隸制;9不得授予貴族爵位;10不得通過剝奪公民權利的法案或追溯既往的法律;⑾不得中止人身保護狀的特權，除非發(fā)生叛亂和入侵;⑿未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產。[65]這些禁止的領域，有的是針對所有立法權的，不僅地方法律不允許規(guī)定，中央立法也不能規(guī)定，它們是所有法律的禁區(qū)，如上述第4、6、8、9、10、⑾、⑿項。也有的只是禁止地方立法而聯邦是可以立法的，它們屬于聯邦管理的國家性事務，如上述第1、2、7項，有的只是為地方立法確定原則界限，如第5項。[16]阿根廷的憲法和法律規(guī)定各省不得制定有關貿易、內河航運或航海的法律;不得對公民和國籍、破產、偽造貨幣或國家文件等事項頒布法律，[66]顯然這些方面不是不需要立法，而是不允許地方立法，即只能由中央立法。在英國，由于地方立法均屬于附屬性的授權立法，其限制大致有六個方面：不能將所依據的授權用于不同的目的;不能通過制定細則授予自己法定權力之外的權力;不能限制自由貿易;其禁止性規(guī)定不能嚴于法律等。

　　五、屬于“可中央立法、可地方立法”的模糊地帶

　　地方立法權有的國家較多，有的國家較少，各國的差異很大，沒有簡單的公式可以套用。從各國的立法規(guī)范來看，中央立法中的某些內容在各國都是比較固定的(如外交、國防)，某些內容在各國則總是有所不同的，在這些領域有的國家允許地方立法，有的國家不允許，有的國家有條件地允許，屬于“可中央可地方”的立法空間。如高等教育研究、礦物資源、農業(yè)等方面的權限即使在聯邦制國家通常也沒有固定模式，主要基礎設施的建設通常屬于中央的權力范疇，但在聯邦制下偶爾也是中央和地方“共存、聯合或分享的或屬于構成單位的。”[68]

　　在組織機構方面，各國中央機構的立法都由中央議會制定，但各國對地方機構的立法卻不統(tǒng)一。在單一制國家，各地方的政權機構問題一般是由憲法規(guī)定后再由中央立法加以細化、或者由中央立法直接規(guī)定(通常是沒有成文憲法時)，如英國的“現代英格蘭和威爾士的政府主要是依據1972年的《地方政府法》設置的，……還有一些專門的法律，例如1963年的《大倫敦政府法》、1978年的《大倫敦議會法》等，對這兩個地區(qū)的政府制度作了規(guī)定。”根據這些法律，英格蘭和威爾士分為58個郡，這些郡又分為都市郡和非都市郡。“英國法律賦予各地方政府十分廣泛的職責，……將這些職責在各類、各級地方議會之間進行分配，因此各地方議會依各自的性質和級別不同，職責也各異。各級、各類地方議會的職責分工由法律規(guī)定，并可隨時更改。”[69]英國在1979-1997年間，立法機關關于地方政府的工作量已“擴大到幾百個法案”。[70]法國憲法第34條規(guī)定“地方議會的選舉制度”由國家議會的法律規(guī)定準則，“各地方單位的自主管理、職權范圍及其財源”由國家議會的法律規(guī)定基本原則;法國的市鎮(zhèn)長之職權及其行使方式等由《市鎮(zhèn)法》規(guī)定。[71]葡萄牙憲法第167條規(guī)定“關于地方自治機構的設立、撤銷及轄區(qū)變更”，“主權機關、自治區(qū)、地方政府以及其他憲法機構首腦的選舉”，“主權機關與地方政府首腦、國務委員會、國家監(jiān)察使的地位及其薪俸”，“基層公共組織參與地方政府的施政”，“同各地選民的直接協商”等問題屬于國家議會絕對保留的立法權。北歐各國基本上都是由中央制定地方政府行為法案，或通過特別法案來規(guī)定市政委員會享有的特殊職能和實施這些職能的特定方式等。[72]海地憲法第82條、第69條規(guī)定，省政委員會和省議會的組織和運行，以及區(qū)政委員會的組織和運行方式均由法律規(guī)定。厄瓜多爾憲法第122條規(guī)定，省政府和市政府享有機構、經濟和管理的自治權，法律決定其結構、組成、職權和責任，并使其有效地行使自治權。[73]而在聯邦制國家，憲法往往允許地方立法自行規(guī)定當地組織機構等問題，如依據瑞士1848年憲法，“聯邦無權撤消或合并各州;各州只要遵守基本民主原則和關于各州憲法的一般規(guī)定，即可自由選擇政權組織形式，如共和政體;各州獨立選舉產生政權組織機構”。[74]美國州長的任職條件和任期、州長和州議員的薪水等都由各州議會自己規(guī)定。[75]即使在單一制的意大利，各大區(qū)的立法權也包括“確定地方各機構(理事會、地區(qū)政務會、地區(qū)主席)的組織和運作的基本原則”，“確定地方各級機構的創(chuàng)制規(guī)范的權限”等，1999年后各大區(qū)可以采用與國家不同的組織模式，如“大區(qū)政府由大區(qū)主席來組織，而大區(qū)主席直接對選民負責等等。”[76]

