競爭性談判采購方式的程序

時間：2017-06-26 17:35:44 鄧蓉795由分享

競爭性談判采購方式的程序

　　談判，是有關(guān)方面對有待決定的重大問題進行會談。而在政府采購中，談判是指采購人或代理機構(gòu)和供應(yīng)商就采購的條件達成一項雙方都滿意的協(xié)議的過程。下面學習啦小編整理了競爭性談判采購方式，供你閱讀參考。

　　競爭性談判采購方式

　　一、競爭性談判方式的適用性條款

　　競爭性談判方式相對于招標方式有其明顯特點，如采購過程中可以對采購要求包括實質(zhì)性條款進行談判、供應(yīng)商有兩次報價機會等。由于以往的規(guī)定中對競爭性談判的約束條件較少或不明確，具體操作時具有很大靈活性，在實際工作中，較其他非招標方式應(yīng)用更廣泛。然而，同時也成為許多采購人放棄招標方式的理由。因此，競爭性談判方式必須規(guī)范使用，防止濫用。

　　《政府采購法》第30條規(guī)定：符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用競爭性談判方式采購：(一)招標后沒有供應(yīng)商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的;(二)技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的;(三)采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的;(四)不能事先計算出價格總額的。

　　74號令對這四種適用情形的其中三種進行了限制性規(guī)定和補充說明。

　　(一)適用情形一：招標后沒有供應(yīng)商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的

　　出現(xiàn)此情形時，可以重新招標也可以經(jīng)批準后采用競爭性談判方式。按照《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》(財政部令2004年第18號)(以下簡稱18號令)和《關(guān)于進一步規(guī)范政府采購評審工作有關(guān)問題的通知》(財庫[2012]69號)規(guī)定，評審委員會要在采購項目招標失敗時，出具招標文件是否存在不合理條款的論證意見。如招標文件存在不合理條款，應(yīng)當修改招標文件后重新組織招標，即不能改變采購方式;當招標文件不存在不合理條款時，方能考慮使用競爭性談判方式或其他采購方式。因此，74號令第28條的規(guī)定符合此情形，如申請采用競爭性談判采購方式，還應(yīng)當提交在省級以上財政部門指定的媒體上發(fā)布招標公告的證明材料、對招標文件和招標過程是否有供應(yīng)商質(zhì)疑及質(zhì)疑處理情況的說明、評標委員會或者3名以上評審專家出具的招標文件沒有不合理條款的論證意見。

　　因此，筆者以為74號令中針對此適用情形的要求必須同時滿足兩個條件，一是采用招標方式采購出現(xiàn)以下任一情況：①沒有供應(yīng)商投標;②沒有合格標的;③只有兩家供應(yīng)商投標;④評標后只有兩家供應(yīng)商合格。二是此情況的出現(xiàn)并非由于招標過程和招標文件的原因。

　　但是在此情形下，改變采購方式并不能解決導(dǎo)致招標失敗的投標人數(shù)量問題。因此74號令第12條規(guī)定，除了公開發(fā)布公告，采購人和采購代理機構(gòu)還可以選擇以下兩種方式邀請不少于三家供應(yīng)商參加競爭性談判(和詢價)采購活動：一是從省級以上財政部門建立的供應(yīng)商庫中隨機抽取，二是采購人和評審專家分別書面推薦。同時，74號令第27條第2款規(guī)定，招標過程中提交投標文件或者經(jīng)評審實質(zhì)性響應(yīng)招標文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，可以改用競爭性談判方式進行兩家采購。相應(yīng)的，對提交最后報價的供應(yīng)商最少家數(shù)、候選成交供應(yīng)商家數(shù)由三家下調(diào)為兩家。當然，此情形下采用競爭性談判也應(yīng)符合74號令第28條規(guī)定。

　　(二)適用情形二：技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的

　　此情形下使用競爭性談判方式能充分發(fā)揮其優(yōu)勢：一是利用談判過程逐步明確采購項目的詳細技術(shù)數(shù)據(jù)，完善采購需求;二是采購需求直接與市場供應(yīng)能力匹配，采購需求設(shè)置更合理;三是節(jié)約采購人的采購準備時間，提高采購效率。《招標投標法實施條例》提出的兩階段招標正是出于這個目的，74號令對此項表述沒有進行補充和修改。

　　(三)適用情形三：采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的

　　74號令對此類情形作了限制性表述：即這種時間上的緊迫性是“非采購人所能預(yù)見的原因或者非采購人拖延造成的”，這種規(guī)定在于限制采購人以時間緊急為借口規(guī)避招標。筆者以為，雖然74號令作出了限制，但適用情形三仍然是個軟條款，在實際工作中需要采購單位和主管部門嚴格把關(guān)，否則很難收到預(yù)期效果。

