法律本科畢業(yè)論文格式范文(2)
法律本科畢業(yè)論文格式范文
法律本科畢業(yè)論文格式范文篇二
論法律效力
摘要：法律 作為“冰冷的理性”和“靜態(tài)的規(guī)范”，何以對主體的 社會 交往行為能起到調(diào)整作用?何以使繹動不已的心靈世界得以安寧?又因何使變動不拘的社會得以安定?一言以蔽之，法律為什么對人們的社會交往行為具有效力?對這類 問題 的回答，需要我們進入到有關(guān)法律效力 理論 的 學(xué)習(xí) 和 研究 中，才有可能得到較好的解決。法律效力是法律制定后能夠通達主體社會 實踐，并安定主體 心理、調(diào)整主體行為的邏輯前提和基礎(chǔ)。法律沒有應(yīng)有效力，意味著法律的制定僅僅是一次規(guī)范的書寫過程而已。也就不值得人們特別關(guān)注它所存在的必要。然而，只要法律制定并生效，則人們“理解了也得執(zhí)行，不理解也的執(zhí)行。”既然如此，與其懵懂無知地、被動地接受法律調(diào)整，不如理清法律效力的原理，以接受法律之調(diào)整。
一、法律效力的內(nèi)涵與外延
法律效力問題在近年來我國的 法學(xué)研究中已經(jīng)引起重視，出版了相關(guān)專著，也 發(fā)表了不少 論文。但關(guān)于什么是法律效力，還存在諸多不同的看法。其中較為典型的、有代表性的觀點是：“法律效力，……通常有廣義和狹義兩種理解。從廣義上說，是泛指法律約束力和法律強制性。不論是規(guī)范性法律文件，還是非規(guī)范性法律文件，對人們的行為都發(fā)生法律上的約束和強制作用。它們之間的區(qū)別在于：規(guī)范性文件對人們的行為產(chǎn)生普遍的約束作用，非規(guī)范性法律文件，如判決書、調(diào)解書、逮捕書、公證書等都不具有這種普遍約束力，只具有具體的或特定的法律效力……狹義的法律效力是指法律的生效范圍，即法律對什么人、在什么地方和在什么時間適用的效力。”盡管這種解說在一定程度上也能說明法律效力問題，但明顯地是一種關(guān)于法律效力的發(fā)散式說明，缺乏邏輯上的嚴整性。并且該狹義的法律效力概念事實上所講的是法律效力的范圍，而不是法律效力這個概念本身。
我們認為，法律效力是內(nèi)含于法律規(guī)范中的對法律調(diào)整對象產(chǎn)生作用的能力。在這一概念中，我們不難得知法律效力其實是由法律規(guī)范而連接社會關(guān)系的內(nèi)在根據(jù)。這一概念大體包含兩個方面：其一，法律效力內(nèi)含于法律規(guī)范之中。盡管按照孟子的說法“徒法不能以自行”，但是，法律之施行的相關(guān)力量設(shè)置，也來自法律規(guī)范的授權(quán)。法院為什么能夠裁判兩造的案件?源于法律對法院的職權(quán)授予;國家元首為何能對外宣布戰(zhàn)爭或耦合?原因也在于法律規(guī)范的授權(quán)。為何有些很有力量的 組織(如黑社會組織)，卻得不到法律的支持，而只能受法律的否定和制裁?而另一些組織，即使沒什么大的力量(如目下我國的一些“自治”組織)，但法律卻對之予以肯定?其原因還在于法律規(guī)范是否授權(quán)。但是，當我們強調(diào)法律總要靠人(個人、非法人組織、法人)來執(zhí)行的時候，總有一種看法容易將法律規(guī)范和執(zhí)行它的人置于對立面。顯然，這是對法律規(guī)范的內(nèi)蘊不求甚解之故。只有當人們將一切可能導(dǎo)致法律規(guī)范從紙面進入到實踐的力量全部歸諸法律規(guī)范之內(nèi)含中的時候，所謂法治的主張及其制度設(shè)置才是有效的，否則，法治就只能是中聽不中用、口惠而實不至的意識形態(tài)說教。同樣，只有我們認可法律效力內(nèi)含于法律規(guī)范之中，而不在其外，才有可能說明并拒絕似是而非的種種“人治”、“官治”、“權(quán)治”、“德治”現(xiàn)象，為國家 管理的法律一元之治奠定基礎(chǔ)。
其二，法律效力乃是法律規(guī)范對法律調(diào)整對象產(chǎn)生作用的能力。盡管法律效力內(nèi)蘊于法律規(guī)范之中，但如果它只能固守在法律規(guī)范內(nèi)部，而無法對外部對象世界產(chǎn)生作用，那么，研究法律效力也就有無的放矢之嫌。法律效力固然存在著規(guī)范內(nèi)部的邏輯效力問題，如高層次的規(guī)范對低層次的規(guī)范具有效力等等(詳見后述)。但更重要的，它應(yīng)當是法律規(guī)范由內(nèi)部向外部(法律調(diào)整對象)的輻射力(包括規(guī)范力、調(diào)整力和強制力等等)。法律制定的目的，不在于法律本身。盡管為了人們更高層次的目的，法律應(yīng)當成為人們信仰的對象，然而，這并不是說法律本身即目的。任何美妙、公正和完善的法律，都只關(guān)乎著社會追求目的的 方法 之維，都是目的實現(xiàn)的條件、方法、過程和程序(當然，這絕不是說作為方法的法律和人類追求的目的相比是次要的。在手段和目的之間非要比較出一個主、次關(guān)系來，這是國人思維中長期存在的痼疾，需我們認真反思并革除之。這也正是我們長期以來忽視法律之形式合理性價值的原因所在)。法律的目的，在于實現(xiàn)社會交往主體之間有序、自由與和諧的生活。這一目的的實現(xiàn)，只有法律發(fā)生效力時，才可取得。因此，法律效力是法律從靜態(tài)的規(guī)則走向動態(tài)的實踐，從明晰的文本走向復(fù)雜的社會之力量源泉所在。如果法律內(nèi)蘊著再大的力量，但無法將其內(nèi)蘊釋放到主體的社會交往關(guān)系中時，其只能收到“茶壺里煮餃子”的效應(yīng)。我國現(xiàn)行憲法的困境正可作為其恰當?shù)淖⒛_。
法律效力含義的厘定，對進一步認識其外延分類奠定了基礎(chǔ)。其實，法律效力的外延分類在不同之視角可有不同的結(jié)論。但最基本的劃分是法律的內(nèi)部效力和外部效力兩方面。
