法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論文
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論文
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，是法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉學(xué)科，它興起于美國芝加哥學(xué)派，是一門新興學(xué)科。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論文的范文，希望能對(duì)大家有所幫助，歡迎大家閱讀參考!
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論文篇1
淺析拆遷中的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)問題
【摘要】目前，越來越多的由拆遷引起的社會(huì)問題成為了社會(huì)的熱點(diǎn)話題，這些事件起因很多是因?yàn)楸徊疬w戶的利益無法得到保障的同時(shí)缺乏表達(dá)渠道。拆遷的合法合理性也受到了人們的懷疑，拆遷的目的應(yīng)當(dāng)如何，通過怎樣的規(guī)劃才能達(dá)到該目的?？柖啜D希克斯效率是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中提高社會(huì)整體福利的構(gòu)想，本文旨在通過法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，訂立拆遷的價(jià)值目標(biāo)，分析拆遷中各方利益如何在卡爾多―希克斯效率下中體現(xiàn)。最終給出解決思路，以使拆遷的最終社會(huì)價(jià)值目標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)，從而使社會(huì)整體福利有所提升。
【關(guān)鍵詞】法律經(jīng)濟(jì)學(xué);卡爾多―?？怂剐?拆遷;社會(huì)整體福利 征地拆遷是出于城市建設(shè)和公共利益的考慮，但是拆遷的過程和結(jié)果卻也不可避免或多或少地?fù)p害了被拆遷戶的利益。那么，是應(yīng)該為了公共利益而犧牲被拆遷戶的利益還是應(yīng)該為了保護(hù)被拆遷戶的利益而停止城市開發(fā)和公共建設(shè)呢?在現(xiàn)實(shí)中難以實(shí)現(xiàn)帕累托效益，是否可以用卡爾多-?？怂剐б鎭砀玫膶?shí)現(xiàn)利益平衡，本文將論述在拆遷中的卡爾多-?？怂剐б?。
一、卡爾多―希克斯效率的相關(guān)概念
所謂卡爾多―?？怂褂行詷?biāo)準(zhǔn)(Kaldor-Hicks criterion)是在基于卡爾多和希克斯等人在其最初文獻(xiàn)闡述后經(jīng)過隨后的討論而逐漸形成的。卡爾多在其的《經(jīng)濟(jì)學(xué)的福利命題與效用的個(gè)人間的比較》(1939年9月)中提到，一種對(duì)有些人有利有些人有損的政策，是否改善了社會(huì)的福利，在于“縱使所有遭受這種政策損害的人都充分得到補(bǔ)償，社會(huì)上其他人的境況依然要比以前好”。而希克斯隨后在其《福利經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)》(1939年12月)中繼續(xù)加以說明“如果A的境況由于這種變革而變得這么好，因而他能夠補(bǔ)償B的損失而且還有剩余，那么，這種改組就是一種毫不含糊的改進(jìn)”。與帕累托標(biāo)準(zhǔn)相比，卡爾多―希克斯標(biāo)準(zhǔn)的適度條件更寬，它更多的是以社會(huì)總財(cái)富的最大化為標(biāo)準(zhǔn)。
目前的我國合法的拆遷形式可以分為行政拆遷和商業(yè)拆遷。本文討論的基于卡爾多―希克斯效率研究下的拆遷是行政拆遷中的一部分，即政府為了公共利益而對(duì)一些地區(qū)進(jìn)行拆遷，損害該地區(qū)原住居民權(quán)益的拆遷。
政府進(jìn)行拆遷的目的是為了提升社會(huì)整體公共利益，但其拆遷行為同時(shí)也大大損害了原住居民的利益，政府在拆遷時(shí)是否認(rèn)真評(píng)估過拆遷對(duì)于整個(gè)公共利益的影響是正數(shù)還是負(fù)數(shù)，是提高了社會(huì)整體利益還是降低了整體利益。我們應(yīng)該如何判定拆遷所帶來的收益是否符合卡爾多―希克斯效率的要求，是研究目前社會(huì)中拆遷是否合理的關(guān)鍵。
二、拆遷中的卡爾多―希克斯效率分析
(一)拆遷的目的價(jià)值分析
在城市的建設(shè)中，土地資源的緊缺性日益彰顯，而城市本身基礎(chǔ)的薄弱就意味著很多城市面臨著大量的城市道理橋梁的建設(shè)任務(wù)。這兩方面的矛盾如果要解決的話只能在土地上面尋求協(xié)調(diào)的辦法，因?yàn)樵谀壳暗沫h(huán)境形勢(shì)下，沒有哪個(gè)城市愿意輕易放棄城市的建設(shè)步伐，于是大量的拆遷就出現(xiàn)了，而且這些拆遷都是打著建設(shè)城市發(fā)展城市的旗號(hào)。也就是說，這些拆遷的出發(fā)點(diǎn)都是為了城市建設(shè)，而城市整體水平的提升是可以惠及城市中的所有居民的，因而我們可以將這類的拆遷看做是為了社會(huì)的整體利益。“拆遷”的目的不僅僅是“拆”，真正的目的則是拆除后的新建，“建”才是拆遷的價(jià)值目標(biāo)。
(二)拆遷中各方利益的卡爾多―希克斯效率分析