　　(四)適用情形四：不能事先計算出價格總額的

　　74號令對此項內(nèi)容表述為“因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的”，將此種情形下的采購標的限定在藝術(shù)品、專利、專有技術(shù)和不能確定時間數(shù)量的服務(wù)項目范圍內(nèi)，即除此之外的工程、貨物、服務(wù)均不得以價格總額不能確定為由選用競爭性談判方式。

　　二、競爭性談判方式的時間條款

　　《政府采購法》及相關(guān)法規(guī)文件均未明確競爭性談判方式的各關(guān)鍵時間節(jié)點，這使其在實際運用中成為一個缺乏約束、可以自由定義的“大”采購方式。對此，74號令作了更加細化的補充，其中，規(guī)定競爭性談判方式的時間要求有：

　　(1)談判文件自發(fā)出之日起至供應(yīng)商提交首次響應(yīng)文件截止之日止不得少于3個工作日;

　　(2)澄清和修改截止時間為提交首次響應(yīng)文件截止之日前。例如首次響應(yīng)文件截止日為2014年1月16日(星期四)，則澄清截止時間應(yīng)為2014年1月15日(星期三)。但如果澄清和修改可能影響響應(yīng)文件的編制，自澄清和修改發(fā)出之日起至供應(yīng)商提交首次響應(yīng)文件截止之日止不得少于3個工作日，即在時間管理上視為重新發(fā)布了一份新的談判文件;

　　(3)采購代理機構(gòu)應(yīng)當在評審結(jié)束后2個工作日內(nèi)將評審報告送采購人確認;

　　(4)采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當在成交供應(yīng)商確定后2個工作日內(nèi)公告成交結(jié)果，同時向成交供應(yīng)商發(fā)出成交通知書;

　　(5)未成交供應(yīng)商的保證金應(yīng)當在成交通知書發(fā)出后5個工作日內(nèi)退還，成交供應(yīng)商的保證金應(yīng)當在采購合同簽訂后5個工作日內(nèi)退還。

　　上述規(guī)定中，第(1)(2)項規(guī)定也適用于詢價采購方式，第(3)(4)(5)項規(guī)定適用于其他非招標方式。

　　三、競爭性談判中的退出條款

　　74號令第34條規(guī)定：已提交響應(yīng)文件的供應(yīng)商，在提交最后報價之前，可以根據(jù)談判情況退出談判。采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當退還退出談判的供應(yīng)商的保證金。

　　此規(guī)定很容易被認為不合理，如果允許供應(yīng)商在最后報價前退出，很容易造成供應(yīng)商家數(shù)不能滿足最低要求，增加了談判失敗的風險，并給了少數(shù)供應(yīng)商投機鉆營的機會。筆者以為，對此條規(guī)定的理解關(guān)鍵在于區(qū)分“可以退出談判”和“可以根據(jù)談判情況退出談判”的內(nèi)涵。“可以退出談判”是無條件的退出，供應(yīng)商不需任何理由;可以“根據(jù)談判情況”退出談判則是有條件的退出。如果根據(jù)談判情況，采購需求并沒有超出談判文件和供應(yīng)商提交的相應(yīng)文件的實質(zhì)性內(nèi)容或根據(jù)談判情況最終形成的新的采購需求沒有超出供應(yīng)商的能力范圍，那么供應(yīng)商的退出是違背誠信原則而不能被接受的，應(yīng)視為在遞交響應(yīng)文件截止時間之后撤回響應(yīng)文件，采購人和采購代理機構(gòu)可以沒收其保證金。

　　同時，74號令第33條第2款規(guī)定，談判文件不能詳細列明采購標的的技術(shù)、服務(wù)要求，需經(jīng)談判由供應(yīng)商提供最終設(shè)計方案或解決方案的，談判結(jié)束后，談判小組應(yīng)當按照少數(shù)服從多數(shù)的原則投票推薦3家以上供應(yīng)商的設(shè)計方案或者解決方案，并要求其在規(guī)定時間內(nèi)提交最后報價。74號令第34條的規(guī)定其實是為提交被推薦方案供應(yīng)商以外的其他供應(yīng)商提供了合理的退出機制，即對提交被推薦方案的供應(yīng)商，“要求”其提交最后報價，而其他供應(yīng)商視其自身情況可以作出兩種選擇，一是就被推薦方案進行最后報價，二是退出裁判。這樣的規(guī)定一方面使采購人在談判中獲得供應(yīng)商提供的最佳方案，另一方面也維護了其他供應(yīng)商的合法權(quán)益。

