淺談新經(jīng)濟勞動者的休息權及其法律保障

　　一、問題的提出。

　　近年來，每當節(jié)假日過后，加班費問題往往會成為輿論關注的焦點。特別是2012年2月20日國家稅務總局納稅服務司針對“節(jié)假日加班工資是否繳納個人所得稅”做出解答，明確個人在節(jié)假日的加班費需要按照工薪收入納稅，這更是觸動了人們對加班費問題這根敏感的神經(jīng)。在中國，加班費之所以成為問題，主要原因是加班幾乎是很多職場人的一種常態(tài)，而能夠按照規(guī)定領到加班費的比例卻不高。2011年5月，由智聯(lián)招聘網(wǎng)發(fā)起的調(diào)查顯示：“五一”期間，有26.8%的人表示需要加班。其中54.5%的人表示不能領到加班費或不能補休。?2008年底，北京市勞動和社會保障局對北京市8 19家用人單位支付勞動者法定節(jié)假日加班工資情況開展專項調(diào)查，結果顯示：用人單位未支付加班工資的有82家，未按照規(guī)定支付加班工資的有174家舊j，兩者所占比例為被調(diào)查對象的31.2%。上述這些數(shù)據(jù)表明，在我國，用人單位侵占勞動者加班費是個普遍現(xiàn)象。

　　就字義淵源而言，“加班費”一詞源于我國法律的規(guī)定?！秳趧臃ā芬?guī)定：勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時;用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日;在元旦、春節(jié)、國際勞動節(jié)、國慶節(jié)以及其他法定休假節(jié)日，用人單位必須安排勞動者休假。根據(jù)上述規(guī)定，標準工作時間以外的時間、休息13和法定休假日都屬于勞動者支配的休息時間。因此，所謂“加班”是指用人單位占用勞動者的休息時間在標準工作時間以外延長勞動者工作時間，或者在休息日以及法定休假日安排勞動者從事工作。為了彌補勞動者休息權受到的損失，《勞動法》建立了補償制度。根據(jù)該法第44條規(guī)定，用人單位安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資150%的報酬;安排勞動者在休息日工作又不能安排補休的，支付不低于工資200%的報酬;安排勞動者在法定休假日工作的，支付不低于工資300%的報酬。勞動者基于上述三種情況所領得的工資報酬就是加班費。據(jù)此，所謂加班費問題是指勞動者因用人單位占用其休息時間安排其工作而沒有按照規(guī)定支付加班費所引發(fā)的勞動爭議，其實質是用人單位對勞動者依法所享有的休息權的侵害。用人單位侵害勞動者的休息權本是私人之間的民事糾紛，本文擬探討的問題是：國家是否有義務介入這一糾紛以保障勞動者的休息權;如果有，則國家應承擔何種義務;目前國家所采取的措施是否盡到了應承擔的義務，如何改進。本文擬從憲法學角度對這些問題進行探討，以就教于學界。

　　二、作為憲法權利的休息權之內(nèi)涵。

　　根據(jù)規(guī)定休息權的法規(guī)范的效力位階不同，可以把休息權分為作為憲法權利的休息權和作為法律權利的休息權。前者由憲法規(guī)范所確認，是勞動者所享有的且對立法、行政、司法權之行使有拘束力的權利;后者是法律對憲法休息權規(guī)范的具體化，雖然為勞動者所享有，但主要拘束平等的民事主體。本文基于研究的需要，主要研究的是作為憲法權利的休息權。

　　根據(jù)荷蘭學者馬爾賽文等對1976年以前世界上142部成文憲法的統(tǒng)計，有46個國家的憲法規(guī)定了休息權，占32.4%。∞J(p154)筆者進一步研究發(fā)現(xiàn)，在規(guī)定休息權的憲法中，絕大多數(shù)屬于社會主義國家的憲法，比如中國、越南、朝鮮、古巴以及前蘇聯(lián)、前羅馬尼亞等國家的憲法。相對而言，資本主義國家憲法對休息權加以規(guī)定的并不多。上述社會主義國家中，除了前蘇聯(lián)外，多數(shù)社會主義國家都是在第二次世界大戰(zhàn)以后才建立起來的，因此，就時間來看，休息權作為憲法權利在憲法中加以確認主要是二戰(zhàn)以后的事情。從各國憲法對休息權的規(guī)定來看，休息權涉及以下兩個方面內(nèi)涵。