　　在基本人權的保障方面，有的國家由中央立法統(tǒng)一規(guī)定，如德國《基本法》第2條第2項規(guī)定，“人人有生命與身體之不可侵犯權。個人之自由不可侵犯。此等權利唯根據法律始得干預之。”第12條第1項規(guī)定，“所有德國人均有自由選擇其職業(yè)、工作地點及訓練地點之權利，職業(yè)之執(zhí)行得依法律管理之。”第14條第1項規(guī)定：“財產權及繼承權應予保障，其內容與限制由法律規(guī)定之。”

　　我國《立法法》第8條規(guī)定，“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”由全國人大或其會制定法律加以規(guī)定。有的國家對人權問題地方也可以立法，在美國，“一般規(guī)則是各州不得削弱憲法規(guī)定的公民權利，但可想辦法加強公民權利。如憲法規(guī)定公民住宅不得非法侵入，阿拉斯加州對此有細則，比憲法保護更嚴。但絕不能低于憲法。”

　　[77]日本對公民權利的某些限制，各地的規(guī)定有明顯差別，“同樣是取締賣淫的條款，對于觸犯條例行為的處罰，在不同的地方自治體有不同的標準。”

　　[78]這種地方差異可能因其合理性而受到一定的質疑，如僅僅因為所在地不同，導致同等行為不同等對待，同罪不同罰，等等。

　　關于地方法院和法官等問題，有的國家由中央立法規(guī)定，如“印度憲法規(guī)定：各邦均設立高等法院;議會可以通過法律，為兩個或兩個以上的邦，或為兩個或兩個以上的邦和中央直轄區(qū)建立聯合高等法院。”“印度實行單一的司法體制，無論是邦一級的高等法院還是下級法院，都受最高法院管轄。”[79]葡萄牙憲法第168條規(guī)定國家議會相對保留的立法權包括“法院與檢察院的組織與權限，以及相應的法官和檢察官的地位。”有的國家對這些問題則由地方立法規(guī)定，如德國《基本法》第98條第3項規(guī)定：“各邦法官之法律地位，應由各邦特別法律規(guī)定之。”第4項規(guī)定：“各州可以規(guī)定，州的司法部長在取得法官選拔委員會的一致同意后，任命州的法官。”第5項規(guī)定：“各邦得根據本條第二項制定各邦法官規(guī)程。”美國的州憲法規(guī)定州和地方的司法制度，州議會規(guī)定有關司法權、法律程序和上訴的事項。

　　還有刑法的制定權問題，刑法領域的立法權在加拿大由中央獨占，[17]在美國，刑法問題“各州可以有規(guī)定，中央也要有規(guī)定，涉及數州問題，就應適應中央的。”[81]在日本，刑法由中央立法制定，但各地方議會有權規(guī)定較輕的罰則(屬于日本刑罰中的“行政罰”)：兩年以下有期徒刑或十萬日元以下的罰金、科料(4-1000元的財產刑)或沒收。