卡爾多―?？怂剐室蟾倪M(jìn)產(chǎn)生的收益大于因此而產(chǎn)生的損害，那么從整個(gè)社會(huì)的角度來看，改進(jìn)帶來了社會(huì)整體福利水平的提高，達(dá)到其價(jià)值目標(biāo)。也就是說拆遷完成后所帶來的社會(huì)利益是否較拆遷之前所有提高，還是沒有什么變化甚至還有所降低。筆者認(rèn)為，只要拆遷后社會(huì)整體福利水平?jīng)]有顯著的提高，那拆遷工程就是失敗的，因?yàn)榧词购椭俺制交蛴形⑿〉奶岣咭膊荒芩愠晒?，因?yàn)槠淅速M(fèi)了大量的社會(huì)資源。
一個(gè)完整的拆遷工程結(jié)束后，會(huì)造成幾個(gè)方面利益的變化。假設(shè)拆遷后的再建設(shè)規(guī)劃是沒有重大瑕疵的，那么我們就可以將拆遷后的再建設(shè)看做是對(duì)于社會(huì)整體利益的一種提升。另一方面就是被拆遷戶的利益變化，因?yàn)楸徊疬w戶的利益也是當(dāng)然包括在社會(huì)整體福利中的，被拆遷戶的原有住處被拆除，其自身利益受到了損害，在進(jìn)行遷移后是否能彌補(bǔ)其受到的損害是決定其利益提升與否的關(guān)鍵，也是判斷社會(huì)整體福利是否受損的依據(jù)。
首先應(yīng)該確定拆除之后的再建設(shè)是否能夠帶來社會(huì)整體福利的顯著提高。正如上文所提到，如果工程沒有使社會(huì)整體福利出現(xiàn)顯著提高，那么就是一種極大的資源浪費(fèi)，對(duì)于被拆遷戶也是一種無謂的犧牲。北京奧運(yùn)會(huì)的場(chǎng)館建設(shè)和一些交通改善工程需要進(jìn)行一些征地拆遷，我們就可以認(rèn)為這樣的拆遷工程在對(duì)這個(gè)城市的社會(huì)整體福利是有好處的，因?yàn)橐环矫媸沟脢W運(yùn)會(huì)這一國際盛會(huì)能順利舉行，是對(duì)整個(gè)城市實(shí)力和形象都有長遠(yuǎn)意義的，另一方面這些場(chǎng)館和交通設(shè)施都可以長期利用，對(duì)于改善和推進(jìn)城市的交通及綜合發(fā)展都是可以長期體現(xiàn)的。因此，類似這樣的拆遷工程就在提高社會(huì)整體福利這一方面符合了卡爾多―希克斯效率的要求，才能接下來考慮如何保障被拆遷戶利益的因素。如果一個(gè)拆遷連是否能提高社會(huì)整體福利都無法保證或確定的話，那么無論怎樣保障被拆遷戶利益都是浪費(fèi)的。比如一些城市的工程，在進(jìn)行了大量的拆遷工作后再建設(shè)起來的工程卻沒有起到什么作用，或淪為擺設(shè)，甚至有些還成為了爛尾工程。這樣的拆遷工程就根本無法實(shí)現(xiàn)卡爾多―?？怂剐剩皇且环N缺乏權(quán)利制約下的勞民傷財(cái)。
其次，要實(shí)現(xiàn)卡爾多―?？怂剐实牧硪粋€(gè)方面就是要保證被拆遷戶的利益不能受到太大的損害，以至于抵消了社會(huì)整體福利提升的一部分，從而不能達(dá)到卡爾多―希克斯效率?，F(xiàn)實(shí)中一些拆遷糾紛矛盾造成了很多被拆遷戶利益很容易受到侵害而無法得到保障和補(bǔ)償，結(jié)果積累了大量的社會(huì)矛盾和不穩(wěn)定因素。因?yàn)楸徊疬w戶的利益受損所造成的社會(huì)整體福利降低不僅僅是經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)上的降低，比如被遷入的地區(qū)房價(jià)不及原住地區(qū)、給予的補(bǔ)償款不及原來房屋的價(jià)值等，還在于其造成的社會(huì)矛盾和被拆遷戶的不滿情緒。這種矛盾的積累是一個(gè)社會(huì)問題，在其爆發(fā)的時(shí)候會(huì)對(duì)整個(gè)社會(huì)造成影響，比如被拆遷戶集體上訪、示威、游行、堵塞交通道路、阻礙工程進(jìn)行，近年來一些地方還發(fā)生了被拆遷戶抗議強(qiáng)拆而傷人、自傷等刑事案件。政府為了應(yīng)對(duì)這些情況又不得不動(dòng)用大量的社會(huì)管理資源，造成了社會(huì)資源再次的浪費(fèi)。這樣就大大抵消了拆遷后再建設(shè)所帶來的社會(huì)整體福利的提高，甚至?xí)斐缮鐣?huì)整體福利的降低。因此，拆遷中要考慮兩方面的利益比較和平衡，要使拆遷后的社會(huì)整體利益有明顯的提升，才能去犧牲一小部分的利益以達(dá)到卡爾多―希克斯效率。
三、拆遷中實(shí)現(xiàn)卡爾多―?？怂剐实母倪M(jìn)辦法
(一)提高被拆遷戶的物質(zhì)與非物質(zhì)補(bǔ)償
一方面是要給予被拆遷戶住房的補(bǔ)償，這是最基本的。因?yàn)椴疬w本身就是損害了被拆遷戶住房的權(quán)利，因此要在住房的補(bǔ)償上首先做好。如果遷入地的交通環(huán)境等與之前被拆遷地相當(dāng)則是最優(yōu)的選擇，如果在地點(diǎn)交通環(huán)境等因素上實(shí)在無法做到和之前遷出地的水平相當(dāng)，那拆遷方就要考慮在住房面積上給予增大或其他金錢補(bǔ)償措施。除此之外，還可以在拆遷地加強(qiáng)教育、醫(yī)療、交通等方面的建設(shè)，以提高遷入地的生活水平，提升遷入地的福利利益。
(二)將被拆遷戶遷回原拆遷地
這是最理想的一種方法，就是將被拆遷戶在安置期間給予生活上的保障，在對(duì)拆遷地改造完成后將這些拆遷戶搬回，但是當(dāng)遷回后，除了所居住的房屋和原來不一致外，這部分拆遷戶就能和其他市民一樣享受拆遷改造帶來的福利。這樣就使在卡爾多―希克斯效率中犧牲的部分利益盡可能地小而同時(shí)又加大了社會(huì)整體利益的提升，是一種現(xiàn)實(shí)中最優(yōu)的選擇方式。當(dāng)然，由于現(xiàn)實(shí)操作中的種種原因，這種方案的實(shí)際采用較少，困難較大。
(三)政府應(yīng)該謹(jǐn)慎評(píng)估需要進(jìn)行拆遷的新建項(xiàng)目
作為城市的管理者和政策的決策者，在進(jìn)行一些重大項(xiàng)目決策時(shí)應(yīng)該科學(xué)地考慮各方面的因素，要從全局出發(fā)和以長遠(yuǎn)的眼光來規(guī)劃發(fā)展城市建設(shè)藍(lán)圖。減少一些對(duì)于社會(huì)整體利益沒有顯著提高的項(xiàng)目和一些會(huì)對(duì)拆遷地區(qū)原住戶造成惡劣影響的項(xiàng)目。另外就是在拆遷過程中要注意保護(hù)被拆遷戶的利益，以免引起更為復(fù)雜的社會(huì)民生問題和一些“后遺癥”。
