規(guī)避律師函和警告函法律風險的五大要點
根據(jù)最高人民法院在既判案例中體現(xiàn)出的裁判原則，在判斷發(fā)函行為是正當合法的維權行為，還是構成了對他人合法權利侵害的時候，主要會從發(fā)函動機、意圖、信函內容、發(fā)送方式和范圍等方面進行綜合考慮。下面是小編為大家收集關于規(guī)避律師函和警告函法律風險的五大要點，歡迎借鑒參考。
合理確定函件發(fā)送的對象和范圍
一般來說，律師函、警告函發(fā)送(或抄送)的對象包括如下兩類：一、被控侵權產品的制造者或侵權行為的直接實施主體;二、相關主體：經(jīng)銷商、銷售商、進口商、侵權人客戶或用戶、電商平臺、供貨商等;三、被控侵權主體的代理人、顧問或其它關系人(例如代理其股票上市申請的律師、保薦人等);四、政府機關;五、不特定公眾。
對于不同的函件發(fā)送對象， 發(fā)函時所應盡的注意義務和所承擔的法律責任是不同的。原則上，向涉及侵權主體之外的任何第三方發(fā)送警告函、律師函或告知函，都因為函件的受眾范圍較大、且發(fā)送后產生的后果和影響較大，因而需要承擔更高的注意義務，以避免因發(fā)函不當導致侵害他人合法權益而導致自身的法律責任。
函件發(fā)送的方式和范圍包括定向發(fā)送以及公開發(fā)送。定向發(fā)送是將函件僅僅發(fā)送給收件人，而公開發(fā)送則指將函件公開給特定或不特定的其他主體。同樣，函件發(fā)送的方式也會因函件的影響范圍而有較大區(qū)別。函件發(fā)送和公開的范圍越大，發(fā)函人所應承擔的注意義務和面臨的法律風險也將越高。
發(fā)函應當出于正當維權的目的
在因為發(fā)送律師函、警告函引發(fā)的糾紛中，一個重要的考量因素是看發(fā)函主體發(fā)送函件的目的及主觀動因。如果發(fā)函的目的的確出于維護自身正當權利，而非借此機會打擊競爭對手、破壞競爭對手與交易相對方的合作關系、或者破壞競爭對手在市場上的聲譽等不正當競爭的目的。
在實踐中，要證明一方當事人的行為動機和目的是較為困難的(除非通過類似英美國家證據(jù)開釋的程序發(fā)現(xiàn)關于當事人行為動機的直接證據(jù))。通常只能依據(jù)其所實施的行為的具體表現(xiàn)、行為后果、其它行為等來推斷其主觀動機及目的。
發(fā)函時發(fā)函人的權利狀態(tài)
如果權利人在發(fā)送函件時已明確了解自己的權利不真實、不穩(wěn)定、或存在被無效、被撤銷的較高風險，則權利人發(fā)送函件的行為將具有較大的風險。如前所述，法律所支持和保護的發(fā)函行為應當為權利人的正當維權行為。如果權利人已經(jīng)明知其權利存在瑕疵或可能不復存在，則很難證明其目的和行為的正當性。
根據(jù)最高人民法院在理邦訴邁瑞案件中的認定，專利權人的專利已經(jīng)被人提出無效宣告請求，并不一定意味著權利人的權利處于不確定狀態(tài)。甚至，專利在發(fā)函后被確定無效也并非一定意味著發(fā)函人的行為存在違法性。(參見最高人民法院對理邦訴邁瑞案件的判決)
但是，在實踐中，如果專利權人在發(fā)函時已經(jīng)明確了解其專利存在較大的被無效的風險，則應當特別謹慎考慮發(fā)函方式和范圍。
信函內容及措辭需要注意的問題
1. 不得捏造虛偽事實，應客觀、真實、全面地描述事實
