2017法治概論與實務(wù)
建設(shè)法治國家是人類社會的理性選擇和追求。而要建設(shè)法治國家,就必須確立法律至上的原則,在法律制度下用權(quán)力制約權(quán)力,來保障公民的基本權(quán)利。下面由學習啦小編為大家整理的2017法治概論與實務(wù)，希望大家喜歡。
2017法治概論與實務(wù)
1.法治的概念
法治是依據(jù)法律的治理。
法治實際上包含了許多層面的含義，它是指一種治國的方略、社會調(diào)控方式，法治是與人治相對立的一種治國方略。法治強調(diào)以法治國、法律至上，法律具有最高的地位。亞里斯多德就明確提出"法治應(yīng)當優(yōu)于一人之治"。
法治又是指一種依法辦事而形成的法律秩序，法治是近代資產(chǎn)階級在追求經(jīng)濟自由、追求政治民主、反抗封建專制過程中逐步建立的，是一種民主的法制模式。
法治還是指一種法律價值、法律精神，一種社會理想，指通過這種治國的方式、原則和制度的實現(xiàn)而形成的一種社會狀態(tài)。
總的來說就是法治包括實質(zhì)意義上的法治和形式意義上的法治，也就是強調(diào)兩者的統(tǒng)一，形式意義上的法治強調(diào)"依法治國"、"依法辦事"的治國方式、制度及其運行機制，實質(zhì)意義的法治強調(diào)"法律至上"、"法律主治"、"制約權(quán)力"、"保障權(quán)利"的價值、原則和精神。
2.法治意味著法律介入社會生活的廣泛性和正當性
3.法治與人治的聯(lián)系
法治相對于人治更穩(wěn)定;法治強調(diào)的是權(quán)力制衡、法律救濟。
4.法治與法制的區(qū)別
兩者都強調(diào)了靜態(tài)的法律制度以及將這種靜態(tài)的法律制度運用到社會生活當中的過程。兩者最大的不同表現(xiàn)在：法制的概念不包含價值;法治包含了價值內(nèi)涵，強調(diào)了人民主權(quán)。
法制只是強調(diào)形式意義方面的內(nèi)容，而法治既強調(diào)形式意義的內(nèi)容又強調(diào)實質(zhì)意義的內(nèi)容。法制更偏重于法律的形式化方面，強調(diào)"以法治國"的制度、程序及其 運行機制本身，它所關(guān)注的焦點是法律的有效性和社會秩序的穩(wěn)定。這也正是法治的第一方面(形式意義的法治)所要求達到的目標。由此可見，法制是法治的前提 條件和基礎(chǔ)。沒有法制，也就談不上法治。但另一方面，僅僅強調(diào)法律的形式化方面，還并不能揭示法治(尤其是實質(zhì)意義的法治)的更深一層的內(nèi)涵。
中國法制史發(fā)展概論
中華民族是以黃河流域為搖籃發(fā)展起來的，是世界上著名的文明古國之一。中國法制的歷史，經(jīng)過四千多年沒有中斷的發(fā)展過程，以歷史悠久、沿革清晰、內(nèi)容豐富、特點鮮明著稱于世。根據(jù)近年的地下發(fā)掘，證明了早在公元前二十一世紀的夏代，已經(jīng)具有冶煉能力并制造出簡單的金屬生產(chǎn)工具。規(guī)模相當可觀的夏宮殿遺址，也顯示了夏不僅進入了階級社會，產(chǎn)生了國家和法律，而且初步形成了統(tǒng)一的部落國家。在原始社會生產(chǎn)力極端低下，與此相適應(yīng)的社會組織的發(fā)展，也極其緩慢的條件下，可以推斷在夏之前無疑有一個漫長的國家與法律的形成過程。因此，對于中國奴隸制法制史的上限需要重新認識。夏代法律古文獻稱作“禹刑”。刑在中國奴隸制時代，是罰的“總名”，也是法的通稱。禹刑的具體內(nèi)容已無從考證，從《左傳》所引《夏書》的片斷記載，可以看出夏代已有“昏、墨、賊、殺”的罪名和“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”的用刑原則。此外還有大辟、劓、宮、髕、墨的五刑刑名。夏作為第一個階級王朝，習慣法仍占有重要的地位。
