看法官如何能言善辯

　　二、實體性問話(話語)

　　實體性問話(話語)是法官參與實體調(diào)查時實施的語言行為，這些行為是為“實體”和“實體正義”的目的服務的，也即有關案件本身問題的問話，或者事實調(diào)查性問話(話語)。例如：

　　審判長：那個(…)到底是誰提出來(…)燒汽車的?

　　被告人：是我哥。

　　審判長：什么時間提出來的呢?

　　被告人：就是那天出事兒以后才跟我說。

　　審判長：就是當天提出來的?

　　被告人：啊，當天那天晚上。

　　我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)分這兩種話語行為呢?因為，兩種不同的問話需要兩種不同的角色。而在法庭上，法官一身二任，兼具兩種角色。分清這兩種話語，就是要使法官清楚自己的角色，明白話語與角色的關系，把握住角色轉(zhuǎn)換時的語言行為的配合。這一點是非常重要的。(廖美珍，2003)

　　“說與不說”的技巧

　　北京市高級人民法院副院長張軍教授說：“……對修改后的刑訴法作全面理解，法官對自己詢問被告人的職責應呈消極對待的態(tài)度，即首先由控辯雙方問，法官能不問則不問。只是在控方問完了，辯方問完了，法官如果認為還有沒有問清楚的問題時，才必須問。”(《控辯審三人談》法律出版社2001年版)法官雖然也可以參與實體調(diào)查，但主要工作是程序方面的。“法官的一個最根本的職責角色的變化就是從過去只注重實質(zhì)公正，變成現(xiàn)在不僅要做到實質(zhì)公正，還要做到形式公正;通過形式公正保證實質(zhì)公正。”(張軍，《控辯審三人談》法律出版社2001年版)。

　　按照修改后的刑事訴訟法和民事訴訟法的精神，法官應該少說，多聽。也就是說，多說話不符合新的訴訟法的精神。因此，聰明的法官應該少說，多聽;認真地聽，慎重地說。這是一個總的原則和總的技巧。話多的法官一定不是一個好法官，喋喋不休的法官一定是一個令人討厭的法官——如果不說是個無能的法官的話。我的法庭觀察和調(diào)查表明，話多的法官是自找麻煩，話多的法官常常惹出麻煩。有人可能認為，法官多說話，方能顯出法官的威嚴和能力，其實尊嚴、威嚴和能力更多地出自法官的沉默。

　　這不等于說，法官要自始至終沉默。而是說，一個聰明睿智的法官首先應該明白自己在法庭上應該說，還是不說?說什么?不說什么?少說什么?而做到這一點的前提是明白出庭的目的是什么?自己的職責是什么?自己的功能是什么?即是法官出庭首先要給自己定位，而這個定位是要符合訴訟法的規(guī)定。

　　按照新的民事訴訟法的精神，審判方式應該是“訴辯式”，充分發(fā)揮訴辯雙方的作用。但是在目前的法庭審判中，尤其是在民事審判中，法官屢屢越俎代庖，可以說，這些法官沒有真正領會修改后的訴訟法的精神，沒有實踐這一精神。在下面這個民事案件的審判例子中，法官不僅要雙方事先報告向證人提出的問題，審查律師的問題，還要自己親自發(fā)問。這顯然是不妥的。

　　審判長：原告，對證人申某某有要詢問的嗎?

　　原告律師：有!(8s)申某某，問你幾個問題。呃，一個‖呢，就是

　　審判長： 原告方，你要向申某某問的問題先向法庭報告后再問。

　　原告律師：好。呃，審判長，原告方想向證人申某某先生詢問四個方面的問題。一個是有關轉(zhuǎn)股協(xié)議簽署之后沒有到工商變更的問題。第二個是某某某入資之后，這個…從時間段上來看，哪一段沒有出現(xiàn)矛盾，沒有出現(xiàn)被告方所說的公章遺失的前提下，我想問清有沒有出現(xiàn)過持續(xù)一個月的時間，這個…沒有其他任何原因被告方?jīng)]有變更登記這個問題。第三個問題呢是關于公章，公章到底是遺失，呃，呃，這個(…)這個問題，還是說，呃，他持有，沒有交、公的問題。呃，第四個是他是否是合法持有公章。這四個問題。

　　審判長：誰是合法持有人，是嗎?