第一，法律的內(nèi)部效力。它是指在國家體系內(nèi)部不同板塊和不同層級之間法律的效力關(guān)系問題。正如在“法律體系”一章中我們已經(jīng)了解到的那樣，一國的法律體系，既有橫向的板塊構(gòu)造，其中公法、私法和社會法，以及內(nèi)國法和國際法等之間事實上只能是板塊的構(gòu)造。那么，它們之間是否有效力關(guān)系?自表面看來，它們之間似乎是“老死不相往來”的關(guān)系，它們間各司其職，互不交涉(這特別體現(xiàn)在我國法學(xué) 教育 中公法學(xué)者和私法學(xué)者們相互間固步自封的態(tài)度和舉措中，盡管從社會分工視角觀察這是可以理解的，但從法律的整體效力視角觀察則是有弊無利的)。其實，這是一種極大的誤解。事實上，一國的法律，不論有多少板塊構(gòu)成，其效力在總體上應(yīng)是互補的。法律秩序的構(gòu)建，乃是所有不同板塊的法律共同調(diào)整的結(jié)果，而非某一板塊法律調(diào)整的結(jié)果。正是在此意義上，爭所謂私法、公法抑或社會法孰重孰輕的問題，簡直可以看作是無聊之舉。也是在這里，我們可以進一步得知：不同板塊之間的法律之間，發(fā)揮著構(gòu)織法律秩序的整合效力。這就決定了在不同板塊的法律之間，具有明顯的制約、交涉和整合效力。顯然，它們之間的效力是通過橫向的、相互作用的機理而形成的?？梢?，在不同板塊之間的法律間所要解決的效力問題，乃是其間的效力合作問題。
至于在不同層級的法律之間，照樣存在著效力關(guān)系問題。這就是所謂法律的效力層級問題。在任何一個大國，國家的管理都是分層的。不同層級的政權(quán)機關(guān)(管理部門)，往往可以針對特定地域(部門)的社情民意、 文化傳統(tǒng)、 自然 環(huán)境、管理性質(zhì)等制定法律。于是在法律規(guī)范內(nèi)部，也就出現(xiàn)了所謂“科層制”的問題。毫無疑問，在上、下不同的層級之間，低層級的法律要服從高層級的法律，亦即高層級的法律單向度地向低層級的法律發(fā)揮效力作用。但在同一級別的法律中，其間有無效力關(guān)系?回答應(yīng)當是肯定的。為了維護一個國家的整體秩序、安定和完整，必須在同一級別的法律之間保持效力合作。否則法律就不再是國家統(tǒng)一秩序的建構(gòu)者，反倒是破壞者。這更需要高層級法律對低層級法律的有效制約。
在法律的層級效力問題上，聯(lián)邦制國家和單一制國家奉行不同的理念。在前者，低層級的法律往往構(gòu)成在其區(qū)域范圍內(nèi)成龍配套的單獨的法律體系。如美國各個州的法律、俄羅斯各自治區(qū)的法律等都是如此。在這里，低層級的法律實際上構(gòu)成一個國家法律秩序的主導(dǎo)。而聯(lián)邦的法律主要是協(xié)調(diào)各低層級法律間的關(guān)系。而在單一制國家。中央國家政權(quán)之下盡管有地方立法和部門立法存在，但它們都不能構(gòu)成成龍配套的單獨的法律體系。因此，國家法律秩序的基礎(chǔ)乃是由中央立法構(gòu)造的。因此，地方和部門立法對國家立法的絕對服從為其根本特征。否則，國家秩序只能變成“諸侯割據(jù)”的局面。我國盡管是單一制國家，在大陸完全按照單一制國家的法律層級效力準則在立法。但隨著一國兩制原則的施行，對于特別行政區(qū)我們實行了類似聯(lián)邦制國家之不同層級間法律效力的模式。這使得我國不同層級之間的法律效力關(guān)系體現(xiàn)出明顯的立體型和多樣性的特征。
第二，法律的外部效力。它是指法律對其調(diào)整對象的作用能力。如果說法律的內(nèi)部效力首先所強調(diào)的是具有邏輯意義上的效力的話，那么，其外部效力則首先所強調(diào)的是其實踐意義的效力。法律被公認為是有別于純粹理性的實踐理性，因此，法律制定的意義不在于僅僅追求邏輯形式上的圓滿(當然，這很重要)，而在于法律制定后能否以規(guī)則來對社會實踐或者主體交往行為發(fā)揮實際效力。這恐怕正是霍姆斯強調(diào)“法律的真諦不是邏輯，而是 經(jīng)驗”的原因所在。法律的外部效力，所要強調(diào)的恰恰是法律作為邏輯形式的實踐效力問題。
如果把時間、空間和人作為三維存在的話，那么，作為法律調(diào)整對象的主體之間的交往行為，只能發(fā)生于一定的時空之內(nèi)，因之，法律之內(nèi)在的邏輯效力也就需要深入到一定的時空當中，才能對主體交往的后果-社會關(guān)系發(fā)揮作用。這樣，法律的外部效力，就邏輯地被歸結(jié)其效力范圍問題。從這一視角出發(fā)，則一般認為法律的效力范圍有如下三方面：
首先，法律的空間效力。它所指的是法律在什么空間范圍內(nèi)有效的問題。這里的空間，乃是具有法律意義的空間，而不是 哲學(xué) 意義的空間。由于我們?nèi)匀惶幱趪?時代 ，因此，法律所作用的空間范圍大體上是以國家的主權(quán)范圍為標準的。因此，可以將空間效力分為域內(nèi)效力和域外效力兩個方面。顧名思義，前者是指一國(或一地區(qū))的法律僅僅在該國(國該地區(qū))主權(quán)(管理)所及的空間范圍內(nèi)發(fā)生效力;而后者則指一國(或一地區(qū))的法律效力延伸至其主權(quán)(管理)區(qū)域之外。一般說來，國家法律的空間效力僅指前者，但因 現(xiàn)代 國際交往的日趨緊密和國際合作事務(wù)的不斷深化，內(nèi)國法律的域外效力問題也逾顯突出。但域外效力僅僅以在域外發(fā)生的行為與內(nèi)國有關(guān)系為界度。否則，它只能造成對主權(quán)原則之侵犯。
值得關(guān)注的是，隨著國際交往的日益突出，國際法的地位也越來越重要。它已經(jīng)從邊沁、奧斯丁等所謂實在道德的境地走出來，對國際主體間的交往發(fā)揮著明顯的效力，甚至也對其它法律主體發(fā)揮著重要的調(diào)整功能。因此，盡管人類還沒有制定具有全球效力的法律規(guī)范，但以國際法、特別是國際貿(mào)易法等為代表的法律，其效力越來越具有跨國界的特征。對此，應(yīng)當引起法 理學(xué) 者們的高度重視。盡管現(xiàn)在的國際法仍然以主權(quán)國家的參與與否作為其效力范圍之根據(jù)，但可以預(yù)料，隨著人類 經(jīng)濟 交往、文化交流、 政治 合作和意識形態(tài)對話的進一步 發(fā)展 和深化，一個“全球政府”(世界政府)出現(xiàn)的可能性并不僅僅是烏托邦，從而法律的全球效力，甚至它在外層空間的效力(如外層空間法)，就不是什么?？驼勫膯栴}。