繼夏而起的商是奴隸制的大國。商代法律與五刑制度，不僅在古文獻中已有較多的記載，并得到了地下甲骨卜辭的物證。商初統(tǒng)治者吸取了夏桀無道亡國的教訓(xùn)，制定了“官刑”，以警戒百官，懲罰他們“三風十愆”的過失，這可以說是中國古代最早的具有行政法性質(zhì)的法律。商代在所有權(quán)，婚姻繼承方面的法律規(guī)范，也有所發(fā)展。因此周初著名的政治家周公旦在如何統(tǒng)治商遺民的問題上，強調(diào)“罰蔽殷彝，用其義刑義殺”。[1]
西周是中國奴隸制法制發(fā)展的高峰，不僅締造了一定的體系，而且在“明德慎罰”的思想指導(dǎo)下，形成了一套斷罪量刑的原則，如區(qū)分故意與過失：一貫與偶犯;罪疑從赦;上下比罰以及罰贖等等。當時調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范有了進一步發(fā)展。出土的銅器《矢人盤》、《智鼎》和《散氏盤》的銘文，記載了土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、租賃和債務(wù)關(guān)系等法律行為。特別是1976年出土的《■■》銘文，較為詳細地記載了對違約罰、誣告罰的懲罰，以及刑等和寬宥的具體規(guī)定，從而顯示了中國奴隸制法律在世界法制史上的地位。
綜括中國奴隸制的法律制度，具有以下的特點：
1.體現(xiàn)了王權(quán)與族權(quán)的統(tǒng)一、國法帶有宗法的雙重性質(zhì)。“立嫡以長不以賢，立子以貴不以長”[2]，是宗法也是國法，王位繼承和各宗支繼都要遵守。進入階級社會以后，奴隸制貴族極力保留氏族公社的殘余，利用宗族血緣關(guān)系掩蓋貴族與平民的階級對立，通過宗法制度將親與貴，家與國聯(lián)結(jié)起來，從而決定了奴隸制法的這個特點。
2.滲透了神權(quán)思想。奴隸主貴族利用宗教迷信對人們的精神束縛，假借神意和天罰來貫徹他們的階級意圖。商湯伐桀，周武王伐紂都打出了“天命殛之”、“致天之罰”的旗號。對罪人施用五刑，也詭稱天的意志。所謂天討有罪，五刑五用哉，[3]借以增加司法鎮(zhèn)壓的威懾力量。
3.禮刑并用。禮起源于氏族社會敬神祈福的儀式，奴隸主貴族把它改造成階級統(tǒng)治的手段，用它來確認奴隸制的典章制度和宗法等級名分;調(diào)整政治、經(jīng)濟、軍事、司法、教育，婚姻、家庭等各方面的社會關(guān)系。在禮和刑的關(guān)系上，禮借刑的強制來維系，刑以禮的原則為指導(dǎo)，兩者形式不同，本質(zhì)一樣，相為表里，共同維護奴隸主貴族的統(tǒng)治。但在實行嚴格的宗法等級制度的歷史條件下，禮和刑的適應(yīng)范圍也有不容踰越的區(qū)別與界限，由此而有“禮不下庶人，刑不上大夫”之說。然而這是相對的。禮所規(guī)定的義務(wù)，庶人同樣要遵守;刑罰的鎮(zhèn)壓鋒芒，也可以上及于不用王命的大夫之身。
