房地產(chǎn)抵押貸款風險
房地產(chǎn)抵押貸款風險
房地產(chǎn)抵押貸款是指房地產(chǎn)所有人將其房地產(chǎn)作為自己償還貸款或履行合同的擔保而進行借貸的形式。下面由學習啦小編為你分享房地產(chǎn)抵押貸款風險的相關內(nèi)容，希望對大家有所幫助。
房地產(chǎn)抵押貸款風險管理
注意審查房地產(chǎn)抵押中涉及到的幾種法律關系
1、注意審查在建工程抵押與建設工程工程款優(yōu)先權的關系
《合同法》第286條規(guī)定了建設工程優(yōu)先受償權優(yōu)先于銀行抵押優(yōu)先權實現(xiàn)。最高人民法院于2002年6月11日通過的《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》(法釋[2002]16號)也明確規(guī)定,建設工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權和其他債權。因此,銀行應注意防范建設工程式優(yōu)先受償權帶來的貸款風險。
由于法律和司法解釋并未規(guī)定建筑工程優(yōu)先權公示制度,導致該建設工程式的抵押權人在接受抵押時無從了解該建設工程上是否存在承包人的優(yōu)先權。因此,假如貸款銀行在發(fā)放房地產(chǎn)開發(fā)時接受了在建工程抵押,但開發(fā)商并未如約支付承包人建筑工程款時,貸款銀行的抵押權很可能落空。為了最大限度的防范在建工程抵押權落空的風險權落空的風險,貸款銀行在發(fā)放開發(fā)貸款時可以采取以下措施:
(1)注意審查建筑工程承包合同對工程價款的約定。貸款銀行應注意審查了解《建設工程合同》約定的工程總價款、支付條件、支付方式以及是否存在承包商墊資建設的情況，在承包商欲行使優(yōu)先受嘗權時貸款銀行應該協(xié)助開發(fā)商。根據(jù)《建設工程合同》的約定和法律規(guī)定，對建設工程價款超過合同約定或超過預算數(shù)額時要求開發(fā)商行使拒絕權。另外最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》的規(guī)定，承包人的優(yōu)先權的行使須在建設工程竣工之日或建設工程合同約定的竣工之日起6個月之內(nèi)行使才為有效，因此貸款銀行還可根據(jù)《建設工程合同》掌握承包人行使優(yōu)先權的期限，以便及時提出抗辯。
(2)在確定抵押物價值時扣除工程價款。由于承包人的工程價款優(yōu)先于貸款銀行的貸款抵押權受償，因此銀行在確定擬抵押的房地產(chǎn)(尤其是在建工程和竣工未超過6個月的房地產(chǎn)抵押)的價款抵押時，可將工程款相應部分剔除。但是由于開發(fā)商支付承包人的價款后，承包人的優(yōu)先權自然釋放，所以銀行在辦理抵押登記時，仍然應對抵押的房地產(chǎn)作全部、第一順序抵押權的登記，以便在優(yōu)先權終止后獲得優(yōu)先于開發(fā)商的其他抵押權人、無擔保債權人優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/p>
(3)要求承包人提供擔?；蛞蟪邪藭娣艞墐?yōu)先受償權。為了對抗承包人的優(yōu)先受償權，貸款銀行可嘗試以下兩種方法：第一，貸款銀行可與承包人協(xié)商，要求承包人提供連帶責任保證，雙方還應在合同中約定，承包人應在貸款銀行開立帳戶，對于其行使“建設工程優(yōu)先受償權”獲得資金應存入該帳戶，并授權銀行進行扣劃。第二，貸款銀行可要求承包人出具放棄優(yōu)先受償權的書面文件。我們認為，法律賦予承包人對于建設工程的有限受償權是一種授權性規(guī)范，承包人有權放棄，法律應遵守當事人意思自治的權利。但目前無明確規(guī)定和判例的情況下，從謹慎原則考慮貸款銀行不應完全依賴于承包人放棄優(yōu)先受償權這一途徑，而應結合其他方法保障銀行信貸資金的安全。
2、房地產(chǎn)開發(fā)抵押貸款與商品房預售所涉及的法律問題
商品房預售是指房地產(chǎn)企業(yè)將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商如要預售商品房，必須向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預售登記，由于開發(fā)商已將項目土地使用權預先抵押給貸款銀行。
商品房預售后,項目土地使用權的變現(xiàn)能力將受到預售合同的限制,如開發(fā)商不能按時償還貸款,貸款銀行不能就抵押土地使用權折價、拍賣并就折價、拍賣款優(yōu)先受償。為防范此種風險，貸款銀行可采取以下措施：
第一，要求開發(fā)商將預售款交存貸款銀行，由貸款銀行進行監(jiān)管?！冻鞘泄芾矸ā返?4條第3款規(guī)定：商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。實踐中貸款銀行可要求開發(fā)商將預售款交存我銀行，對其進行監(jiān)管，銀行可以借此有效控制預售資金的用途，防止借款人濫用預售資金或將預售資金移轉用于其他項目的開發(fā)。
第二，要求開發(fā)商與購房人在貸款銀行辦理個人住房抵押貸款。在房地產(chǎn)開發(fā)貸款中，開發(fā)貸款的償還往往依賴于項目房屋的銷售收入，而房屋的銷售收入大部分又來源于銀行發(fā)放的個人住房貸款。開發(fā)貸款的發(fā)放銀行發(fā)放個人住房抵押貸款，可使銀行仍取得對房屋和土地的抵押權，有利于維護銀行貸款資金的安全。為此，貸款銀行可與開發(fā)商簽定辦理按揭貸款業(yè)務合作意向書，作為向其發(fā)放開發(fā)住房開發(fā)貸款的條件。