其次，法律的時間效力。它是指法律能夠?qū)ζ湔{(diào)整對象產(chǎn)生效力的期間范圍。時間是川流不息的流動者，所以，孔子站在川上，感嘆說“逝者如斯夫?不舍晝夜!”時間的流失也是刷新一切事物的前提，包括法律。法律的制定，并非一勞永逸地發(fā)揮其作用。它總有一個發(fā)揮效力的時間范圍。世間不存在人定的“萬古不變之常經(jīng)”，當然也就不存在不容更改之法律。這樣，法律就存在一個效力作用的時間范圍問題。一般說來，在該問題項中，所涉及的具體問題有：法律的生效問題、法律的失效問題和法律的溯及力問題。
關(guān)于前者，一般存在兩種情形，其一是法律頒布即生效;其二是在該法律或其他法律中專門規(guī)定某一法律的生效日期。究竟選擇何種模式?乃由立法者所決定。
關(guān)于中者，大致存在三種情況：其一是法律明定的時間效力期限屆滿;其二是因相關(guān)的新法律制定而使與新法律沖突的原先的舊法律自然失效;其三是法律調(diào)整的對象不復(fù)存在。
關(guān)于后者，即新生效的法律對既往所發(fā)生的社會事件和主體行為有無追溯力的問題。如有，則為有溯及力;如無，則為無溯及力。大體說來，各國法例中不外乎如下幾種規(guī)定。即從舊原則，按此，則新法律無追溯力;從新原則，按此，則新法律完全有追溯力;從輕原則、從新兼從輕原則以及從舊兼從輕原則，按此，則新法律在符合法定條件時有部分溯及力。
法律外部效力的實現(xiàn)，是與法律的調(diào)整方式緊密相關(guān)的。缺乏適當?shù)恼{(diào)整方式，也就缺乏把法律的內(nèi)在效力實踐化、社會化的機制。法律調(diào)整問題，本書要做專章論述，此不贅述。
二、法律的合法性效力-實質(zhì)合理性追求
法律效力的邏輯前提是什么?或者說法律為什么對人們有效力?有人說，那是因為法律有國家強制力作后盾。無疑，某種強制力量的存在是法律能夠發(fā)揮效力的不可或缺的因素。盡管在現(xiàn)代世界各國，特別是在西方國家，法律強制力觀念之弱化是一個不爭的事實，不過離開了權(quán)力的強制保障作用，法律的軟弱就是并不難以想象的。盡管如此，我們還是要說把法律對人們有效的原因主要、甚至完全歸諸于某種權(quán)力強制力量，顯然，只能使法律被動地發(fā)生效力。雖然我們知道，不間斷的強制也會形成某種自覺和“文化”，然而，這種以犧牲主體自治和自由為前提的“文化”，不去生產(chǎn)它也不值得遺憾。
也有人進一步說，法律之所以有效力，是因為它是“理”與“力”的結(jié)合之故。毫無疑問，這和前種觀點的相比，是一個不小的進步。然而，它依然未能更令人信服地說明法律效力的來源問題。關(guān)鍵在于“理”所指的究竟是什么?難道“力”的強制自身不是“理”么?缺乏合理根據(jù)的“力”還有在法律上存在的必要么?既然法律要符合“理”，則意味著作為法律運行后盾的“力”同樣要、甚至首先要符合“理”的要求，否則，當“力”能夠赤裸裸地和“理”分庭抗禮的時候，則意味著一旦“理”、“力”產(chǎn)生抵牾，則必然是“理”不勝“力”，這恰如常言所謂“秀才遇到兵，有理說不清”一般。
當然，還有其他一些觀點，如以神靈的意志、人的理性精神或者自然法思想等等作為法律效力根據(jù)的邏輯前提。應(yīng)當說，這些思想在人類法律思想發(fā)達史上，都各領(lǐng)風(fēng)騷，大放異彩，但總的看來，這些觀念之想象的成分要多于法律之真實成分。盡管在人類法治的建構(gòu)中，某種想象的存在是必要的，缺少一定的詩性精神，就不可能有大氣磅礴，引領(lǐng)人類前行的法律的出現(xiàn)。但想象的、邏輯的真實終究非事實之真實。因此，這些觀念雖然能夠激勵人們?yōu)榉尚ЯΦ陌l(fā)揮而奮斗，但尚不能真實地說明法律效力的真正邏輯前提。
我們以為，法律效力邏輯前提的探尋，首先需要進入到人們的需要層面。我們知道，實在法意義上的法律是人類需要的產(chǎn)物。脫離人類需要的一切法律都不可能自覺地對人類有組織的社會交往活動產(chǎn)生任何效力。但人類需要又是一個極其復(fù)雜、駁雜難辨心理世界。究竟法律反映何種需要，才算達致主體需要的世界?對此，可能見仁見智，但借助馬斯洛的需要“格式塔心理學(xué)”，也許會在一定意義上說明問題。
我們知道，在馬斯洛心理學(xué)中，人的需要被從低到高分為幾個層次，分別為生理需要、安全需要、歸屬和愛的需要、尊重需要、發(fā)展需要和自我實現(xiàn)需要。依此前后排列，其中每一種排列在前的需要都構(gòu)成排在其后的需要之基礎(chǔ)。不論哪一種需要，在邏輯上都構(gòu)成法律效力基礎(chǔ)之根據(jù)。原因在于任何法律皆為實現(xiàn)人的某種需要和目的所制定。因此，法律以人的需要為目的乃是具有其效力的第一要義。輕視或疏忽法律之于人的內(nèi)在需要，則法律效力也就無從談起。
然而，一方面，人本身是一個多面和多元的概念。法律自身對人的需要也并不盡然一視同仁地保護。大體上說來，我們可以按照梅因的觀點在政治社會意義上將人的發(fā)展分為兩個 歷史 階段，即身份社會中的人和契約社會中的人。在身份社會中，法律對人們需要的表達一般集中于位處上層的統(tǒng)治者層。這是由于社會信息的不同，人們接受文化教育的的差異以及人們所能夠把握的文化物質(zhì)資源的差異，都使得已經(jīng)掌握了一定社會文化和經(jīng)濟物質(zhì)資源的人能夠捷足先登地取得統(tǒng)治地位，而其他人不得不接受其統(tǒng)治。這樣，層級關(guān)系被固定化，于是，法律對人們需要的表達也就表現(xiàn)為一種層級狀態(tài)。按照布萊克的 分析 ，則社會地位越高者，法律義務(wù)對其的規(guī)約就越少，而對其權(quán)利賦予則越多;反之，社會地位越低著，法律義務(wù)對其規(guī)約就越多，而對其權(quán)利的賦予就越少。也就是說，在彼時，法律權(quán)利與主體的社會地位之間呈正比，而法律義務(wù)與之成反比。正因如此，包括奧斯丁、馬克思在內(nèi)的一些法學(xué)思想大家都強調(diào)法律是“主權(quán)者的意志”或者“統(tǒng)治階級的意志”。