4.保持法律的秘密狀態(tài)。中國奴隸制時代已經(jīng)有了成文法，但被奴隸主貴族所壟斷。他們?yōu)榱耸?ldquo;刑不可知，威不可測”，[4]竭力保持法律的秘密狀態(tài)，而不向全社會公布，以便“臨事議罪”，隨心所欲地斷罪施刑，迫害廣大奴隸和平民。但在奴隸主貴族內(nèi)部，法律不僅是公開的有些還載諸盟約，銘為誓書，用以調(diào)整相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如有違反，要受到制裁。
5.習慣法仍起著一定的調(diào)整作用。在以井田制為主干的奴隸制自然經(jīng)濟占統(tǒng)治地位，以及與之相適應(yīng)的奴隸主貴族內(nèi)部實行世卿世祿的條件下，習慣法仍然起著一定的作用。用以調(diào)整祭祀、婚姻、禮儀、司法等各種行為?！秶Z·周語》：“賦事行刑，必問于遺訓(xùn)”，《左傳·昭公六年》：“昔者先王議事以制不為刑辟”，這里所說的“遺訓(xùn)”和“制”，就具有習慣法的性質(zhì).在刑法中則保留了氏族社會“血親復(fù)仇”的習慣，“凡殺人而義者，……令勿執(zhí)”。
6.王命是重要的法律形式。中國奴隸制時代實行以王為代表的奴隸主貴族專制政體，因此王所發(fā)布的誓、誥、命都是重要的法律。“誓用之軍旅”，“誥用之于會同”，命則是隨時而發(fā)的指導(dǎo)國家活動的法律。周王便經(jīng)常告誡群臣“勿廢朕命”。王命與常刑共同構(gòu)成了奴隸制的法律體系。
春秋時期(公元前770—476年)，經(jīng)濟基礎(chǔ)的變動和階級斗爭的發(fā)展，推動法律制度發(fā)生了重大的變化，奴隸制法制逐漸為以保護封建私有制為中心的封建法制所代替。
春秋時期鄭國開明的政治家子產(chǎn)迫于斗爭形勢，“鑄刑書于鼎”，將法律公布于眾，“以為國之常法”。[5]稍后晉國也“鑄刑鼎，著范宣子所為刑書”。[6]成文法的公布反映了正在形成中的封建生產(chǎn)關(guān)系的要求和新興地主階級的意志。但由于觸犯了奴隸主貴族壟斷法律的傳統(tǒng)特權(quán)，遭到了激烈反對。然而公布成文法已成為不可阻擋的歷史潮流，因此自鄭晉開其端以后，各諸侯國群起仿效。成文法作為新興地主階級向奴隸主貴族斗爭的勝利成果，發(fā)現(xiàn)了一種新的立法傾向——更廣泛地保護私有權(quán)。
至戰(zhàn)國時期，在各國普遍制定和公布成文法的基礎(chǔ)上，如何使法律進一步規(guī)范化、法典化，成了時代的需要。魏國司寇李悝“集諸國刑典”制作《法經(jīng)》六篇，就是順應(yīng)這個時代需要的產(chǎn)物。《法經(jīng)》是中國歷史上第一部初具體系的封建性質(zhì)的法典。它以“王者之政莫急于盜賊”為指導(dǎo)思想，貫穿了“不別親疏，不殊貴賤”的法治原則，體現(xiàn)了“重刑輕罪”和維護專制主義中央集權(quán)的精神。因此，可以認為整個封建社會反映地主階級利益的法律，都是從《法經(jīng)》六篇的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。
在二千年的封建法制的發(fā)展過程中，由戰(zhàn)國至秦漢是奠基階段。
如前所述，作為封建法典歷史淵源的《法經(jīng)》，它對后世的影響是深遠的。商鞅在秦國變法，便奉行法經(jīng)，只是改法為律，稱為“秦律”。1975年12月出土的睡虎地秦簡，載有三類法律文書，其內(nèi)容涉及農(nóng)業(yè)、手工業(yè)、商業(yè)、徭戍賦斂、軍爵賞賜、官吏任免以及什伍組織等各個方面，證實了秦“莫不皆有法式”的說法。