綜上所述，在城市的現(xiàn)代化建設(shè)中既然不可避免地需要進(jìn)行一些拆遷工程，那么我們就要盡量在拆遷中實(shí)現(xiàn)卡爾多―?？怂剐剩蕴嵘鐣?huì)整體福利水平為目的，同時(shí)注意保護(hù)被拆遷戶的利益，以免因?yàn)檫@部分群體的利益無法得到適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)而影響整個(gè)社會(huì)利益的實(shí)現(xiàn)，從而不能達(dá)到建設(shè)城市的目的，最終本末倒置，浪費(fèi)了大量的社會(huì)資源。
參考文獻(xiàn)：
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法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論文篇2
淺談法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法
摘 要：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，是法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉學(xué)科，它興起于美國芝加哥學(xué)派，作為一門新興學(xué)科，發(fā)展相當(dāng)迅疾，要準(zhǔn)確把握這門學(xué)科，必須首先要理解和運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法，即主要包括實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析、規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析、公共選擇分析、成本收益分析、均衡分析、個(gè)案研究與案例分析;最后，文章對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法作了評(píng)析。
關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟(jì)學(xué);研究方法;述評(píng)
一、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法概述
我們首先要探求法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)涵，以便更好地把握法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的主要方向。如果從研究方法上來定義，可以稱其為“法律的經(jīng)濟(jì)分析”，即運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法和理論全面分析法律問題的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)整合的交叉學(xué)科。法律經(jīng)濟(jì)分析的核心在于引進(jìn)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)中理論、觀點(diǎn)來探索法律背后的邏輯。主要目的在于，通過對(duì)立法、司法、執(zhí)法等過程中遇到的問題所作出的決策進(jìn)行定性、定量分析，以使社會(huì)資源得到有效配置與社會(huì)控制總成本最小化。
二、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的主要研究方法
(一)實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析
實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析，是將經(jīng)濟(jì)分析看作是一種工具，一種預(yù)測(cè)未來行為預(yù)期的工具，因?yàn)榉山?jīng)濟(jì)學(xué)是后果主義的，將一項(xiàng)法律事件或行為可能產(chǎn)生的各種效果予以預(yù)先考慮，并進(jìn)行綜合分析判斷，以此來促使人們選擇和預(yù)測(cè)他人的行為來指引自己的行為。也就是說，實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析的理論關(guān)鍵在于其強(qiáng)大的預(yù)測(cè)能力，被用以進(jìn)行定性預(yù)測(cè)，并用這些預(yù)測(cè)的經(jīng)驗(yàn)來著重分析某項(xiàng)法律制度的實(shí)施后果，檢驗(yàn)法律制度實(shí)施效果是否符合立法者的預(yù)期立法目的。
那么，實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析的理論分析工具又有哪些呢?主要以定量分析、個(gè)案研究為主要的分析工具。即檢視某項(xiàng)立法制度的預(yù)測(cè)能力、有效性的事實(shí)證據(jù)或經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的取得，它們都依賴于定量分析和案例分析的理論工具的運(yùn)用。