而在契約社會，盡管人的存在也是多面和多元的，但在社會政治意義上人被賦予了普遍平等的資格。因此，法律上對人們需要的表達，不再以身份為原則。雖然在有關(guān)法律(特別是司法)的現(xiàn)實生活中可能存在著諸多的以事實上的身份為特征等不盡人意之處，但這并不意味著人們身份平等的原則可被輕易更改。這一原則不僅僅是一種信念，而且是人們的熱切行動和追求，更是重要的立法理念。這正是自近代以來，世界各國的立法已普遍地關(guān)注對民意的要求和表達之原因。如果說代議制立法在民意的采集和表達上是人類歷史上的一個偉大進步的話，那么，新近出現(xiàn)并被廣泛運用的全民公決制立法更進一步表明了法律對主體需要的深切關(guān)注-民眾已然直接進入立法活動，從而在法律中不斷推進主體需要的表達。
為什么說主體需要的恰當表達是法律效力的最重要的來源?這恐怕還要深入到法律效力的動力機制。一般將強制力作為法律效力的最重要的動力機制，在表面上看，這似乎并無什么大的問題。然而，只要我們設(shè)想一下，如果人類主要生活在一個以強制為特征的法律秩序體系中，那么，人的主體地位和特征還有可能得到保障么?事實上，人的主體地位需要以人的自治、自主和自由為前提，在一個唯有強制力支撐的秩序結(jié)構(gòu)中，在一個不能充分表達主體意志和要求的法律體系中，主體自治、自主和自由從何談起?
所以，法律效力的終極動力源頭在于主體對法律規(guī)定的自覺。我們曾竭力論證和倡導(dǎo)法律信仰的必要性，其原因就在于此。俗話說，“三個臭皮匠，敵一個諸葛亮”，法律作為集體行動的紀律，需要參與其中的全體行動者共同對它的尊重。唯有如此，法律才能既發(fā)揮其應(yīng)有效力，同時也減少不必要的成本支出，節(jié)約社會和政治成本。可見，法律效力的實體性根據(jù)，就在于法律對人們需要的表達和尊重，在于法律能真正贏得民心，在于主體行動的動力與其表達在法律中的內(nèi)在需要的大體和諧、一致。
法律效力邏輯前提的探尋，當然還要進入到法律與 規(guī)律 的關(guān)系領(lǐng)域。如果說主體需要與法律效力之間構(gòu)成主體動力意義上的效力根源的話，那么，法律是否尊重、反映規(guī)律則與法律效力之間構(gòu)成對象支持意義上的效力根源。我們知道，人類生活在一個關(guān)系世界中，該結(jié)論既指人類生活于內(nèi)部的關(guān)系世界-人與人、人與社會組織-中，也指人類生活于和對象互動(當然，從終極意義上講，人類永遠受制于對象，永遠是對象世界的被支配者)的外部的關(guān)系世界。在這兩種關(guān)系中，內(nèi)部關(guān)系世界的法律調(diào)整固然重要，但外部關(guān)系世界的法律調(diào)整也為必需。盡管對外部關(guān)系世界的調(diào)整往往要通過內(nèi)部關(guān)系世界表現(xiàn)出來，但畢竟在法律上所要記載的 內(nèi)容 與純粹人際之內(nèi)部關(guān)系完全不同。
贊恩在談到螞蟻的社會組織時曾精辟地說：“指導(dǎo)群體生活的法則導(dǎo)致了絕對服從法則動物的產(chǎn)生。也就是說，所有的螞蟻都是守法的。那么，對改革者來說，讓所有人都遵守法律的最簡單的做法莫過于把人類變成模仿螞蟻的集體。”不過他同時又指出：“螞蟻與自然環(huán)境達成的平衡是不可逃避的，改變其存在的規(guī)則以及相互間的行為規(guī)則是不可能的。然而人類卻并非如此，人的心態(tài)在漫長歲月中經(jīng)歷了巨大的發(fā)展變化。”在這里，雖然贊恩強調(diào)了人與純粹動物世界在面對自然對象時的差異，但同時我們也不難品味出人對對象世界及其規(guī)律的強烈依賴。嚴格說來，人類的心智盡管可以像雪萊所說的那樣“比海洋和天空更寬闊”，但人類的一切心理需要，永遠不能脫離對象-人類生存環(huán)境的制肘。 科學(xué) 越發(fā)展，所表明的相關(guān)事實也越充分。特別是20世紀以來，隨著人類利用和改造自然的加劇，人類與對象間的緊張關(guān)系越來越劇烈。其原因則在于因為人類需要和對象規(guī)定之間本來是一種依賴關(guān)系，一旦人類需要跨越對象規(guī)定的限界，需要自身也就皮之不存、毛將焉附了。
法律之反映人類需要，在很大程度上已經(jīng)意味著對人類所賴以生存的環(huán)境的表達。但這并意味著人類需要總是以對對象規(guī)定性的認知和把握為前提，這也就表明，人類需要與對象規(guī)定性之間總會有沖突、甚至對立之處，在此情形下，在法律中究竟以需要取代對象規(guī)定性呢?還是以對象規(guī)定性取代主體需要?不難想見，合乎邏輯的的結(jié)論應(yīng)當是前者。
所以，法律與事物發(fā)展的規(guī)律之間，應(yīng)具有某種邏輯關(guān)聯(lián)。盡管法律不是規(guī)律，法律也不可能成為規(guī)律的復(fù)寫者或記載者，但有效力的法律要盡量向人們認知的事物之規(guī)定性看齊，而不能公然和其對抗。在古代社會，就有關(guān)于人與對象關(guān)系規(guī)定的法律規(guī)范。而在近代，特別是20世紀以來，隨著人與對象緊張關(guān)系的加劇以及人與人之間因為資源匱乏而引起的爭奪，有關(guān)人與對象之間關(guān)系的法律在各國法律體系中的地位更為重要。例如環(huán)境法、資源法、能源法等等。要規(guī)定人與對象的關(guān)系，當然就不能回避對象對人的規(guī)定性問題，即從根本上說來，作為主體的人只有先依從于對象的規(guī)定，然后才能真正成為主體。對對象規(guī)定性的漠視，盡管自表面看去，似乎更能夠表達人的主體性規(guī)定，但事實上，卻適得其反。