　　(一)休息權主體。

　　休息權主體是指誰享有休息權。歸納起來，各國憲法主要有兩種規(guī)定方式：一種是規(guī)定休息權的主體是公民。比如《蘇維埃社會主義共和國聯(lián)盟憲法》(1936)第119條規(guī)定：“蘇聯(lián)公民有休息的權利。”《朝鮮民主主義人民共和國憲法》

　　(1998)第71條規(guī)定：“公民有休息的權利。這種權利由工作時間制度、公休日制度、帶薪休假制度和用國家費用進行靜養(yǎng)與休養(yǎng)的制度以及不斷增加的各種文化設施等來保證。”另一種規(guī)定方式是規(guī)定休息權的主體是勞動者。我國《憲法》第43條第一款規(guī)定：“勞動者有休息的權利。”《古巴共和國憲法》第45條規(guī)定：“每個勞動者享有休息權，此項權利的保障為：八小時工作日，每星期一天休息日和每年支付原薪的休假。”公民是指具有一國國籍的人，而勞動者屬于公民中的一部分，顯然從外延上看，公民的范圍要比勞動者的范圍更寬。筆者認為，對我國憲法第43條規(guī)定的“勞動者”應作廣義理解，即把其定義為有勞動能力的自然人。自然人既包括本國人，也包括外國人。換言之，在我國境內(nèi)從事各種工作的外國人，也享有休息權，受憲法保護。

　　(二)休息權內(nèi)容。

　　1.休息權。從休息權規(guī)范條款所處位置來看，其處于憲法第42條關于勞動權的規(guī)定之后，故休息權與勞動權有密切聯(lián)系。所謂“勞動”，其乃是一種活動，“一種對事物加工改造的活動，是對自然物‘賦形’的活動。”[4](p222>而休息是對此種活動的暫時停止，以使勞動者恢復體力，放松身心。這里所講的休息權主要針對每日工作時間而言，目前世界各國對休息權的保障普遍實行的是每天八小時工作制，八小時以外的時間是勞動者自由支配的時問，屬于勞動者的權利范圍。

　　2.休假權。休假權是指勞動者連續(xù)工作一段時間以后，享有的用整天時間放松身心的權利。

　　對休假權的保障，各國普遍實行的是每周有兩天休息日，即雙休日。除了雙休日外，各國還根據(jù)本國國情，規(guī)定了一些休假日。比如，根據(jù)《勞動法》規(guī)定，我國勞動者享有的休假日包括：元旦、春節(jié)、國際勞動節(jié)、國慶節(jié)以及其他法定休假節(jié)日。

　　三、休息權的法性質及國家義務。

　　(一)休息權的法性質。

　　根據(jù)傳統(tǒng)憲法學理論，憲法權利可以分為自由權和社會權。前者如生命權、健康權、人格尊嚴、住宅權以及人身自由、言論自由等各種自由權利，憲法對這類權利加以規(guī)定，目的乃在于創(chuàng)造一個排除國家恣意介入的個人自由活動空間，國家權力活動止于個人自由活動空間之外才具有正當性。公民這類權利的實現(xiàn)需要國家恪守消極不作為的角色，故又稱為“免于國家干涉的權利”;后者如勞動權、受教育權、獲得物質幫助權等，公民這類權利的實現(xiàn)需要國家權力的積極介入，因此又稱為“免于國家匱乏的權利”。根據(jù)憲法學界的通說，休息權屬于社會權。為了保障勞動者休息權的實現(xiàn)，國家需要立法規(guī)定勞動者的工作時間和休假制度;同時，在財政上拿出資金用于發(fā)展勞動者休息和休假所需要的物質設施。筆者認為，僅把休息權定位于社會權還是不夠的。國家在已經(jīng)提供法律上或財政上的幫助以后，對勞動者依法所享有的休息權，應當予以尊重、不干涉，此正是自由權對國家的要求。因此，休息權也應具有自由權的屬性。

　　(二)國家義務。

　　權利與義務是相對的，權利內(nèi)容有義務主體與之相對應，權利規(guī)定才有意義。憲法權利的享有主體是公民，義務主體是國家，國家對公民憲法權利的實現(xiàn)承擔義務。當然，憲法權利的性質不同，國家所承擔義務內(nèi)容也不一樣。就休息權而言，由于其具有自由權和社會權的雙重屬性，這就決定了國家在面對不同屬性的休息權時，需要斟酌具體情況，履行不同的義務。這里的“國家”在現(xiàn)實生活中具體化為立法機關、行政機關和司法機關。