當(dāng)然，實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析也有其局限性，一方面，這種理論模型如今只在侵權(quán)法領(lǐng)域、契約、犯罪學(xué)領(lǐng)域等法律關(guān)系領(lǐng)域適用，但不能否定所做出一定的貢獻(xiàn)。另一方面，實(shí)證分析模型不能涵蓋所有的變量，因此就有可能導(dǎo)致根據(jù)該理論模型得出的結(jié)論不可靠，為法律人士所懷疑，不具有真實(shí)性。甚至有可能會(huì)產(chǎn)生依據(jù)理論模型得到的結(jié)果與立法預(yù)期的實(shí)施效果截然不同，大相徑庭。盡管如此，也不能否認(rèn)該研究方法在預(yù)測(cè)行為變動(dòng)方面的能力和分析判斷某項(xiàng)法律制度的必要性與可行性。其優(yōu)越性在于能有較高的評(píng)估立法所要達(dá)到預(yù)期效果的成功率。
(二)規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析
與實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析注重實(shí)踐效果的目的不同，規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析的目的在于為某項(xiàng)法律制度提出改革建議，為立法改革尋求理論支撐。其基本的理論分析工具有激勵(lì)分析和最優(yōu)化分析，前者是考慮一項(xiàng)即將頒行的法律制度對(duì)各方法律關(guān)系主體是否有激勵(lì)、有何種激勵(lì)來遵守該法律;后者是指，比如，罪犯在實(shí)施犯罪時(shí)，要考慮犯罪所花費(fèi)的成本、所得到的收益、被抓獲的概率以及懲罰的刑期等因素，并追求犯罪收益的最大化。
規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析與實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析并非完全割裂開來，二者的劃分是一種理論上的相對(duì)的區(qū)別，實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析是規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析的前提，并服務(wù)于規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析。規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析需要實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析提供實(shí)施效果來支持其合法性與合理性。
(三)公共選擇分析
公共選擇理論由布坎南、托里森合創(chuàng)的、一種將經(jīng)濟(jì)學(xué)理論運(yùn)用于政治科學(xué)中，包括憲法學(xué)、行政法學(xué)等法律部門，以此來分析政府行為是否符合公共利益的經(jīng)濟(jì)理論。它的理論邏輯分析起點(diǎn)是個(gè)人主義和功利主義，布坎南指出，“私人偏好的滿足是集體活動(dòng)存在的首要目標(biāo)。”①個(gè)人在制度環(huán)境中被視為理性效用最大化的發(fā)現(xiàn)者，是決策的基本單位和集體行為決策的最終掌控者。這一理論分析工具的首要假定是理性的、尋求自身效用最優(yōu)化的經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，并通過運(yùn)用成本――收益分析的研究方法，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的政府行為進(jìn)行實(shí)證研究。
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度環(huán)境下，政府是公共利益的捍衛(wèi)者，是“市場(chǎng)失靈”的調(diào)控者。但濫用行政決策權(quán)會(huì)導(dǎo)致“政府失靈”，即效率低下的決策會(huì)使社會(huì)資源遭受浪費(fèi)，與政府是公共利益代表的夢(mèng)想設(shè)定大相徑庭。因?yàn)檎賳T不是超凡脫俗的圣人，他們同樣會(huì)犯錯(cuò)誤，他們有自身的利益追求，可能與公共利益相違背，比如自身職務(wù)的升遷等。
因此，只有事實(shí)上壓倒性的證明市場(chǎng)解決手段等其他辦法明顯比政府干預(yù)手段成本更高時(shí)，才會(huì)選擇公共理論分析工具。
(四)成本――收益分析
成本――收益分析主要依據(jù)成本和收益來制度的取舍，此方法是將微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中運(yùn)用的成本收益分析方法引入制度變遷理論，正是依靠成本收益分析法，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)才實(shí)現(xiàn)了制度分析與新古典理論的整合，使經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的體系框架納入了制度分析。
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本收益分析為某一法律的成本、收益進(jìn)行定性、定量和比較提供了系統(tǒng)分析框架，從而在不同的法律決策方案中進(jìn)行選擇提供了一種實(shí)用的客觀標(biāo)準(zhǔn)：取決于哪種法律方案的凈收益高。并為法律決策帶來了定量分析工具。
不可否認(rèn)地是，成本收益分析法在適用范圍上，有其自身的局限性，比如無法解決非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行為的預(yù)期評(píng)估和非貨幣成本與收益問題。