所以，盡可能地表達、反映并記載對象的規(guī)定性，乃是法律的基本使命之一，當然，也是法律為什么具有效力的本體原因之一。法律的制定，貴在落實為人們行動中的操守。但公開背反對象規(guī)定性的法律，既不能與人們的利益要求相合轍，也只能在人們的行為實踐中被放棄。這就在邏輯上使法律效力與其所記載的規(guī)律之間產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)。
作為對象規(guī)定性表達的 法律 ，與法律效力之間的基本邏輯關(guān)系可以被 總結(jié) 為：法律效力與法律所記載的對象規(guī)定性程度成正比，即法律所反映和記載的對象規(guī)定性程度越高、越全面，法律效力亦越大;反之，法律所反映和記載的對象規(guī)定性程度越低、越片面，則法律效力亦越小。這樣，法律所記載的對象規(guī)定性，構(gòu)成了法律效力在實體上的基本邏輯根據(jù)。
總之，在我們看來，法律效力在實體上的邏輯根據(jù)大體上有兩個方面，即法律規(guī)定對主體需要的滿足狀況和法律規(guī)定對對象規(guī)定性的對應(yīng)狀況。
三、法律的邏輯技術(shù)效力-形式合理性追求
法律既是主體需要和對象規(guī)定性的規(guī)范表達，這反映了法律的實體 內(nèi)容 。但同時其既然是一種規(guī)范表達方式，就在客觀上存在著如何表達這樣一個技術(shù) 問題 。在這個意義上講，法律也是一套 社會 治理的技術(shù)規(guī)程。俗話說：“工欲善其事，必先利其器”。既然法律對主體需要以及對象規(guī)定的表達同時是一套技術(shù)規(guī)程，那么，如何在技術(shù)層面健全法律的規(guī)范表達方式，也就值得純粹法 理學(xué) 特別關(guān)注。甚至如果僅從形式合理性出發(fā)的話，該問題比法律中的實體規(guī)定在保障法律效力方面往往還要有價值。
法律的基本目的在追求社會公正，所以，西塞羅借杰爾蘇斯的話曾講：“法律是善良和公正的 藝術(shù) ”。在法律發(fā)達史上，人們對由法律所導(dǎo)致的公平的理解主要是從實體角度進行的。然而，實體視角之公正的實現(xiàn)卻是困難的。羅爾斯把公正分為實質(zhì)公正和形式公正。前者在很大程度上是結(jié)果公正，即不問過程付出是否公正，只求分配結(jié)果能夠公正。我們知道，形形色色的空想主義者都尊奉結(jié)果公正的實體原則。嚴格說來，這并沒什么不妥，然而，問題在于有沒有可能。因為一方面，僅僅追求結(jié)果的公正意味著對人們實際付出不公的蔑視;另一方面，結(jié)果公正自身又是一個人言言殊的問題。如在男女吃飯的消費問題上，面對同樣的飯菜，究竟不問食量，而按照人頭平均分配更合乎結(jié)果公平呢?還是根據(jù)男女食量的差異，又分別地分配更為符合結(jié)果公平原則?顯然，對這些問題本身就存在一個公正與否的量度問題。這也正是長期以來人類號稱再公平的法也總會被人們違反的原因所在。所以，贊恩指出：“人們能夠預(yù)見到，人絕不會像螞蟻那樣認認真真地守法并服從其社會生活的規(guī)則而永不改變。如果真有那一天，那么，人將無法改變生活的規(guī)則，也就不會有進步了。”
這一切表明，實體真實不是人力所能夠完全地解決的問題，它也許只有在“上帝”的安排中存在，人類對實體公正的解決，也許往往只能是不得要領(lǐng)、顧此失彼。既然如此，那么，追求通過法律實現(xiàn)任何意義上的實體公平，都有可能存在巨大的風(fēng)險。有鑒于此，自近代以來，人類在立法上采取了一種全新的理念：即通過形式正義(合理性)來實現(xiàn)實體正義。就一般情形而言，形式正義與實質(zhì)正義之間是相互關(guān)聯(lián)的，但在 實踐中，兩者之間往往存在著沖突，在這種情形下，究竟如該何處理形式正義與實質(zhì)正義之間的關(guān)系?這是長期以來困擾人類的重大問題。但我們熟知的一位母親切蛋糕的故事卻恰當?shù)亟鉀Q了這一問題。
這則故事說的是：母親養(yǎng)了兩個兒子，以前，為兩個兒子分蛋糕的事的都是由母親來代勞，但隨著時間的推移，大兒子不滿，二兒子也不滿，其原因皆認為母親的蛋糕分的不公平，有偏三向四之嫌。這時，聰明的母親采取了一個讓兩個兒子都無話可說的切蛋糕的規(guī)則：大兒子來切蛋糕，二兒子優(yōu)先選擇所切的蛋糕。于是，大兒子切蛋糕唯恐不公平，二兒子選蛋糕唯恐選小的。于是，一則形式公平的舉措使兩個兒子在公平問題上渙然冰釋。
盡管這則故事還有許多可推敲的地方，也盡管母親所面對的是一樁較小的糾紛，但形式合理的規(guī)范能夠直接 影響 到實質(zhì)合理的實現(xiàn)程度，卻在這則故事中得到了生動的表達。它也表明，人類的認知和行為，往往只能達到形式的外觀，從而公平也只能體現(xiàn)于形式層面。更進一步的問題是，人類只有遵守形式的公平，才有可能進至實質(zhì)的公平。缺乏形式公平，則意味著任何實質(zhì)公平，都可能是我們目下所面對的那種尷尬境況：“公說公有理、婆說婆有理，大家都有理，只有法無理”了。法律的形式合理，其實即法律效力的邏輯技術(shù)層面。
那么，在形式的邏輯技術(shù)層面如何作為才會使法律有效力?我們以為，大體說來，如下一些因素是法律效力在邏輯技術(shù)層面的必然要求。
法律規(guī)范要合乎形式邏輯之規(guī)定。幾乎所有的正式法，都是通過文字工具來表達的。文字工具之特點，就在于其符合表達的基本形式邏輯。邏輯不清，則意味著法律之形式合理性存在缺陷，甚至不具有形式合理性。從而法律效力的形式技術(shù)基礎(chǔ)也便喪失。法律也罷，有關(guān)法律的活動、特別是司法活動也罷，都強調(diào)必須符合邏輯規(guī)范。在立法及其法律規(guī)定中，如果不符合邏輯的形式規(guī)定，就意味著形式合理性存在瑕疵和混亂;同樣，在司法或者其他法律活動中，邏輯的清晰、通曉和明暢也是使法律活動能取得更大效力的基本形式條件。試想，一位法官或律師如果在庭審活動中表達不清、邏輯不明，怎么能讓人們相信法律的效力呢?法律又如何能體現(xiàn)出其效力呢?所以，在法律及法律活動中，不允許那些曖昧不明、表意不清的現(xiàn)象存在，否則，法律效力的形式根據(jù)便因此不存。