　　1.國家對自由權屬性的休息權所承擔的義務。

　　由前文所述，休息權的享有主體是勞動者。這里的勞動者不是抽象的概念，在現(xiàn)實生活中總是表現(xiàn)為一個個活生生的個體。馬克思指出：

　　“人的本質并不是單個人所固有的抽象物。在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關系的總和。”“”pl“作為個體的勞動者不是孤立存在的，總是處于一定的社會關系網(wǎng)絡當中。具體來說，勞動者在從事工作時主要涉及三種社會關系：勞動者和國家的關系;勞動者和用人單位的關系以及勞動者和勞動者之間的關系。

　　(1)勞動者和國家的關系。在勞動者和國家的關系中，很顯然，二者處于不對等的狀態(tài)。勞動者作為公民個體在國家面前永遠處于弱勢地位，而國家擁有公權力，并且有強制力作后盾來推行其意志。在這種情況下，如果國家權力的行使不受到限制、規(guī)范，則其就有可能對勞動者的權利造成侵害。為了預防這種情況出現(xiàn)，憲法第43條規(guī)定了勞動者的休息權，其目的旨在為國家設定義務，以防御國家權力的侵害。換言之，憲法的休息權規(guī)范建立了一個客觀價值秩序，要求國家的立法、行政、司法予以尊重，不得以各種方式予以限制或者剝奪。在這種意義上，國家所承擔的是不作為的消極義務。

　　(2)勞動者和用人單位的關系。在勞動者和用人單位的關系中，理論上講，二者處于對等的地位，但實際上卻并非如此。用人單位處于強勢地位。其原因在于：首先，勞動力市場的供求關系不利于勞動者。有勞動能力者人數(shù)眾多，而用人單位提供的就業(yè)崗位甚少。這種供求關系會強化用人單位的自我意識和優(yōu)勢地位，不和于勞動者就權利保護問題和用人單位討價還價，進而形成平等的關系;其次，勞動者的”結社力量“(associational power)和”結構力量“(structuralpower)都比較差。”結社力量“是指”來自工人形成集體組織的各種權力形式“，即工人階級形成自己的組織，通過各種集體行動表達自己訴求的能力;”結構力量“是指”工人簡單地由其在經(jīng)濟系統(tǒng)中的位置而形成的力量“。”結構力量“包括兩種”討價還價能力“：一種是”市場討價還價能力“。決定該種能力的因素包括：工人擁有雇主所需要的稀缺技術;較低的失業(yè)率;工人具有脫離勞動力市場、完全依靠非工資收入而生活的能力。另一種是”工作現(xiàn)場的討價還價能力“，‘即”從卷入嚴密整合的生產(chǎn)過程的工人那里所產(chǎn)生的能力。在那里，關鍵部位上的工作節(jié)點的中斷可以在比該節(jié)點本身更大的規(guī)模上導致生產(chǎn)的解體。“∽1目前，勞動者的結社力量受到各種因素的影響，尚不能對用人單位形成有效制約;而勞動力供過于求的狀況以及勞動者所擁有技能的同質化等使得勞動者的結構力量也比較弱。上述情況使得用人單位和勞動者在實力上存在結構性失衡。表面上看，按照契約自由的原則，二者之間形成的是平等的法律關系，而事實上，用人單位依據(jù)其實力足以片面決定契約內(nèi)容。勞動者往往并非出自內(nèi)心的真實意愿，而是在承受極大負擔的情況下被迫接受契約條款。這在加班費問題上表現(xiàn)得尤為明顯。有媒體報道，目前民營三資企業(yè)三種隱性加班成為潛規(guī)則：

　　其一，底薪低，工資全靠加班費。如果不加班，只能拿最低標準工資;其二，工作量超出一般標準。企業(yè)口頭聲稱不鼓勵加班，但是給員工派發(fā)大量工作任務，員工如果不加班，根本完不成任務;其三，不按照國家規(guī)定支付加班費。在上述情況下，勞動者只能被迫加班。

　　在用人單位處于強勢地位，特別是在其利用強勢地位侵害勞動者權益的情況下，國家就不能繼續(xù)恪守不干預的消極角色，其需要采取積極有效的措施，尤其是出臺相應的立法來規(guī)制用人單位的行為，保護勞動者的權益。此種情況下，國家承擔的是保護義務。