　　《政府采購法》實施之后，財政部分別發(fā)布了18號令、74號令，使政府采購的法制體系更加完善，更加具有指導(dǎo)性和可操作性。對于集中采購機構(gòu)來說，深刻理解政府采購相關(guān)法律法規(guī)和政策要求，牢牢把握其原則、目標和宗旨，在采購項目中切實予以貫徹執(zhí)行，才能充分履行集中采購機構(gòu)的職能職責，實現(xiàn)公開、公平和規(guī)范、高效的政府采購。

　　競爭性談判方式采購需要注意的一些問題

　　一、準確把握政府采購競爭性談判的概念與含義

　　談判，是有關(guān)方面對有待決定的重大問題進行會談。而在政府采購中，談判是指采購人或代理機構(gòu)和供應(yīng)商就采購的條件達成一項雙方都滿意的協(xié)議的過程。因此，可以說政府采購競爭性談判就是指采購人或代理機構(gòu)通過與多家供應(yīng)商(不少于三家)進行談判，最后從中確定成交供應(yīng)商的一種采購方式。從這個概念中可以看出，它有幾個構(gòu)成要素：一是參加談判的主體必須是在政府采購活動中享有權(quán)利和承擔義務(wù)的各類主體，即采購人、供應(yīng)商、采購代理機構(gòu)(含集中采購機構(gòu))。二是談判由采購人或采購代理機構(gòu)組織。三是談判必須有供應(yīng)商參與，且必須是多家供應(yīng)商參與(通常不少于三家)。四是實施的過程是必須要通過談判進行。五是最終的結(jié)果必須要談判的基礎(chǔ)上，從參與談判的供應(yīng)商中確定出成交供應(yīng)商。

　　二、正確認識政府采購競爭性談判方式的性質(zhì)和特點

　　政府采購競爭性談判，就是采購人或代理機構(gòu)通過與多家供應(yīng)商分別進行多輪討價還價，就諸如貨物制造、技術(shù)規(guī)格以及供應(yīng)、運輸、安裝、調(diào)試和售后服務(wù)、價格、交易條件、其它相關(guān)條款等合同要件達成共識的藝術(shù)。由于談判中的因素相互關(guān)聯(lián)，談判藝術(shù)要求談判人要綜合運用判斷、謀略和相關(guān)常識。因此，政府采購中的競爭性談判要求采購人或采購代理機構(gòu)和供應(yīng)商就采購方案的細節(jié)進行面對面的商談，而不僅僅是靠交換采購文件來實現(xiàn)。

　　與招標采購的對象的特點相比，競爭性談判采購的對象的特點具有特別的設(shè)計者或者特殊的競爭狀況。此類采購對象很少能形成競爭的市場，也沒有確定的價格。因此在采購人或采購代理機構(gòu)與供應(yīng)商對采購對象的制造、供應(yīng)、服務(wù)的成本存在不同的估價時，就不可避免地要采用談判方法。而在多家供應(yīng)商參與的情況下，采用競爭的方式，通過多輪談判報價，對各種采購因素及內(nèi)容細節(jié)在談判過程中均可以充分分析討論，使總體方案報價更容易接近適當?shù)膬r格，并常常能加以調(diào)整，以取得價格上的共同利益。

　　三、準確掌握政府采購競爭性談判方式的優(yōu)缺點

　　競爭性談判，是在招標方式難以適用的情況下所采用的一種方式，在特定的條件下，競爭性談判采購較招標采購更能滿足政府采購的目標。但競爭性談判采購也有自己的優(yōu)缺點。

　　優(yōu)點主要表現(xiàn)在：一是凡特殊規(guī)格，經(jīng)營的廠家不多，有時只有一家或很少的幾家，競爭的對象少，采用談判確定成交，比較合理;二是有利于緊急采購，及時供應(yīng)某些方面迫切需要的物資和服務(wù);三是能對一切條款內(nèi)容細節(jié)進行詳細洽談，更容易達到適當?shù)膬r格和一致的協(xié)議;四是可選擇適當?shù)膶ο?，并兼顧供?yīng)商以往的業(yè)績，確保采購安全，防范采購風險;五是有利于政策性目標的實現(xiàn)或互惠條件的運用。

　　缺點主要表現(xiàn)在：一是無限制的獨家談判，容易造成廠家抬高價格;二是違反自由競爭精神，助長企業(yè)托拉斯壟斷價格，阻礙工商業(yè)的發(fā)展;三是秘密談判，容易給參與者或操作人員造成串通舞弊的機會。