　　原告律師：對。

　　審判長：申某某是否合法，是嗎?

　　原告律師：對對。(8s)

　　審判長：公章的問題呢，經(jīng)原告┴原被告雙方呢都沒有什么異議，申某某可以不回答，但對原告方提供的前兩個問題申某某回答一下。

　　原告律師：嗯，審判長!

　　審判長：嗯。

　　原告律師：我第三個問題可以放棄，第四個問題是否合法持有的問題，如果交還，交還應當合法地交還給誰的問題，我認為與本案有直接關系。請審判長允許我就此問題發(fā)問。

　　審判長：可以。

　　原告律師：好。

　　審判長：申某某回答一下。

　　原告證人：請重復一下第一個問題好嗎?

　　審判長：　第一個問題是未到工商變更股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，未到工商(…)

　　原告證人：呃……呃， 審判長，請允許讓我直接發(fā)問，好嗎?

　　審判長：可以。

　　“說什么?”、“不說什么?”、“少說什么?”的技巧

　　1.說什么?

　　前面說過，在中國司法界最近這些年的改革中，一個最主要的趨勢就是改變過去過分追求實體真實和實體正義，忽視程序正義的做法，強調(diào)對****的保護，主張實體正義和程序正義并舉。法官的角色轉(zhuǎn)變之后，其言語和注意中心也應該作相應的調(diào)整。在實體性話語和程序性話語之間，法官應該多說什么呢?應該多說程序話語。

　　2.少說什么?

　　在實體調(diào)查時少說。英國著名法學家丹寧爵士在他的《法律的正當程序》一書中引用培根的一句話說：“聽證時的耐心和莊重時司法工作的基本功，而一名說話太多的法官就好比是一只胡敲亂響的銅鈸。”對實體調(diào)查問題，法官應該采取消極的態(tài)度，應該鼓勵控辯(訴辯，原被告)雙方多說，說透徹，這是法官少說和不說的前提。因為法官一旦介入實體調(diào)查之中，往往自覺不自覺地充當(在刑事審判中)追訴犯罪的角色，或者(在民事審判中)追究責任的角色。我發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)在的法庭上，刑事審判時法官說的較少，民事審判法官說的很多，常常越俎代庖，例如：

　　審判長：那么通知被告聘請的專家證人付某某出庭作證。

　　審判長：請你向合議庭報告一下你的姓名、年齡、工作單位和職務以及你的學歷背景?

　　被告第一證人：呃，我…麥克風沒有聲音。我叫付某某，今年35歲，清華大學環(huán)境系副教授，呃，你最后一個問題?

　　審判長：你、你介紹一下你的學歷背景。

　　被告第一證人：學歷，呃，清華大學博士畢業(yè)，謝謝。

　　審判長：那么根據(jù)我國法律規(guī)定：凡是知道案件事實的人都有作證的義務，本、本案呢，證人作證人、作證應當如實地提供證言，那么本案是、就是，你作為專家證人來就本案的有關技術問題來發(fā)表個人的意見。那么合議庭希望你本著尊重科學、實事求是的原則，來對有關的技術問題發(fā)表你個人的意見。下面呢，首先呢，就是來請你說明一下國家目前有沒有制定輕型汽車排氣污染物的排放標、標準以及汽油車雙怠速污染物排放標準?

　　被告第一證人：國家制定了《輕型汽車污染物排放標準》， 這個我是主要起草人，但是國家沒有制定雙怠速污染物排放標準。

　　審判長：那么北京市制定的這種《輕型汽車排放污染物排放標準》與國家標準相比較是否一致?