最后，成本――收益分析方法不僅僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注成本和收益的最終結(jié)果，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注成本和收益的構(gòu)成情況。
(五)博弈理論分析
博弈理論或稱對(duì)策論，是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)中主要解決決策在極為關(guān)鍵時(shí)的境況。通常情況是：存在著一些決策者，且每一個(gè)人的最優(yōu)化選擇依賴于其他人的行為。②其中博弈論有三個(gè)基本要素：決策者、決策者的策略、決策者的每一種策略的支付。
著名的“囚徒困境”③是博弈理論中經(jīng)常使用的一個(gè)理論分析模具。這一模型分析的前提假設(shè)是在多次博弈中，博弈雙方的合作大于不合作。合作將產(chǎn)生帕累托最優(yōu)，不合作將產(chǎn)生納什均衡，但帕累托最優(yōu)與納什均衡之間并無必然的聯(lián)系。而合作的一個(gè)重要條件是博弈雙方的交流不存在障礙，且博弈的次數(shù)在理論上是趨于無限。假設(shè)博弈次數(shù)是有限的，那么每位博弈者在每次博弈中的最優(yōu)選擇是不合作;相反，在無限次博弈中，最優(yōu)的策略是“一報(bào)還一報(bào)”。④ 博弈論在法律中主要運(yùn)用于法學(xué)理論部分，并成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的主流分析范式。一方面，在博弈論的視野里，法律通常被看作通過權(quán)利的激勵(lì)機(jī)制進(jìn)行社會(huì)資源配置的方式。因?yàn)椴┺睦碚撘沧裱硇越?jīng)濟(jì)人的假設(shè)，尋求所有可能方案中的最優(yōu)策略，以便最小化所支出的社會(huì)成本，獲得符合法律規(guī)則的最佳結(jié)果。在這一點(diǎn)上，是與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的目的是不謀而合的。但不同的是，博弈論所堅(jiān)持的個(gè)人理性最大化的假設(shè)，是將其他參與者的決策考慮在內(nèi)的最大化假設(shè)，這說明了決策者之間的相互牽制是人們選擇不利制度并長期存在的關(guān)鍵因素。
另一方面，博弈理論分析更清晰的闡釋了法律經(jīng)濟(jì)分析所尋求的目標(biāo)，即設(shè)計(jì)出一種理想的行為模式。除此，博弈論突破了新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中沒有外部性、信息完全和競(jìng)爭(zhēng)充分的假設(shè)，并且二者的分析方法也不同，前者具有比新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)更強(qiáng)大的解釋力和預(yù)測(cè)力。⑤
總之，博弈理論分析將法律制度下的人們之間的涉他行為歸結(jié)為對(duì)策行為比新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的行為假設(shè)將更為精確。這一理論分析工具廣泛適用于法律的諸多領(lǐng)域，比如反壟斷法、群體間的隱私、公司法、環(huán)境侵權(quán)以及訴訟和解等等，因?yàn)榉芍写嬖谥S多處理策略性行為的。
(六)案例分析
案例分析在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)⑥中普遍適用，其目的在于證實(shí)經(jīng)濟(jì)原理，或者闡釋一定的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。案例研究得出的結(jié)論在司法案件中，可以成為支持當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求和法官進(jìn)行司法審判的依據(jù)。在法律經(jīng)濟(jì)分析的案例研究中，主要分析兩方面的內(nèi)容：其一是對(duì)法律實(shí)踐的分析，特別是在司法裁判方面;其二是對(duì)一些地區(qū)的習(xí)俗、習(xí)慣等不成文法規(guī)則的分析。前者分析的意義在于通過對(duì)一些經(jīng)典案例進(jìn)行實(shí)證研究，分析法律規(guī)則適用的特征，從而總結(jié)出對(duì)法律實(shí)踐具有普遍性的規(guī)則。例如最高人民法院每年都會(huì)發(fā)布指導(dǎo)性案例，目的在于統(tǒng)一疑難案件的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，最大限度的保護(hù)公民的正義，其背后也隱藏了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的影子。后者分析的意義在于，法律是地方性知識(shí)，國家立法機(jī)構(gòu)頒布的成文法可能會(huì)“水土不服”，與民間習(xí)慣法產(chǎn)生沖突，甚至被“擱淺”。所以有必要對(duì)特定地區(qū)的風(fēng)土文化進(jìn)行實(shí)證分析，以使國家成文法與民間法在中國土地上更好的兼容。
三、對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法的批判
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展時(shí)間雖短，在學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)卻產(chǎn)生令世人驚訝的豐富成果，展現(xiàn)了其強(qiáng)大的解釋力和生命力。不可否認(rèn)，每門新興學(xué)科在不同方面都會(huì)受到大量的反面意見或者批評(píng)，這些意見對(duì)于改進(jìn)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的缺陷有巨大幫助，下面主要談?wù)勗趯W(xué)術(shù)界的三種主要批評(píng)意見：