秦始皇統(tǒng)一六國以后，第一次建立起全國統(tǒng)一的封建法制，對于社會生活各個領(lǐng)域進行統(tǒng)一調(diào)整，其范圍之廣，規(guī)定之細，制度之嚴，均為當時世界所罕見。同時，秦始皇又憑借法律手段把封建專制主義制度推向了極端，造成了尖銳的社會矛盾，給人民帶來很大苦難，這從西安出土的秦刑徒墓中是可以得到雄辯證明的。
漢代適應(yīng)新的形勢制定“九章之律”、“傍章律”、“越宮律”、“朝律”，合計六十章。此外又頒布科、令以補律文之不足，建立起較為完備的漢律體系。其中律是基本的比較穩(wěn)定的法律形式，令具有最高的法律效力。
西漢武帝罷黜百家，獨尊儒術(shù)，儒家學說構(gòu)成了封建法律的理論基礎(chǔ)。自秦以來，法家學說對法制的支配地位，至此遂為儒家思想所代替，歷兩千年而不變。
儒家綱常名教在漢律內(nèi)容上的主要體現(xiàn)是：嚴格維護君權(quán)、父權(quán)與夫權(quán);滲透德主刑輔的觀念;并通過漢儒說經(jīng)解律把封建專制主義的法制與封建倫理密切結(jié)合起來。在司法制度上的主要體現(xiàn)是：自上而下地推行“春秋決獄”，使儒家經(jīng)典法典化。
此外，西漢初文帝廢肉刑，革除了從奴隸制時代沿襲下來的毀傷肢體的黥、劓、刖等刑，不僅表現(xiàn)了中國古代刑制的進步，也為由奴隸制的五刑——墨、劓、制、宮、大辟，向封建制的法定五刑——笞、杖、徒、流、死的過渡，提供了必要的歷史基礎(chǔ)。
由魏晉南北朝至隋唐是封建法制的定型階段。
從東漢末起，中國歷史便進入了割據(jù)對峙的三國兩晉南北朝時期。各個王朝的統(tǒng)治者為了從動亂中求得生存和發(fā)展，比較重視總結(jié)法制建設(shè)的經(jīng)驗，認真進行改革，因而是中國法制史與法律思想史上一個值得重視的時期。就主要的律典而言，漢律經(jīng)過四百年的實施，已處于積弊甚重，非改不可的狀態(tài)，因此曹魏明帝對漢律進行一次大整理，制定魏律十八篇。魏律的篇目比漢九章律增加一倍，但旁章科令則大大簡化了。此外還進行了具有深遠影響的修改，如改具律為刑名，列于律首;規(guī)定五刑，使封建刑罰進一步規(guī)范化;規(guī)定八議，加強了對官僚貴族特權(quán)的保護;限制從坐的范圍與私人復(fù)仇等等。
繼魏之后，西晉統(tǒng)治者根據(jù)簡約的原則對漢魏律作了進一步改革。晉律是帶有總結(jié)性的產(chǎn)物，它影響了南朝二百余年之久。魏、晉兩代對秦漢傳統(tǒng)舊律的改革，是中國封建法律編纂史上突出的一項業(yè)績。
南朝在腐朽的士族統(tǒng)治下，輕視名法，崇尚清談，對封建法制的發(fā)展沒有作出貢獻。相反，以鮮卑拓跋氏貴族為主體建立的北朝政權(quán)，為了統(tǒng)治廣大中原地區(qū)的需要，卻十分重視法律的統(tǒng)治手段。北朝修律以漢律為宗，并吸取魏晉以來的立法成就，綜合比較，擇善而從，遂使北朝法律優(yōu)越于南朝。尤其是《北齊律》以“法令明審，科條簡要”為史家所稱道，無論體系與內(nèi)容都對隋唐律有著直接淵源的意義。
隋唐是中國封建社會的興盛時代，隋、唐的法制也達到了中國古代法制的最高水平。隋朝統(tǒng)治者為了鞏固統(tǒng)一，加強中央集權(quán)，十分重視立法建’制。隋《開皇律》以《北齊律》為藍本，上承漢律的源流，下開唐律的先河，在封建法典中以“刑網(wǎng)簡要，疏而不失”，占有重要地位，隋初以明法審令，刑罰寬緩而一度強盛;隋末以法制廢棄，任意用刑而轉(zhuǎn)瞬覆亡。隋朝的崩潰不在于法制不良，而在統(tǒng)治者破壞了自己制定的法制。由此可見，法制的興廢對于國家統(tǒng)治的重要。