　　被告第一證人：北京市的《輕型汽車污染物排放標準》也是，我也是主要起草人，所以這兩個標準在技術上是完全一樣的，是一致的。

　　審判長：那么你下面介紹一下這個《輕型汽車排氣污染物排放標準》，也就是所說的105標準，它的適用范圍、檢測對象、它的檢測方法以及檢測目的?

　　被告第一證人：呃，這個，DB11105，就是這個您剛才說的排放標準是用于檢測這個呃 ……

　　審判長：你是說它是它是，在各種工況的狀態(tài)下檢、就是檢測這個汽車它的那個的尾氣裝置對尾氣凈化裝置對于污染物的削削減效果?

　　被告第一證人：呃，這個，實際上就是說，它有這個排放控制裝置裝在車上 ……

　　審判長：那么你再介紹一下044標準它的適用范圍、檢測對象和它的檢測方法以及它的目的?

　　被告第一證人：呃，這個就是因為DB11/105這個標準它要模擬這個車輛的這個這個行駛狀態(tài)，所以它所需要的設備非常復雜……

　　審判長：我們注意到這個044標準它的前言中它規(guī)定是有這樣一句話：本標準對達到DB11/105[1998]《輕型汽車排氣污染物排放標準》的車輛及其他車輛確定了雙待速排氣污染物不同的排放限值。那這個是不是說這個044標準它的適用是不是有一定的前提的?

　　被告第一證人：呃，可以這樣、這樣來理解……

　　審判長：那么未經(jīng)過工況法實驗的汽車安裝了這種尾氣凈化裝置，那么它在能否適用這種雙標準直接來檢測它的尾氣排放?

　　被告第一證人：呃，這個里面就是它對應的限值是不一樣的，就是……

　　審判長：對。

　　被告第一證人：就是說，可以簡單地這么來解釋，就是說，044的標準是達到這個新車的工況法的標準的一個必要條件，而不是充分條件。就是說它如果能夠達到，比如說105這個標準，那么它肯定它的待速限、限值不會超過，像一氧化碳，不會超過0.5%。但是不能反過來說，它的限值達到了0.5%，它就一定達到了DB105這樣一個標準，因為這個，呃，這兩個的，就是，因為105這個標準它是一個全工況的，而這個044只是一個非常簡單的用儀器在它的一個點上就是待速和雙待速這兩個點上一個初步的一個判定。

　　審判長：那么還有一個這個044標準的適用的一個問題需要你作一下解釋，這個044標準它的也是在前言中它提到一個：達到105標準的車輛及其他的車輛確定了，那么對于其他車輛并沒有要求它要達到105標準，這個其他車輛的范圍都是哪些呢?

　　被告第一證人：其他車輛包括就是達到了像93年的國家工況法的標準……

　　審判長：那么就，是不是這樣：就是雙，這個雙怠速標準它是，就是這個044標準，它所規(guī)定的每一條限值都是與工況法的這個標準是相對應的，那么它現(xiàn)在就是說，這個，呃，DB11、11044標準它規(guī)定了就是因為有了新的105標準它就對這個工況下這個的汽車的雙待速狀態(tài)下的對待速污染物排放限值做了新的規(guī)定?

　　被告第一證人：對。

　　……

　　這是一個在**庭公開舉行的行政訴訟案，有不少媒體參與報道。審判長在詢問了證人的身份，告知法律規(guī)定的權(quán)利和義務和責任之后，就應該由原被告雙方來發(fā)問。如果雙方的發(fā)問還沒有把要害問題查清楚，審判長應該提示雙方繼續(xù)發(fā)問，萬不得已時，審判長再行發(fā)問。而在上面這個案子中，審判長搶在原被告雙方之前發(fā)問。姑且不論這種做法是否符合程序，審判長的問話的效果肯定是不好的。第一，其中一些問題是由原被告雙方來問的，你審判長發(fā)問算什么呢?第二，審判長的問話往往有導向作用，即使法官沒有這個用心，但是實際效果如此。還有的法官在對證人的身份進行詢問并告知有關權(quán)利、責任和義務之后，問證人證明什么，這也是多余的。這樣的詢問常常令隨后的直接詢問和交叉詢問索然無味。