首先，深受傳統(tǒng)注釋法學(xué)影響的一些學(xué)者較為強(qiáng)烈地抵制運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析法律規(guī)則，他們認(rèn)為，法律經(jīng)濟(jì)分析方法忽視了傳統(tǒng)法學(xué)所倡導(dǎo)的公平、正義、人權(quán)等抽象價(jià)值理念。還認(rèn)為，其研究方法只注重效率等價(jià)值，拋棄了情感等倫理觀念。對(duì)此我想論證的是，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)并非有意不考慮這些價(jià)值，而是因?yàn)檎x、公正等這類的詞沒有統(tǒng)一的內(nèi)涵界定，它們往往迎合世人的思維懶惰，掩蓋因果關(guān)系;而且追求公平不能忽視成本，也就是說，正義有價(jià)，因?yàn)檎驹跊Q策者的層面上，任何東西都是有價(jià)的，包括生命。⑦
其次，從哲學(xué)上講，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法是注重行為后果的，通常被認(rèn)為具有功利主義色彩，這是和直覺主義的觀點(diǎn)相違背的。后者通常用道德哲學(xué)作為攻擊法經(jīng)濟(jì)學(xué)的利器，因?yàn)檫\(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)分析所得出的結(jié)論往往會(huì)偏離人們道德直覺的認(rèn)知，這也是至今為止，法經(jīng)濟(jì)學(xué)不為一些學(xué)者所接受的因素。
最后，對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法的一種批評(píng)意見是由于這種研究方法在實(shí)證運(yùn)用中的失敗，認(rèn)為它并沒有解釋法律制度中的每一項(xiàng)重要的規(guī)則、原則、制度和結(jié)果。⑧但這種缺陷不能推翻法律的經(jīng)濟(jì)理論成為更加強(qiáng)力和實(shí)用的實(shí)證理論，除非其沒有任何希望。(作者單位：西南政法大學(xué)行政法學(xué)院)
注解：
① 詹姆斯・布坎南和戈登・塔洛克(James M・ Buchanan & Grodon Tullock)：《同意的計(jì)算》(The Calculus of Consent)，第5頁，1962年。
② 參照[美]羅伯特・考特 托馬斯・尤倫著：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》(第六版)，史晉川 董雪兵等譯，史晉川審校。格致出版社，第31頁。
③ “囚徒困境”的例子是指，兩個(gè)嫌疑犯A和B合謀犯罪，逮捕后被分別關(guān)在兩個(gè)房間，無法交流。如果兩人都抵賴罪行，則只會(huì)被判處1年有期徒刑;如果兩人都坦白，則都將被判處5年有期徒刑;如果一人坦白，另一個(gè)抵賴罪行，則分別判處6個(gè)月和7年有期徒刑。所以嫌疑犯A和B都有兩個(gè)策略：坦白和抵賴。
?、?即如果另一個(gè)決策者在上一輪博弈中選擇合作，那么你在這一輪也合作;如果他在上一輪選擇不合作或者背叛，那么你在一輪也選擇背叛。
⑤ 參照：周林彬著：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：中國的理論和實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社，第56頁。
⑥ 正是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)將法律正式引入經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范疇并引發(fā)了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)生，這一點(diǎn)上與我國從20世紀(jì)80年代的經(jīng)濟(jì)體制改革不謀而合。
?、?例如，在交通事故致人死亡，受害人的家屬往往會(huì)獲得一筆賠償金，賠償金的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)不同城市的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平會(huì)有差異，但也說明了安全、風(fēng)險(xiǎn)都是有價(jià)格的。
⑧ 參見：[美]理查德・波斯納著：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(第七版)(中文第2版)，蔣兆康譯，法律出版社，第34頁。
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論文篇3
試談法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論困境和挑戰(zhàn)
摘要:法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一個(gè)新興的法學(xué)流派，由獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)學(xué)視角進(jìn)行法律的解讀，成為跨經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的一個(gè)重要理論流派。盡管法律經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)得到理論領(lǐng)域和實(shí)踐領(lǐng)域的普遍認(rèn)可，其在方法論、社會(huì)財(cái)富最大化、道德質(zhì)疑等層面仍然面臨著亟待解決的理論困境，以及不同新興流派的不斷挑戰(zhàn)。