法律規(guī)范要符合語法之規(guī)定。包括文字在內(nèi)的 語言要被人們所理解，必須符合語法之要求。可以說，語法是語言運用的基本工具。有了語言和文字，而沒有語法規(guī)則，恰如有了汽車，而沒有公路一樣。如果說人們的日常文字交往要符合語法的話，那么，對于具有域內(nèi)全面效力的法律而言，其規(guī)則要符合語法的基本要求就顯得尤為重要。因為只有被人們理解了的才能有效力。盡管在 哲學(xué) 詮釋學(xué)那里，理解是一個明顯相對化的概念，但在我們的生活中，在我們的語言文字交往中，仍然存在著理解問題。甚至可以說，語言和文字本身，就是幫助人們更好地理解的工具。從此意義上講，語法則是工具的工具。
正因為如此，法律規(guī)范的合語法問題，就不是什么多余，而是人們更好地理解法律之必需。前已言及，法律是在其轄區(qū)內(nèi)對眾人都要發(fā)揮作用的規(guī)則。因此，任何法律都是要寫給眾人閱讀并理解的。法律的讀者是其轄區(qū)內(nèi)的全體民眾，這就需要全體民眾對它的理解。只有被人們普遍理解了的法律才會內(nèi)蘊更大的效力在其中。盡管人們理解了的法律并不必然會有更大的效力(這就涉及到法律是否表達了人們的一般需要問題)。法律必須是用最準確的文字所表達的規(guī)范邏輯體系。法律一旦不講究語法，即法律不尊重語法之規(guī)范，其效力也會因此而大打折扣。所以，法律規(guī)范要有效，法律自身需尊重語法規(guī)范。
法律規(guī)范要符合修辭之規(guī)定。乍看起來，法律語言是以講究平實為基本特征的。因此，它與追求詞藻、用典以及以吸引人注意為目的的修辭之間不存在什么關(guān)聯(lián)。但不事雕飾本身就是一種修辭!我們可以在世界許多著名的法典中看出，法律用詞確實以戒絕華麗的詞藻為要求。但法律總要以明晰的語言來表達。為什么法律往往能帶給人們一種明確的確定感?其原因恐怕就在其獨特的修辭。法律用詞最講究準確。不論作為立法的法典還是作為司法的法律判決，都要以講究用詞的準確為所任。所以，確定性的用詞可以認為是法律修辭的最主要的特色。這恐怕正是孟德斯鳩強調(diào)“法律用語……對每一個人要能喚起同樣的觀念”之緣由。在許多 文學(xué)作品中，在日常語言中，各類修辭手段是吸引人們通往文學(xué)殿堂，或者參與日常生活的重要工具之一。因此，修辭的多樣性在這里是天經(jīng)地義的。但是，法律修辭卻要單一的多。盡管在律師的辯護中，在法庭辯論中，可能會運用許多獨特的修辭方式，以取得更好的辯論效果，但許多修辭，如夸張、鑲嵌、對仗、比喻等就一般不可能在法律中得到運用。所以，對一些修辭方式的限制和約束，就是法律規(guī)范，甚至法律活動必須關(guān)注的問題。也是法律有更有效力的形式根據(jù)。正因如此，可以這么說：在日常生活語言中或者文學(xué)語言中，多樣修辭方式的運用是其有效的根據(jù)，即多樣修辭的運用和變換和其效力成正比。但在法律中，多樣修辭的運用和變換往往與其效力成反比。
作為一套講究邏輯的技術(shù)規(guī)范，法律效力的形式根據(jù)就在于其必須符合形式邏輯的要求，符合語言運用中語法的要求，也要符合法律所需要的獨特的修辭要求。當然，法律作為一套必須關(guān)注邏輯技術(shù)問題的規(guī)范，其效力的形式根據(jù)不僅僅在如上幾個方面，因為在一般意義上講，只要是人類的語言活動，上述諸方面都可作為其形式效力根據(jù)。這樣，就可能使得法律效力的形式根據(jù)和其他語言活動之效力的形式根據(jù)間沒有實質(zhì)差異。
但事實卻并非如此，法律效力的邏輯技術(shù)根據(jù) 自然 不同于日常語言行為的效力根據(jù)。這就在于法律規(guī)范所內(nèi)蘊的齊一的程序性要求和必要的強制性規(guī)定。
有些學(xué)者把法律和程序等同起來，強調(diào)法即程序。盡管對之我還持有保留意見，但作為實踐理性的法律，其主要應(yīng)當體現(xiàn)為一套程式嚴謹?shù)某绦蝮w系，則并無什么分歧。在一定意義上，法律的程序性特征越強，法律效力也越高;反之，法律之程序性特征越弱，其效力也相應(yīng)變?nèi)?。因為程序既和法律的可操作性相關(guān)聯(lián)，沒有程序，面對美好的目的設(shè)想，人們往往無所適從，不知所以。同時，只有在程序中才能更好地展現(xiàn)法律的實質(zhì)性追求，就此而言，我們完全可以說法律的實質(zhì)性追求就在法律程序運作過程中，法律程序之外不存在法律的實質(zhì)性追求，除非人們所追求的不是法律上的實質(zhì)理性。
那么，法律的程序性是什么?簡言之，它就是指法律需要以一定的順序?qū)⑷藗冃袨榈牟襟E、過程、環(huán)節(jié) 組織、編排起來，并通過其將人們內(nèi)在需要和實質(zhì)性追求表達在其中的規(guī)范表達和運作機制。法律的程序性不同于法律程序。后者是和法律實體相對應(yīng)的概念，而前者不論在實體法律還是程序法律中都必須有表現(xiàn)。正因如此，法律是否體現(xiàn)出程序性，是否能給人們的行為以程序性的指引，就是關(guān)涉法律效力的核心問題。
為什么法律只有表現(xiàn)為程序的形式要求，才能有效力?倘若從某種深度理解出發(fā)，這是因為世間的一切都按照一定順序處于“流動”的過程當中。世界，不論是自然界還是社會界，都處于日變?nèi)招?、不斷流動的狀態(tài)。而流動本身就是一個有序的過程。古人講：人的生活是“日出而作，日落而息”，盡管在 現(xiàn)代 人看來，這是過分的因循自然，缺乏人類應(yīng)有的主觀能動作用。但即使今天人類的主觀能動性發(fā)揮到極致的 時代 ，人類并不能把沒有秩序、混亂不堪當作追求的目標，相反，追求某種有序狀態(tài)，是人類永恒的使命所在，而秩序是什么?它就是流動的程序，是通過主體行為對程序規(guī)則的尊重所編織而成的有序 網(wǎng)絡(luò) 。