　　要徹底梳理清楚各國立法權在中央和地方之間的界限是很困難的，甚至可能是沒有必要的，關鍵在于我們從中得到了什么啟發(fā)。以上材料表明，國防、外交、國家政體、貨幣、度量衡等權限各國都將其放在中央，我們當然也不應例外;而各國基本上都歸地方所有的立法權我們是否也應該給地方?事實上給了地方多少?是否需要更多地給地方?這是我們首先要研究的問題;此外還有屬于“可中央立法可地方立法”的廣大領域，對我們來說這些“兩可”的立法權既然在許多國家可以歸中央，我們的傳統(tǒng)又習慣了歸中央，那么暫時似乎仍應大體繼續(xù)放在中央，短期內不宜有太大變動，可以根據形勢發(fā)展的需要將其中某些部分適當劃給地方，至于將哪部分劃給地方、何時劃給地方，也是很值得探討的問題。針對過去我們立法體制的弊端(中央過強，地方太弱)，今后的模式應該是中央稍強，地方稍弱，以達致大體的平衡和諧;而不是中央稍弱，地方稍強(這一模式對傳統(tǒng)改變太大，即便合理也需逐步調整而目前不宜);更不宜采用中央弱、地方強的模式，從一個極端走到另一個極端。

　　地方立法范圍的類型

　　從各國地方立法的內容來看，地方立法的類型大致有三種。

　　(一)執(zhí)行性地方立法

　　即為執(zhí)行國家立法而制定的細則性地方立法，這些細則在一定程度上把中央的法律調整得較為適合本地的情況，以便于地方政府執(zhí)行，此時地方議會是中央與地方政府之間的橋梁，它要求地方政府不是機械地執(zhí)行中央的法律，而是執(zhí)行將中央法律地方化了的地方法律(在同一問題上既有原則又有規(guī)則時，通常執(zhí)行的是規(guī)則)，以利于收到更好的效果。畢竟中央不可能事無巨細，事必躬親，而一定會有一些管不到、管不了、管不細、管不好的領域，地方立法的“微調”作用正好予以彌補，這特別適用于地廣人多、情況復雜的大國。從這個意義上說，我國中央的某些立法(“某些”是“哪些”還需要仔細研究)今后應繼續(xù)奉行“宜粗不宜細”的原則，給地方立法預留一定的空間。

　　(二)特殊性地方立法

　　某些地方立法具有明顯的地方特色，只有當地有這些問題，其他地方沒有，且這些領域不涉及國家主權等重要問題，因此不需要中央立法，只需要這些地方自己加以解決。如我國的特別行政區(qū)問題是香港和澳門特有的，中央以基本法(小憲法)的形式規(guī)定其基本原則和框架后，其它具體制度等大量內容由當地自己立法即可。此類立法還包括中央以特別授權方式授權某一地或某幾地先行立法的情況，如我國1988年七屆全國人大一次會議通過關于建立海南經濟特區(qū)的決議，授權海南省人大及其會制定所屬經濟特區(qū)的法規(guī)，等。

　　(三)普通性地方立法

　　包括職權立法和大多數法律授權立法，它們往往是針對地方事務的立法，涉及大量民生問題及福利性事務，貼近民眾，瑣碎具體，五花八門。如日本地方議會制定的公共事務條例，其內容涉及：1有關公園、運動場、廣場、綠地、道路、橋梁、河流、水庫、排灌水渠、堤防等的設置、管理和使用;2有關上下水道、電氣、煤氣、鐵路、汽車運輸船舶等公營企業(yè)的設置、經營和財務管理等。[83]這些涉及民生問題的權力，由當地立法比由中央立法往往更有效率，更容易靈活變通，也更方便群眾。

　　以上三種類型的地方立法中，第一類立法(執(zhí)行性立法)是所有大國必須面對的現實，對于我們這樣一個幅員遼闊、人口眾多的國家而言也是需要充分加以運用、發(fā)揮其功效的。第二類立法(特殊地方立法)則是所有國家都可能需要的、對個別問題進行調整的手段，我們也曾經用、并正在繼續(xù)用、將來還應當堅持用這一方式處理某些特殊問題。[18]而第三類立法(普通地方立法)往往與一國的民主發(fā)展進程有關，當一國民主制度的推進要求實現的基本人權在現階段主要表現為生存權、勞動權、受教育權、醫(yī)療衛(wèi)生保健權等經濟文化社會權利時，這些問題的性質決定了其解決途徑不能不大量依賴地方機關;同時隨著社會日益民主化，地方自己立法的條件和能力也在逐步加強并初步具備立法的能力。對于正在朝民主法治方向邁進的中國社會來說，適時擴大地方立法權是應當的，必要的，甚至是不以人的意志為轉移的，因此我國地方立法權的總的發(fā)展趨勢應當是“放”而不是“收”。