關(guān)鍵詞:法律經(jīng)濟(jì)學(xué);理論困境;新興流派
一、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)生背景
20世紀(jì)30年代初，嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)導(dǎo)致了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的混亂，傳統(tǒng)的法律模式已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)峻考驗(yàn)，人們開始探尋新的法律模式。法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)的發(fā)展導(dǎo)致人們不再局限于傳統(tǒng)的邏輯推理方式，開始將法律同經(jīng)濟(jì)學(xué)等相關(guān)學(xué)科結(jié)合起來，嘗試采用新的法律方法對(duì)新出現(xiàn)的法律和社會(huì)問題進(jìn)行分析和解釋。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理念的首次提出，一般認(rèn)為源于科斯的《社會(huì)成本問題》，在此文中，科斯提出了著名的“科斯定理”。1973年，波斯納的著作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》的問世，為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)劃定了自己的領(lǐng)地，也奠定了波斯納本人的學(xué)術(shù)地位。自此以后，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)逐漸成為廣受關(guān)注的重要法學(xué)流派。
二、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論困境
(一)方法論問題
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要采用個(gè)人主義，強(qiáng)調(diào)社會(huì)的變遷來源于個(gè)人的行為，而整體主義則著重強(qiáng)調(diào)整體優(yōu)于部分，社會(huì)整體大于個(gè)人的簡單疊加，整體主義往往與社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、政治學(xué)等密切聯(lián)系，自主的個(gè)人如何脫離現(xiàn)實(shí)制度來解釋制度本身的演進(jìn)和變遷是個(gè)人主義所無法解決的，因此這種個(gè)人主義往往被方法論整體主義所質(zhì)疑。由方法論個(gè)人主義所導(dǎo)致的方法論主觀主義強(qiáng)調(diào)個(gè)人的價(jià)值判斷和理解能力，而這種價(jià)值判斷和理解能力是因人而異的。盡管波斯納對(duì)功利主義的評(píng)價(jià)是度量困難，但對(duì)于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)來說，同樣沒有很好地解決度量問題，正如效率的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)仍然是困擾法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一大難題。雖然波斯納嘗試將效率的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)訴諸于金錢，從而引申出社會(huì)財(cái)富最大化的理論，但不可否認(rèn)的是，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的主觀主義的方法論存在一定程度的不確定性。
(二)社會(huì)財(cái)富最大化問題
波斯納極為推崇社會(huì)財(cái)富最大化，但是，各種幸福都可以通過財(cái)富獲取嗎?會(huì)不會(huì)有一種可能性是，我們必須放棄部分或全部財(cái)富才能獲得某種更大的幸福呢?如果存在這種可能性，我們是不是應(yīng)該綜合考慮所有的幸福來源，而不是單單追求財(cái)富的最大化這一種途徑。因此，對(duì)于社會(huì)財(cái)富最大化這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是否應(yīng)該劃定范圍、或提供標(biāo)準(zhǔn)以供適用者來判定哪些案件適用財(cái)富最大化標(biāo)準(zhǔn)以及哪些案件不適用此標(biāo)準(zhǔn)。盡管波斯納承認(rèn)財(cái)富之外的幸福來源以及其與追求財(cái)富最大化可能產(chǎn)生的沖突，但他并沒有提供標(biāo)準(zhǔn)來供我們判斷何種情況屬于此情形，也沒有提出解決之道。正如臺(tái)灣學(xué)者熊秉元教授所說:“波斯納自己也認(rèn)為‘財(cái)富極大化’是一種退而求其次、不得已的做法。既然是以‘財(cái)富極大化’來逼近‘效用極大化’，也就是借著‘財(cái)富’來間接反映‘效用’或‘福祉’;那么，在財(cái)富和效用這兩者彼此不抵觸的時(shí)候，運(yùn)用這個(gè)原則當(dāng)然不成問題?？墒?，如果‘財(cái)富’和‘效用’發(fā)生沖突的時(shí)候，還能堅(jiān)持以‘財(cái)富極大化’為目標(biāo)嗎?”