當然，要使得法律具備更大的效力，就需要程序自身必須正當。正當程序既是確保法律在實體上具有合法性的重要機制，同時也是法律自身具有合法性的外在條件。具有正當程序的法律未必一定會在實體上合法，但不具備正當程序的法律，連形式合法的要件也不存，更遑論實體合法了。這就涉及到法律程序的正當性問題。嚴格說來，法律的程序性本身包含著其正當性問題。但這并不是所有的程序都是好的或者正當?shù)?，因此，在強調(diào)法律程序性的同時，再強調(diào)程序的正當性，就不是多余。這正是自近代以來，以西方為主的現(xiàn)代國家在法制建設(shè)中特別關(guān)注正當程序建設(shè)的原因所在?？梢哉J為，正當程序乃是法律效力的內(nèi)在根據(jù)。
當然，法律效力的邏輯技術(shù)因素還包括了其外在的保障機制-即法律的強制性。在本章的開頭，我們已經(jīng)提及強制性在法律效力生成中的有限性。但這絕不意味著強制力之于法律效力不重要，更不意味著它不必要。重要和必要與否是一碼事，但在其中起作用的程度則是另一碼事。任何針對全體公民所制定的法律，都不可避免地會遭到個別的否定。在此情形下，究竟如何才能確保作為公共要求的法律不被個別主體的個別行為所蠶食、甚至被否定?這就需要立基于法律之外，而不是其內(nèi)的力量來保障。如果說前述程序性要求是法律的內(nèi)在規(guī)定的話，那么，強制性則是法律所必須的外在屬性。程序性構(gòu)成了法律效力技術(shù)根據(jù)的內(nèi)在方面，而強制性構(gòu)成了法律效力技術(shù)根據(jù)的外在方面。
可以說，任何法律的程序性因素都是對有德者所制定的，對于無德者而言，再完備的程序也無濟于事，于是，一種置于法律之外的力量的存在，就顯得格外有必要，這就是法律的強制性。正因為如此，程序性在正的方面保障法律效力，而強制性卻在反的方面保障法律效力;程序性是一種發(fā)自法律規(guī)范內(nèi)部的、法律效力的日常機制，而強制性卻是一種法律的正當程序受到干擾、甚至被破壞后的事后救濟機制;程序性不論法律秩序遭破壞與否，都要堅持，而強制性在法律秩序未遭破壞時只是備而不用的機制，只有當法律秩序遭破壞之時，這一機制才能夠被啟用?？傊?，法律不應(yīng)當總是給人一種強制的印象，然而，對于法律效力而言，對于法律在實踐中的有效性而言，沒有法律強制性因素之保障，法律效力就會大打折扣。
四、法律效力與司法。
盡管法律效力是預(yù)先存在于法律規(guī)范中的，一般說來，司法活動只是根據(jù)具有法律效力的法律所進行的一種法律適用活動。這在強調(diào)法典理性的大陸法系國家固然如此(所以，在大陸法系國家，有所謂法院是法律的“自動售貨機”之說)，同樣，即使在強調(diào)判例法律的英美法系國家，也照例如此。盡管在英美法系國家，法官在很大程度上就是造法者，即真正的立法者是法官，而非議會，特別是在私法領(lǐng)域中更是如此。但是“遵循先例原則”這一法律傳統(tǒng)也使法律效力與司法之間產(chǎn)生了內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)。那么，具體說來，法律效力與司法之間究竟是何種關(guān)系?我們認為，它們之間的關(guān)系可以概納為如下幾個方面：
第一，司法是法律效力的實現(xiàn)機制。法律效力的實現(xiàn)，大體上即法律實效問題。嚴格說來，法律效力實現(xiàn)問題關(guān)聯(lián)著多個方面：例如，普通公民和法人的用法行為、守法行為等是法律效力實現(xiàn)的日常表現(xiàn)方式。只有公民自覺的用法和守法行為，才能使法律效力的實現(xiàn)真正降低成本，使法律效力在主體的行為中呈現(xiàn)出流動狀態(tài);再如政府的執(zhí)法行為，也是法律效力實現(xiàn)的重要方面。政府對法律的執(zhí)行，乃是國家強制力量進入法律運作的日常形式。
然而，盡管法律效力的實現(xiàn)方式是多樣的，但司法卻是法律效力的最后實現(xiàn)者。這是因為：一方面，司法權(quán)作為國家諸權(quán)力的組成部分，本身被置于諸權(quán)力的末梢部位。然而，說其被置于諸權(quán)力之末梢，絕不意味著該權(quán)力不重要，相反，它是國家權(quán)力運轉(zhuǎn)的最后的閘門。因為司法權(quán)的啟用，源自于兩造的糾紛以及兩造對糾紛解決的請求。如果說用法、守法及及執(zhí)法行為只關(guān)乎或者主要關(guān)乎著法律的正常流動的話，那么，司法則是因為法律的正常流動出現(xiàn)了滯脹而被引出的，它的功能就是要排除法律運行中的滯脹因素。司法就是法律流動過程中的清道夫，法律運行之道路不暢，則意味著法律效力只能是法律給人們許諾的空頭支票?？梢?，司法活動對于法律效力實現(xiàn)的基本作用。
另一方面，司法是人們糾紛的最后救濟機制。兩造之間一旦發(fā)生糾紛，可以選擇多種方式予以救濟，其一是自力救濟(私力救濟)，盡管在處理有關(guān)民事糾紛問題上，該救濟方式具有相當現(xiàn)實的價值和實際的效力，但一旦涉及公法上的糾紛，特別是和刑事法律相關(guān)的糾紛，則私力救濟往往以對公共規(guī)則和公共秩序的破壞為代價。因此，私力救濟的范圍和效力是有限的，即使在私法糾紛的救濟機制中，私力救濟的效力也相當有限。其二是公力救濟，在公力救濟中，既有行政的救濟，也有司法的救濟。相對而言，行政救濟的權(quán)威性大大弱于司法救濟的權(quán)威性，這既取決于法律在程序上的規(guī)定-司法權(quán)是有關(guān)社會糾紛之最后的救濟權(quán)，也取決于司法權(quán)自身的職能-司法權(quán)的判斷屬性和救濟使命。正因如此，當人們之間的糾紛經(jīng)過了司法處理之后，意味著糾紛處理的使命便最終完成。既然某一糾紛處理使命的最終完成在司法那里最具有代表性，那么，司法之于法律效力實現(xiàn)的作用就不難理解。