在向涉及侵權人之外的相關主體發(fā)送的律師函、警告函中，發(fā)函人不得捏造虛偽事實，否則將可能面臨《反不正當競爭法》下商業(yè)詆毀、或者一般民事侵權責任中侵犯他人名譽權的指控。除了不虛構事實之外，一個更高的要求是函件中的信息應當客觀、真實及全面。例如，在雙環(huán)訴本田的案件中，最高人民法院在判決中最終認定本田柱式會社行為構成不正當競爭的事實依據(jù)之一就是，本田柱式會社并未在警告函中披露其與雙環(huán)公司均已向法院尋求司法救濟等“其它有助于經(jīng)銷商客觀合理判斷是否停止被警告行為的事實”。(參見最高人民法院在2014民三終字第7號判決書中的記載)
再例如，在佛山太電智能科技有限公司與中山市北羚電器有限公司名譽權糾紛案中，法院認定，佛山太電公司雖然獲得了廣東省知識產權局認定原告侵權的決定書，“但該決定書僅指出北羚公司只是侵犯了太電公司一項專利權，并未如太電公司在公告所宣稱的北羚公司侵犯了其四項專利權。太電公司將未確定、未有定論的事實或者結論作為確定、定論的事實或者結論，并以定性、結論方式通過發(fā)布公告的方式廣而告之，其行為已損害北羚公司的商業(yè)信譽。” (參見佛中法民一終字第1920號判決書)
2. 避免使用攻擊性、貶損性語言
在向被控侵權人之外的第三人發(fā)送函件時，即使做到對相關事實的描述都是客觀、真實、全面的，仍需要注意不能使用貶損性的語言，從而有可能造成對他人名譽權的侵害。因此，在措辭方面應當盡量做到理性、客觀。
應當注意的是，《反不正當競爭法》下關于商業(yè)詆毀的規(guī)定也可能適用于非事實描述類的“商業(yè)評論”。商業(yè)評論盡管不涉及到對事實的捏造及虛構問題，并屬于主體行使言論自由權利的一種方式，但其仍然受到法律的約束，其程度以不應“實質性影響相關公眾的認識并貶損競爭對手商譽的詆毀性評論”為限。
此外還需注意的是，一般民事侵權中的名譽侵權法律責任與《反不正當競爭法》下的商業(yè)詆毀存在界定上的細微差別。商業(yè)詆毀的侵權判定需要以具有商業(yè)競爭關系等為必要條件，而名譽侵權則不以此為必須。特別是，如果涉及到自然人，其可能對函件措辭方面提出更加嚴格的要求，用于判斷是否構成公眾對于該自然人的社會評價降低。
3. 函件中披露的信息應當充分
最高人民法院在雙環(huán)訴本田及理邦訴邁瑞案件中都提及了發(fā)送警告函時應當充分披露必要信息的要求。(參見最高人民法院在兩案中的判決)但是，具體披露到何種程度才應當算是充分，其規(guī)則及判斷標準仍存在一定的模糊性。
具體而言，在兩個案件中，共同的要求是侵權警告函中至少應當包括：(一)發(fā)函人主張保護的具體權利(例如專利號);(二)被指控侵權的產品的具體名稱(或型號名稱);(三)被指控侵權的具體行為(制造、銷售等)。
但是，兩案對于以下兩個內容是否應當進行披露卻存在差異：
1.是否應當包括侵權成立的分析及理由
在雙環(huán)訴本田案中，最高院明確將發(fā)函人未闡明侵權的具體理由和必要的侵權比對作為其認定發(fā)函行為構成侵權的事實依據(jù)之一。(參見最高人民法院在雙環(huán)訴本田案中的判決)但是，在理邦訴邁瑞案中，最高院卻并未做出這樣的要求。(參見最高人民法院在理邦訴邁瑞案中的判決)
在目前的維權實踐中，將侵權比對在發(fā)函時一并發(fā)送的情況并非普遍存在。并且，由于專利侵權對比存在相當?shù)膹碗s性，即使是進行法院起訴，也并不當然要求在立案時就提交侵權比對表。