(三)道德缺陷
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)將“效率”視為至高無上的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行成本和收益分析，從而對(duì)法律實(shí)施的結(jié)果得出結(jié)論以及對(duì)其社會(huì)價(jià)值作出評(píng)價(jià)。采用以“個(gè)人理性”及相應(yīng)方法論的個(gè)人主義為其方法論基礎(chǔ)，以“效率”為標(biāo)準(zhǔn)探究法律的制定和實(shí)施狀況，波斯納甚至認(rèn)為，在最普遍的意義上，“效率”可以被視為“正義”，基于經(jīng)濟(jì)原則建立的道德體系同人們?nèi)粘５牡赖麦w系是一致的，因此，并不關(guān)注理性的人(行為的施動(dòng)者)的行為動(dòng)機(jī)，也不重視對(duì)人性的考察。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)人”的行為就是選擇適當(dāng)?shù)氖侄我云谶_(dá)到期望的目的。如果其選擇與其目的是一致的，這種人就是理性的。他們僅關(guān)心“經(jīng)濟(jì)人”是否按理論的預(yù)測(cè)行事，并不在乎“經(jīng)濟(jì)人”是否自私等關(guān)于人性的問題的討論。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為正義等理論是模糊的，不贊同某些傳統(tǒng)的法律方法，沉醉于采用完美的數(shù)學(xué)模型來進(jìn)行法律研究，忽視了在法學(xué)發(fā)展過程中一直起著重要作用的道德倫理。我們應(yīng)該正視的是，經(jīng)濟(jì)分析方法只是法學(xué)研究中的一種法律方法，它本身也不是無可挑剔的，也是需要不斷修正和發(fā)展的。
三、主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)面臨的挑戰(zhàn)
主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以芝加哥學(xué)派為主，其代表人物為波斯納。芝加哥學(xué)派主張運(yùn)用以自由主義為核心的經(jīng)濟(jì)學(xué)傳統(tǒng)理念，重視對(duì)財(cái)富和效率的追求，將財(cái)富、效率等的最大化視為其重要的目標(biāo)。在分析方法上，主張適用實(shí)證分析方法，如成本———收益分析法、均衡分析法等。近二十多年來，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)不斷遭受質(zhì)疑和抨擊，諸如新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派、公共選擇學(xué)派、行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等一系列的新興學(xué)派的涌現(xiàn)，從不同角度對(duì)主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)不斷進(jìn)行挑戰(zhàn)。
(一)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派
在當(dāng)代，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派最著名的代表人物當(dāng)屬施密特、薩繆爾斯和威廉姆森。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派并不像主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)那樣過于強(qiáng)調(diào)效益最大化或極端的分權(quán)制市場(chǎng)理念，它認(rèn)為對(duì)于法律制度是能夠進(jìn)行選擇的，即通過對(duì)不同的法律領(lǐng)域中的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象進(jìn)行分析和比較。將交易花費(fèi)視為重要參考因素，在不同的制度選擇中選取交易花費(fèi)最少的一種制度。隨著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)逐漸呈現(xiàn)出相融的趨勢(shì)。這種新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派不再局限于將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視為運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論進(jìn)行法律問題的分析，他們?cè)噲D探究法律領(lǐng)域與經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域存在的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以期發(fā)現(xiàn)法律制度中隱含的經(jīng)濟(jì)學(xué)思維。
(二)公共選擇學(xué)派
公共選擇學(xué)派是以經(jīng)濟(jì)學(xué)方法來研究非市場(chǎng)決策問題的一個(gè)重要學(xué)派，其主要代表人物是戈登•塔洛克和詹姆斯•布坎南，他們認(rèn)為公共選擇理論是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法去探究習(xí)慣上由政治理論家研究的問題。隨著公共選擇理論的發(fā)展，公共選擇學(xué)派逐漸將研究的視角擴(kuò)展到法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，對(duì)憲法的選擇和改革、法規(guī)公正與效率以及法律程序等問題都進(jìn)行了細(xì)致的分析。這種對(duì)于憲政領(lǐng)域所進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，最后發(fā)展成為憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)。憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究對(duì)象并非經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，而是像集體決策的規(guī)則等類似的政治問題。其研究的目的也與經(jīng)濟(jì)學(xué)不同，憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)的著重點(diǎn)在于對(duì)于約束的選擇，即不同規(guī)則間的選擇，而不是在既定制度內(nèi)的選擇，而經(jīng)濟(jì)學(xué)則著重于對(duì)于約束內(nèi)的選擇，即對(duì)實(shí)務(wù)的政治家提出建議。從憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度去理解憲法的內(nèi)涵，有異于憲法學(xué)范疇下的憲法定義。與憲法學(xué)相比，憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)更側(cè)重于對(duì)憲法規(guī)則的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。
(三)行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)
行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)通過結(jié)合心理學(xué)的視角和方法，去理解法律目標(biāo)和其實(shí)現(xiàn)過程。通過分析人類的行為，提出主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所主張的某些設(shè)定是不相符的。他們認(rèn)為主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)人類的真實(shí)行為所進(jìn)行的不準(zhǔn)確的分析，將會(huì)導(dǎo)致他們提出的相關(guān)假設(shè)的不合理性。行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)通過運(yùn)用心理學(xué)、實(shí)證研究、行為實(shí)驗(yàn)等理論和方法對(duì)主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性人的假說提出了許多修正。行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)針對(duì)自己的發(fā)現(xiàn)對(duì)包括科斯定理、預(yù)期效用模型等在內(nèi)的傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的諸多理論提出了質(zhì)疑，他們認(rèn)為傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的“理性人”的理論所發(fā)展出的制度和理論模式可能存在缺陷，并在財(cái)產(chǎn)法、侵權(quán)法、合同法、公司法、證券法、憲法、刑法等諸多領(lǐng)域嘗試對(duì)傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論進(jìn)行修正。
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