　　(3)勞動者和勞動者的關系。勞動者相互之間處于對等的狀態(tài)，屬于平等的關系，他們在行使權利時，國家原則上恪守不作為的消極角色。

　　只有在其中一方權利行使侵害了另一方的合法權利，受害方要求國家提供保護時，國家權力才得以介入進行干預。此時，國家承擔的是排除妨礙、恢復被破壞的法律秩序的義務。

　　2.國家對社會權屬性的休息權所承擔的義務我國憲法第43條第二款規(guī)定：”國家發(fā)展勞動者休息和休養(yǎng)的設施，規(guī)定職工的工作時間和休假制度。“該規(guī)定不是憲法不具有效力的政策宣示，或者只是政府工作的指導原則，而是具有約束力的憲法委托。該憲法委托并不是要求國家針對作為個體的勞動者提供具體的給付，而是面向不特定的勞動者通過立法或政策措施建立某項給付制度，以為勞動者的休息權實現(xiàn)提供保障。

　　從內(nèi)容上看，國家建立的給付制度需涉及兩個方面：一是有關勞動者的工作時間和休假方面的制度;二是有關政府財政如何為勞動者提供休息、休假設施方面的制度。當然，上述制度為休息權實現(xiàn)所提供的保障不一定要求達到多高的水準。

　　因為一個國家的資源是有限的，而各種社會權的實現(xiàn)都依賴于這些資源。憲法第43條第二款的要求是：國家需要考慮社會發(fā)展水平、斟酌各項憲法權利的重要性和具體情事來確定資源分配的先后順序和分配比例。但國家應把較高程度的實現(xiàn)休息權作為目標，并且在可利用的資源范圍內(nèi)設計合理的政策，以使休息權保障逐步達到一個較高水平。

　　四、國家對勞動者休息權的保障。

　　由前文所述，在我國，勞動者犧牲休息時間加班現(xiàn)象普遍，加班費問題突出。兩加班費的實質是對勞動者休息權的侵害。目前在侵害勞動者休息權的事件中，侵權主體主要是具有強勢地位的用人單位，而菲國家。但國家對勞動者休息權保障負有義務。因此，保障勞動者休息權，離不開國家的積極作為，具體來說，國家的積極作為主要體現(xiàn)在如下三個方面：

　　(一)立法機關應完善相關立法。

　　自現(xiàn)行憲法頒布以來，國家為履行憲法第43條規(guī)定的義務進行了大量立法，主要包括：(1)《勞動法》第四章用十個條文對勞動者的工作時間和休息休假做了比較詳盡的規(guī)定;(2)《勞動合同法》第31條關于用人單位嚴格執(zhí)行勞動定額標準，不得強迫或變相強迫勞動者加班的規(guī)定;(3)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定了因勞動者和用人單位產(chǎn)生勞動爭議時的舉證責任分配規(guī)則;(4)國務院為了實施《勞動法》的有關規(guī)定制定了《關于職工工作時間的規(guī)定》。

　　此外，人力資源和社會保障部(原勞動部)出臺了《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》以及《工資支付暫行規(guī)定》，等等。上述法律、行政法規(guī)和規(guī)章構成了我國勞動者權益保障的基本法律框架，其實施對保障勞動者的休息權起到了重要作用。但現(xiàn)有法律規(guī)范也存在需要完善之處，這主要表現(xiàn)在：

　　1.全國人大會應適時出臺”過勞死“方面的法律制度。

　　”過勞死“一詞來源于日本，其是指勞動者由于工作上長時間的緊張狀態(tài)以及經(jīng)常性的超重負荷，使得大腦、心臟血管等器官機能衰退并猝死的現(xiàn)象。從上個世紀80年代起，日本就不斷出現(xiàn)”過勞死“的案例。1988年被認定為”過勞死“的案例只有4%，然而到2005年，這～數(shù)字上升至40%。舊。日本醫(yī)學界通過研究發(fā)現(xiàn)，”過勞死“與勞動者加班時間過長以及工作強度過重有密切關系，即勞動者如果1個月內(nèi)在工作時間外加班大約超過100小時，或2個月至6個月內(nèi)，每月平均加班超過80個小時，那么，其身體健康會受到嚴重損害，甚至發(fā)生”過勞死“。

　　這個發(fā)現(xiàn)被日本厚生省于2001年12月頒布的《關于腦血管疾病與虛血性心臟疾病(負傷引起的除外)的認定標準》中被作為認定”過勞死“的標準。E9 3(P105—06’。