第三，要求開發(fā)商為個人住房貸款提供保證擔保。根據(jù)最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》有關規(guī)定，消費者支付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人，這就意味著銀行的抵押權也不能對抗購房人的期待權。因此商品房預售后，銀行對土地使用權的抵押權幾乎失去了變現(xiàn)能力。為了保證貸款資金的安全性，貸款銀行可要求開發(fā)商在房屋預售后，房屋產(chǎn)權證辦出之前，為購房人在銀行的抵押貸款提供連帶責任保證。
幾種特殊形式的房地產(chǎn)開發(fā)貸款法律風險防范
(一)借款人為企業(yè)集團成員法律風險防范
就房地產(chǎn)企業(yè)集團組織結構而言，集團母公司或控制公司是純粹持有股份的公司，本身不參與房地產(chǎn)經(jīng)營，由集團下屬的房地產(chǎn)開發(fā)公司從事房地產(chǎn)項目的申報業(yè)務，房地產(chǎn)開發(fā)公司有時根據(jù)需要再設立項目公司，具體從事特定項目的開發(fā)和建設。房地產(chǎn)企業(yè)集團具有企業(yè)集團固有風險，在實踐中控制公司利用控制權損害商業(yè)銀行利益表現(xiàn)在以下幾種情況：
1、借款人資本明顯不足，借款人向控制公司或關聯(lián)企業(yè)借款，以增加資本金，以滿足貸款銀行對資本金的要求。但在銀行發(fā)放貸款后，借款人的控制公司抽回資金或將貸款資金移用于其他房地產(chǎn)開發(fā)項目。
2、房地產(chǎn)開發(fā)項目預售后，控制公司要求借款人移轉預售款給控制公司或企業(yè)集團中的其他公司，從而使貸款銀行的還貸來源落空，不僅將對項目繼續(xù)開發(fā)產(chǎn)生實質性的影響，而且削弱了借款人的償債能力，增加了銀行房地產(chǎn)開發(fā)貸款的風險。
3、在償還貸款銀行債務之前，提前分配或轉移銷售收入，為貸款銀行的貸款債權帶來了一定風險。
因此針對上述情況，銀行在發(fā)放貸款前，與控制公司協(xié)商并可根據(jù)情況取得控制公司對下列事項的承諾：
(1)承諾在借款人償還商業(yè)銀行貸款前，不得抽回借款或投資、不得要求借款人償還所欠控制公司的借款，或承諾其對借款人的債權在銀行貸款債權之后獲得清償。
(2)承諾在借款人償還銀行貸款本息前，不得要求借款人移轉預售款。
(3)承諾在借款人償還銀行貸款本息前，不得分紅。
(4)承諾在某些情況下，商業(yè)銀行可直接要求控制公司償還貸款本息。這些事項包括如借款人資本明顯不足、借款人存在欺詐行為、借款人的資產(chǎn)及財務與控制公司的資產(chǎn)及財務混淆不清等，事實上當借款人發(fā)生上述事項時，借款人的獨立法人地位已明存實亡，銀行可運用處理關聯(lián)企業(yè)的法律規(guī)則“揭開公司面紗”制度，要求控制公司直接對從屬公司的債務負責。
(二)借款人為房地產(chǎn)開發(fā)項目公司法律風險防范
房地產(chǎn)開發(fā)項目公司是為開發(fā)某一特定房地產(chǎn)開發(fā)項目而專門設立的企業(yè)。在實踐中銀行應注意對房地產(chǎn)開發(fā)項目公司進行以下審查：
1、注意審查房地產(chǎn)開發(fā)項目公司營業(yè)執(zhí)照的時效性。建設部、國家工商總局于1992年頒發(fā)的《關于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)管理的通知》第3條規(guī)定，項目公司經(jīng)營對象只限于批準的項目，項目開發(fā)、經(jīng)營完畢后，應向工商行政管理機關辦理核減經(jīng)營范圍的變更登記。但在實踐中，許多項目公司在特定項目開發(fā)完畢后，為避免高昂重新成立費用及復雜的手續(xù)，并不去工商機關注銷營業(yè)執(zhí)照，而是繼續(xù)開發(fā)經(jīng)營其他房地產(chǎn)項目。
2、注意審查房地產(chǎn)開發(fā)項目的政府立項批準文件和有關權證。某房地產(chǎn)開發(fā)公司(股東公司)以自身名義取得了某項目的批文及“四證”，此后股東公司就同一項目設立項目公司，而該項目公司又以自己的名義向商業(yè)銀行申請房地產(chǎn)貸款是否允許?根據(jù)中國人民銀行(銀發(fā)[2003]121)號各商業(yè)銀行對未取得“四證”的項目，不得發(fā)放任何形式貸款規(guī)定，銀行對未取得四證的項目公司不得發(fā)放貸款。在這里需要明確的是，銀行如與未取得四證的項目公司簽定房地產(chǎn)開發(fā)借款合同，借款合同是否有效?就合同的效力而言，由于商業(yè)銀行向項目公司開發(fā)貸款并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不屬于《合同法》規(guī)定合同無效條件，借款合同不會因此無效。但由于商業(yè)銀行此種行為違反了人民銀行及銀監(jiān)會的信貸政策而可能受到監(jiān)管部門的處罰。
3、注意審查因項目公司股權整體轉讓對商業(yè)銀行房地產(chǎn)開發(fā)貸款的影響。
股權轉讓形式下的房地產(chǎn)轉讓不需要到房地產(chǎn)交易中心辦理過戶手續(xù)，免卻了復雜手續(xù)和費用，受讓方可以合法的以股東身份參與經(jīng)營管理項目，由于具有上述優(yōu)點，收購房地產(chǎn)項目公司股權逐漸成為房地產(chǎn)項目轉讓中常用的手段。
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