因而，我們認為，要求發(fā)函人在發(fā)函過程中提供侵權比對的要求顯得過于嚴苛。但盡管如此，還是建議發(fā)函人在函件中針對構成侵權的理由進行簡要描述，確保其信息披露能夠達到較高的謹慎注意義務。
2.是否應當包括相關法律程序的狀態(tài) (是否存在訴訟、無效程序以及相關結果)
在雙環(huán)訴本田案中，最高院明確將發(fā)函人未將“其與雙環(huán)股份公司均已向法院尋求司法救濟”的事實在信函中披露作為認定本田構成侵權的事實依據(jù)。然而在理邦訴邁瑞案中，雖然也存在理邦針對邁瑞做出了專利無效等反訴措施的最高院卻并未在判決中明確做出這樣的要求。
如果權利人已經(jīng)針對被控侵權人提起訴訟，則一般會在針對第三方發(fā)出的律師函中就此進行描述。但是，發(fā)函人通常不會特別就對方針對己方發(fā)起的法律程序進行特別描述。
我們認為，在維權實踐中，要求發(fā)函人將當事人之間所有的法律程序皆進行細致描述可能顯得過于嚴苛。但是，根據(jù)最高人民法院在兩個案件中闡述的共同原則，當事人應當避免措辭因不完整而給第三方造成偏見或誤解，確保盡到充分的注意義務。
法律程序的最終結果對發(fā)送信函合法性的影響
如果相關當事人在發(fā)送警告函、律師函之外提出了法律程序，那么法律程序的最終結果對于判斷當事人發(fā)信時是否具有侵權的主觀故意、以及是否盡到了審慎原則有沒有有影響呢?
我們認為，雖然最高人民法院已經(jīng)在判決中闡述了理論上最終法律程序的結果和法院的最終認定并不應該當然地成為判斷權利人發(fā)函是否違反的判斷依據(jù)(參見最高人民法院在雙環(huán)訴本田案中的判決)，但在維權實踐中，法院最終的認定結果仍然不可避免會成為衡量發(fā)函當時當事人主觀狀態(tài)、是否盡到審慎義務、以及最終是否為對方當事人造成了損害結果的重要事實。
從法律理論上來推演，如果權利人的主張最終得到法院的認定，即被控侵權人構成侵權，則其被控侵權的行為自然應當停止，被控侵權人沒有相關的應當受保護的法益，其自然難以主張發(fā)函行為對其造成相關行為被停止的損害結果。除非發(fā)函人在警告函或律師函中的措辭已經(jīng)達到了貶損其法人人格的程度，從而造成知識產權侵權之外的人格權損害的法律后果。
相反，如果權利人的主張最終沒有得到法院的認定，或權利人的權利被成功無效，則被控侵權人可能存在受法律保護的法益，因而需要考量權利人的發(fā)函行為是否侵害了其法益。根據(jù)侵權責任的一般歸責原則，就需要考察權利人發(fā)函時的主觀狀態(tài)(是否存在侵權的故意或重大過失、是否盡到了審慎義務)。而權利人是否存在主觀過錯，就與其對侵權成立的判斷直接有所關聯(lián)。
我們認為，法院在衡量發(fā)信人是否存在主觀過錯時，發(fā)信人對于侵權事實的法律判斷的準確性和確定性還是有決定性意義的。在判斷錯誤最終無法在法律程序中獲勝的發(fā)信人，其被認為沒有盡到合理審慎注意義務的可能性就大于最終在侵權訴訟中獲勝的發(fā)信人。因此，對權利人來說，在發(fā)函前即對對方的行為是否構成侵權作出精準的法律判斷是非常降低風險的關鍵因素。
結 語
發(fā)送警告函是知識產權維權中最常用的救濟方式之一權利人在發(fā)送警告函時應當充分了解和考慮上述規(guī)則，避免引發(fā)本文中所述的引起侵犯他人名譽權、構成商業(yè)詆毀、構成不正當競爭等的法律風險。
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