再一方面，司法權(quán)的專門性和權(quán)威性也決定了它對法律效力實現(xiàn)的獨特作用。我們知道，任何國家權(quán)力都和法律相關(guān)，不存在置于法律之外的國家權(quán)力，從此一般意義上講，所有國家權(quán)力都關(guān)涉著法律問題，即在法律之外不存在任何權(quán)力，這就是所謂權(quán)力的不可推定性。同樣，任何國家作為公共利益的代表者，都具有權(quán)威性。從這一視角看，似乎突出司法權(quán)的法律專門性和權(quán)威性在邏輯上并不能成立。然而，和其他任何國家權(quán)力相比，司法權(quán)與法律的關(guān)系更為密切，如果說其他國家權(quán)力在自己所分工的某一領(lǐng)域涉及相關(guān)的法律的話(當然，這只是在職能層面所講的，而不是在權(quán)力來源層面所講的)，那么，司法權(quán)則是法律的全面的守護者。這就使得司法權(quán)之于法律，更具有專門性。恰恰是這種專門性，決定了在法律方面，司法權(quán)的判斷和行政權(quán)等的判斷相比，更具有權(quán)威性。正是這些因素，決定了司法活動對于法律效力實現(xiàn)的關(guān)鍵作用。
第二，司法是法律效力的創(chuàng)生機制。如前所述，雖然法律效力在實質(zhì)和形式上來源有自，并且在近代以來的代議制理念下，法律主要來源于議會的立法，這已經(jīng)是一個不爭的事實。然而，它并不意味著司法在法律效力方面只是被動的貫徹者，相反，在許多情形下，它還是法律效力的積極的、主動的創(chuàng)造者。
我們知道，在英美判例法模式中，法律的理性大體上可以被總結(jié)為司法的理性，也就是說，是司法具體地決定了法律效力。任何一次司法活動，不僅是針對個案的解決而制定具體方案的過程，同時，也是為了在更為普遍的意義上實現(xiàn)對同類案件同類解決的公正使命過程。判例法的產(chǎn)出，就是為了給人們創(chuàng)造一種對同類案件同類對待的法律機理。正是這種具有演進和積累特征的法律理性觀念，創(chuàng)造了偉大的英美法律體系和法治模式。只要我們了解了英美法系的相關(guān)特征，則司法對于法律效力的創(chuàng)生機制便豁然可現(xiàn)。
那么，在強調(diào)法典理性的大陸法系國家，司法是否純粹為法律的“自動售貨機”，大陸法系國家法律 發(fā)展 的事實業(yè)已表明，盡管和英美法系相比，大陸法系的司法在法律面前更多亦步亦趨的特征，即司法往往是法律之被動的運用者，但首先，任何一次司法活動，并不是 機械地將法律套用到案件事實中去的過程，相反，案件的解決，總是一個富有創(chuàng)造性的過程。從此意義上講，每一次司法活動，都意味著法官創(chuàng)造性地將法律運用之于案件事實中去。只要案件事實和法律尚需要通過司法進行解釋，就意味著司法之于法律效力的創(chuàng)生特征。因此，司法既是法律效力的實現(xiàn)過程，也在一定意義上講是法律效力的創(chuàng)造過程。其次，在大陸法系國家，盡管在私法領(lǐng)域不存在英美意義上的判例法，但判例制度的存在卻盡人皆知。所以，法官在判斷案件中，雖不能以判例為根據(jù)，但判例至少是法官判決案件的參照。這就表明，大陸法系的法官們在案件的解決中所形成的判例同樣具有法律效力的創(chuàng)生作用。再次，值得特別關(guān)注的是，在大陸法系國家的公法領(lǐng)域，業(yè)已形成了類似于英美法系國家在私法領(lǐng)域中的判例法體系。也就是說，在大陸法系國家，司法在一定意義上和一定條件下具有對公法及其效力的創(chuàng)生機制和功能。
在我國，大體上以大陸法系為藍本建設(shè)其法制，因此，直到 目前 ，司法主要是機械地運用成文法的規(guī)定。但只要我們回想一下最高人民法院所擁有的具有類似立法性質(zhì)的司法解釋權(quán)，回想一下我們的司法往往并不是以議會的立法為藍本，而是以最高人民法院的“司法解釋”或者有關(guān)法律貫徹落實的解釋為藍本這一事實，也就不難理解，即使在我國這樣一個司法權(quán)相當孱弱的國家，司法照樣對法律效力起著創(chuàng)生作用。近些年來，隨著司法改革的發(fā)展，在我國建立判例制度的呼聲高漲，可以預(yù)料，如果這一制度在我國司法改革中能真正被建立起來，那么，司法對法律效力的創(chuàng)生功能也將成為我國法律制度中的現(xiàn)實存在(而不象目前那樣，僅僅是在法院進行個案處理時，客觀地存在而已)。
第三，司法是法律效力的補救機制。任何號稱完備無遺的法律，在事實上只能掛一漏萬地表達主體的需要和客體的規(guī)定性。那么，如何更好地使法律調(diào)整起到更大的作用?如何使法律規(guī)定的漏洞、沖突、過時、超前及其它不足在實踐中得到補救?從而使法律效力在實踐中真正的以體現(xiàn)?嚴格說來，這需要一套關(guān)于法律的解釋機制，誰能夠在法律實踐中具有權(quán)威性地解釋法律?在我們傳統(tǒng)的 理論 中，總是認為立法機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān)都可以為這種解釋。但在我們看來，能夠從事這一 工作的只能是代表司法的法院以及從事司法活動的法官(當然他們也是代表司法)。這是因為，其一，司法之于法律的專門性。這一點，我們已經(jīng)在前面做了交待。司法是專門以法律為業(yè)的活動。這種得天獨厚的優(yōu)勢，使得司法之于法律解釋具有近水樓臺之便。其二，司法之于社會事實的直接性。司法的啟動端在于人們對社會糾紛解決的請求。故此，司法活動能夠經(jīng)常性地站在社會糾紛的前端觀察法律規(guī)定的不足，從而能更好地根據(jù)社會事實進行司法解釋，以便拓展法律效力的空間，延長法律效力的時限，促動法律效力在主體交往關(guān)系中發(fā)揮更大的作用。
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