　　在我國，近年來”過勞死“事件頻頻見諸于媒體。有媒體報道說中國已成為全球工作時間最長的國家之一，入均勞動時間已超過日本和韓國，每年有60萬”過勞死“。¨叫這一數(shù)字盡管沒有得到官方證實，但2012年3月，有農(nóng)民工全國人大代表提出了《關于預防”過勞死“的建議》卻是不爭的事實。這表明”過勞死“問題已經(jīng)引起了人們的廣泛關注。然而我國目前尚沒有相關立法，致使出現(xiàn)”過勞死“事件時，受害方很難主張自己的權利。基于這種情況，全國人大會應適時出臺”過勞死“方面的法律，對”過勞死“的認定機構資格、認定程序、認定標準、舉證責任、受害者的補償辦法以及預防機制等內(nèi)容做出具體規(guī)定。

　　2.國務院應修改現(xiàn)行法規(guī)，加大用人單位的違法成本。

　　目前，用人單位侵害勞動者休息權現(xiàn)象普遍，主要原因之一是違法成本太低?！秳趧臃ā?/p>

　　第90條規(guī)定：”用人單位違反本法規(guī)定，延長勞動者工作時間的，由勞動行政部門給予警告，責令改正，并可以處以罰款。“罰款的具體數(shù)額，該法并沒有規(guī)定。國務院2004年頒布的《勞動保障監(jiān)察條例》第25條規(guī)定：用人單位違法延長勞動者工作時間的，由勞動保障行政部門給予警告，責令限期改正，并可以按照受侵害的勞動者每人100元以上500元以下的標準計算，處以罰款。這樣的懲罰力度無法達到糾正和預防用人單位違法行為的行政目的。筆者認為，國務院應修改條例的規(guī)定，加大對用人單位違法行為的處罰力度。處罰數(shù)額可以考慮參照條例第23條的規(guī)定，按照受侵害的勞動者每人1000元以上5000元以下的標準計算處以罰款。

　　(二)勞動行政部門應切實履行法定職責。

　　目前，勞動者休息權被侵害問題比較突出，這固然與有關法律缺失以及現(xiàn)有立法存在需要完善的地方有關，但這并不是主要原因，主要原因是勞動行政部門對用人單位的監(jiān)管不力。雖然《勞動法》、《勞動合同法》以及《勞動保障監(jiān)察條例》等法律、法規(guī)授予勞動行政部門大量監(jiān)督管理方面的權限，但在有些地方，勞動行政部門卻怠于履行法定職責。其原因，要么是勞動行政部門沒有把對勞動者休息權的保障放到”國家尊重和保障人權“的憲法高度來認識，要么是勞動行政部門被用人單位，特別是當?shù)仄髽I(yè)用人單位所”俘獲“：和用人單位結成了利益共同體，導致其對用人單位侵害勞動者合法權益的現(xiàn)象主動監(jiān)管的內(nèi)動力不足。針對這種情況，筆者以為應引入外部壓力機制，把本行政區(qū)域內(nèi)用人單位依法用工狀況作為勞動行政部門年終工作業(yè)績考核的指標，并把該指標同部門領導職務升遷相掛鉤。

　　(三)司法解釋的舉證責任分配規(guī)則應更有利于勞動者。

　　勞動者和用人單位處于不對等的地位，前者處于弱勢地位，而后者處于強勢地位。改變二者不對等的地位，其中一個非常重要的制度設計是當產(chǎn)生糾紛時，舉證責任分配應加重用人單位的負擔，相應地，減輕勞動者的責任，以實現(xiàn)勞動者和用人單位利益上的平衡。關于加班費引起的勞動爭議案件的舉證責任，全國人大會于2008年施行的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)和最高人民法院于2010年做出的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《解釋(三)》)分別做了規(guī)定，但舉證責任分配規(guī)則略有不同。《仲裁法》

　　采取的是有條件的舉證責任倒置。根據(jù)該法第6條的規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，原則上”誰主張，誰舉證“。但”與爭議事項有關的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。“但根據(jù)《解釋(三)》第9條的規(guī)定，勞動者主張加班費，其應當就加班事實的存在承擔舉證責任。”但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。“”勞動者有證據(jù)證明“這個條件對勞動者不利，其意味著雖然與爭議有關的證據(jù)由用人單位掌握管理，但如果勞動者不能提供證據(jù)加以證明，則其需承擔不利的后果，這實際上是加重了勞動者的負擔，因而對保障勞動者的合法權益是不利的。筆者認為，《仲裁法》是全國人大會制定的法律，雖然其是專門針對仲裁做出的規(guī)定，但其立法精神應該貫徹到法院的審判實踐中來。

　　最高人民法院針對法律的具體適用所做的司法解釋應該與仲裁法的規(guī)定保持一致。因此，建議最高人民法院將本條修改為“與爭議事項有關的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”