　　四、正確把握競爭性談判方式的適用條件

　　《政府采購法》第三十條規(guī)定了競爭性談判采購方式適用的條件，這個適用條件包括了兩層含義：一是適用的范圍，即競爭性談判采購的對象主要是指貨物或者服務(wù)。二是適用的情形，即競爭性談判采購只適用四種情形，當出現(xiàn)這四種情形中的任何一種情形時，法律允許不再使用公開招標采購方式，可以依照本法采用競爭性談判方式來采購。這些適用條件主要包括：

　　(一)招標后沒有供應(yīng)商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的。這種情形的基本含義是指：經(jīng)公開招標或邀請招標后，沒有供應(yīng)商投標，或者有效投標供應(yīng)商數(shù)量未達到法定數(shù)量，以及重新招標未能成立的。其中招標失敗有三種情況：一是招標后沒有供應(yīng)商投標;二是招標后有效投標供應(yīng)商沒有達到法定的三家以上，或者是投標供應(yīng)商達到了三家以上，但其中合格者不足三家的;三是再進行重新招標也不會有結(jié)果且重新招標不能成立的。

　　(二)技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的。這種情形的基本含義是指：技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的，主要是指由于采購對象的技術(shù)含量和特殊性質(zhì)所決定，采購人不能確定有關(guān)貨物的詳細規(guī)格，或者不能確定服務(wù)的具體要求的，如電子軟件開發(fā)與設(shè)計。

　　(三)采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的。這種情形的基本含義是指：由于公開招標采購周期較長，當采購人出現(xiàn)不可預(yù)見的因素(正當情況)急需采購時，無法按公開招標方式規(guī)定程序得到所需貨物和服務(wù)的。

　　(四)不能事先計算出價格總額的。這種情形的基本含義是指：采購對象獨特而又復(fù)雜，以前不曾采購過且很少有成本信息，不能事先計算出價格總額的。

　　五、明確政府采購競爭性談判方式應(yīng)遵循的原則

　　采用競爭性談判方式采購時，首先應(yīng)遵循政府采購的一般原則，即公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則;同時，還應(yīng)著重注意遵循以下原則：

　　(一)競爭原則。談判應(yīng)保證適當?shù)母偁?，采購人或采購代理機構(gòu)應(yīng)與多家供應(yīng)商(其數(shù)目不少于三家)進行談判，以確保有效的競爭。遵循這項原則，還應(yīng)注意參加談判的供應(yīng)商必須是資格有效的供應(yīng)商(有效主要是指符合采購人提出的貨物和服務(wù)采購需求，且滿足談判條件的供應(yīng)商)。

　　(三)公平原則。指談判文件所規(guī)定的談判條件不得有歧視性條款，在談判過程中，應(yīng)公平地對待每一位參加談判的供應(yīng)商。采購人或采購代理機構(gòu)不得對任何供應(yīng)商進行歧視，談判文件有實質(zhì)性變動的，談判小組應(yīng)以書面形式通知所有參加談判的供應(yīng)商，淘汰供應(yīng)商應(yīng)按談判文件規(guī)定的標準進行。

　　(三)保密原則。采購人或采購代理機構(gòu)與某一供應(yīng)商之間的談判應(yīng)當是保密的，談判的任何一方在未征得另一方同意的情況下，不得向另外的任何人與談判有關(guān)的技術(shù)資料、價格和其它信息。

　　(四)事先公布評審標準和評審程序原則。指在談判開始前，必須事先制定出談判評審標準和評審程序，在對供應(yīng)商的談判方案進行評審時，必須按照事先公布的評審標準和評審程序進行，以避免評審過程的主觀性。

　　六、嚴格遵循政府采購競爭性談判采購的基本程序

　　《政府采購法》第三十八條規(guī)定了采用競爭性談判方式采購的應(yīng)當遵循的基本程序，主要包括五個步驟：一是成立談判小組。談判小組由采購人的代表和有關(guān)專家共三人以上的單數(shù)組成，其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二。二是制定談判文件。談判文件應(yīng)當明確談判程序、談判內(nèi)容、合同草案的條款以及評定成交的標準等事項。三是確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單。談判小組從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于三家的供應(yīng)商參加談判，并向其提供談判文件。四是談判。談判小組所有成員集中與單一供應(yīng)商分別進行談判。在談判中，談判的任何一方不得透露與談判有關(guān)的其他供應(yīng)商的技術(shù)資料、價格和其他信息。談判文件有實質(zhì)性變動的，談判小組應(yīng)當以書面形式通知所有參加談判的供應(yīng)商。五是確定成交供應(yīng)商。談判結(jié)束后，談判小組應(yīng)當要求所有參加談判的供應(yīng)商在規(guī)定時間內(nèi)進行最后報價，采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報價最低的原則確定成交供應(yīng)商，并將結(jié)果通知所有參加談判的未成交的供應(yīng)商。