唐統(tǒng)治者制定的唐律，體系嚴整，內(nèi)容詳備。其中薈萃了過去歷代律典的精華，是中國封建時代一部成熟的法典。永徽三年，在朝廷的主持下，集中全國律學人才編纂的《律疏》，對律文作了精辟的闡述和重要的補充，更使唐律增加了光彩。除了唐律，開元時期還制定了一部以行政法為主要內(nèi)容的《唐元典》。此書的編纂，表現(xiàn)了封建法制的進一步嚴密化。唐代法制，尤其是唐律，起到了全面維護專制主義中央集權(quán)的政治制度、調(diào)整經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑之間關(guān)系的作用，充分適應(yīng)地主階級統(tǒng)治的需要，因而成為后世封建法律的范本，并且為朝鮮、日本、琉球、安南等東亞國家所取法。
由宋至明清是封建法制的發(fā)展階段。
從宋朝起，封建的租佃制得到進一步發(fā)展，土地轉(zhuǎn)移加快并出現(xiàn)了集中化的趨勢。封建的商品經(jīng)濟也出現(xiàn)了畸形繁榮。從而推動了民事法律規(guī)范的發(fā)展。有關(guān)所有權(quán)、典權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等方面的法律規(guī)定，較前顯著增多。這是具有時代特征的。在意識形態(tài)領(lǐng)域也開始批判“重義賤利”、“諱言財利”的傳統(tǒng)觀點，提倡“義利兩重”、“義利相輔”。
此外，宋朝又是一個階級矛盾、民族矛盾互相交錯，日趨尖銳的時代。因此統(tǒng)治者的基本國策是全面強化專制主義集權(quán)。在法制上也體現(xiàn)出集權(quán)的趨勢。皇帝頒發(fā)的敕令成了最常用的法律形式，編敕成了最經(jīng)常、最重要的立法活動。在司法實踐中“斷例斷獄”也獲得了廣泛的適用。頻繁的編敕和司法實踐中以斷例斷獄，是宋朝加強皇權(quán)在法律上的重要表現(xiàn)。
與宋對峙的遼金的法律，是由奴隸制向封建制迅速發(fā)展的社會變動時期少數(shù)民族法制的一種類型。從遼金法制的發(fā)展變化中，可以看出他們是怎樣接受漢族先進文化的影響進行法制創(chuàng)建的。
至于元律，既是封建地主階級專政的工具，又帶有民族壓迫的特點。元代法規(guī)大多是條格匯編，律令判例混為一體，內(nèi)容龐雜，結(jié)構(gòu)松散。明太祖朱元璋曾經(jīng)指出：“元時條格繁冗、所以其害不勝。”[7]不僅如此，由于元朝在實踐中主要依靠軍事鎮(zhèn)壓和政治高壓來維持統(tǒng)治，因此法律的條文規(guī)定經(jīng)常與實際脫節(jié)。
明、清是中國封建社會后期的兩個著名王朝、明清法規(guī)以律為主，律外有例、誥、令、條例、則例、會典等;特別是經(jīng)常以奏準的例來補充律文的不足。以至因律起例、例又生例，條例紛繁，便于奸吏任意援引，玩法行私。明清律改唐律十二篇為七篇，其條目簡于唐律，精神嚴于宋律，無論形式和內(nèi)容都有新的發(fā)展。明清律的推行曾經(jīng)對社會生產(chǎn)的恢復(fù)起了一定的歷史作用。但由于它的鋒芒所向，是強化封建專制統(tǒng)治，加強對勞動人民的束縛和鎮(zhèn)壓，維護業(yè)已腐朽沒落的封建生產(chǎn)關(guān)系和統(tǒng)治秩序，因而極大地阻礙了社會生產(chǎn)力的發(fā)展和科學文化的進步，延緩了封建社會的瓦解和崩潰。特別是面對激烈變動的國內(nèi)外形勢，竟然拋棄了明清統(tǒng)治者曾經(jīng)主張過的“循變協(xié)時”、“世輕世重”的立法原則，而一味強調(diào)祖宗成法不可改變，這無異于為社會的發(fā)展增加了又一重法律的禁錮。
明、清時期封建經(jīng)濟的發(fā)展，決定了明清律調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的內(nèi)容大為增加。鹽法、茶法、錢法、稅法、鈔法、市廛、錢債等，或列專章，或為條款。不僅如此，隨著超經(jīng)濟剝削的削弱，人身依附關(guān)系也有所松弛。但是明清律所肯定的重農(nóng)抑商的傳統(tǒng)政策，以及限制民間自由開礦與海外貿(mào)易，又成了資本主義萌芽的嚴重桎梏。
明清時期還仿《唐六典》制定了明清會典。它記載了有明一代典章制度。嘉靖皇帝在御制序中說：“輯累朝之法令，定一代之章程，鴻綱纖目，燦然具備”。清朝從康熙時起，仿《明會典》的體例制定《大清會典》。康熙以后，雍正、乾隆、嘉慶、光緒，分別進行了補充修訂。
大清王朝會典，首尾相銜，以官制為綱，記述了清代從開國至光緒朝有關(guān)宗人府，內(nèi)閣，吏、戶、禮、兵、刑、工六部，理藩院，內(nèi)務(wù)府以及寺、院、監(jiān)等機構(gòu)的職掌、事例和活動原則。內(nèi)容比《唐六典》、《明會典》豐富，體例也更為嚴謹，是中國封建時代行政立法的總匯，也是研究清代典章制度的重要資料。由于大清會典所記載的是“宏綱鉅目”、“禮樂刑政大端”和所謂“經(jīng)久常行之制”，因而被稱為“清帝國之憲法”。在中國，虞夏時期皋陶在談?wù)摓檎罆r，便以任官為首要前提。在漫長的封建社會，作為調(diào)整國家機關(guān)活動的行政法，是比較發(fā)達的。構(gòu)成了中國封建法律體系中的一項重要內(nèi)容。至明清時期，隨著國家制度的進一步完備，行政法也達到了很高的水平?？梢哉f中國行政法的歷史悠久，規(guī)范詳備，資料豐富，體系嚴謹。在中國古代以皇帝為軸心的國家機器的運轉(zhuǎn)，是和行政法規(guī)的調(diào)整分不開的。
與明清專制制度日益強化相適應(yīng)，司法權(quán)更趨于集中，地方流刑以上案件的決斷權(quán)屬于中央。“三司會審”、“九卿會審”制度的建立和秋審復(fù)核制度的實行，表現(xiàn)了皇帝對司法權(quán)的嚴格控制。明朝親軍和宦官組織參與司法審判是皇權(quán)極端發(fā)展及其腐朽性的突出表現(xiàn)。清朝的司法管轄已經(jīng)深入到少數(shù)民族聚居區(qū)和邊陲之地，這是前朝所不及的，也是清朝統(tǒng)一多民族國家比較穩(wěn)固的重要原因之一。
總括以上，中國的封建法律由戰(zhàn)國至清，經(jīng)過二千多年的發(fā)展，形成了沿革清晰，獨樹一幟的法律系統(tǒng)，被世界推崇為五大法系之一——中華法系。它具備以下基本特點：
1.以儒家思想為理論基礎(chǔ)，禮法結(jié)合。自漢武帝“罷黜百家、獨尊儒術(shù)”以后，儒家的綱常名教成了立法與司法的指導(dǎo)原則;維護“三綱”、“五常
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