最近幾年我們國家的經(jīng)濟不斷的在發(fā)展,在我們國家建筑工程已經(jīng)成為了我國經(jīng)濟增長的一個重要的支柱。下面是學習啦小編為大家整理的建筑工程合同糾紛管理論文，供大家參考。

　　建筑工程合同糾紛管理論文篇一

　　建筑工程承包合同糾紛案件法律適用問題研究

　　房地產(chǎn)對 社會 發(fā)展 的作用大、分量重，它關系到老百姓安居樂業(yè)、城市形象和投資 環(huán)境，對社會穩(wěn)定意義深遠。隨著 建筑業(yè)和房地產(chǎn)市場的飛速發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)建設中操作不規(guī)范的 問題 不斷暴露，一些違法違規(guī)現(xiàn)象時有發(fā)生，建筑工程承包 合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢。墊資承包、超資質(zhì)等級承包、降低工程質(zhì)量標準、拖欠工程款等問題時有發(fā)生，這些問題應當引起重視。由于建筑工程承包合同爭議 內(nèi)容 和案件事實錯綜復雜，涉及 法律 適用的新情況和新問題較多，審判 實踐中因司法理念和對法律精神的理解差異，處理難度增大，各地法院在審判中的司法標準不統(tǒng)一。人民法院作為審判機關必須與時俱進，未雨綢繆，認真搞好這類案件法律適用問題的調(diào)研，以充分發(fā)揮審判職能作用，維護弱勢群體的合法權益，促進房地產(chǎn)市場的持續(xù)快速健康發(fā)展。

　　一、如何正確確定建筑合同案件的訴訟主體

　　建筑工程承包合同是建設單位為發(fā)包方，施工 企業(yè) 為承包方，依據(jù)基本建設程序，為完成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權利義務關系的協(xié)議。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。

　　(一)建筑工程承包合同的主體資格問題

　　發(fā)包方的主體資格：具有獨立財產(chǎn)，能夠?qū)ν猹毩⒊袚袷仑熑蔚拿袷轮黧w都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他 組織、公民、個體 工商戶、個人合伙、聯(lián)營體等。

　　承包方的主體資格：一是必須具備企業(yè)法人資格;二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設行政主管部門核準的資質(zhì)等級。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì) 管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應當按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件 申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業(yè)分包給具有相應專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業(yè)分包給具有相應勞務分包資質(zhì)的勞務分包企業(yè)。獲得勞務分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、 轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》;不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。

　　(二)如何正確確定訴訟主體

　　1、建設單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機構簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應以該建設單位為訴訟主體，起訴或應訴。

　　2、建筑施工企業(yè)的分支機構(分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機構作為訴訟主體，如該分支機構不具有獨立的財產(chǎn)，則應追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。

　　3、借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應訴。

　　4、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項目，產(chǎn)生糾紛后，應以共同承包人為共同訴訟人，起訴或應訴;如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他 經(jīng)濟 組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原、被告。

　　5、實行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人應作為共同訴訟人，起訴或應訴;如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設單位為第三人，視具體案情而定。

　　6、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。

　　7、掛靠經(jīng)營關系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應訴。(最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”)施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。

　　8、因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的 合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告;如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設單位列為第三人;多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當事人外，應將其它各方列為第三人。

　　9、以籌建或臨時機構的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準成立，應由其作為訴訟主體起訴或應訴;如該單位僅是臨時性的機構，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時機構被撤銷的，由成立或開辦該單位的 組織進行起訴或應訴。

　　10、實行承包經(jīng)營的施工 企業(yè) ，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應訴;如果該企業(yè)不是法人組織，則列發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當事人，參加訴訟。

　　11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設工程合同轉(zhuǎn)包而由實際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當事人;承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權利而發(fā)包人對承包人又負有義務的，可將發(fā)包人列為第三人，當事人根據(jù)不同的 法律 關系承擔相應的法律責任;如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同 轉(zhuǎn)讓，應直接列發(fā)包人為被告。

　　12、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔連帶責任。

　　二、如何確認 建筑施工合同的效力

　　(一)確認合同效力的一般原則

　　1、訂立合同應當遵循的基本原則

　　根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則、民事權益受法律保護原則、禁止權利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應遵循以上基本原則。但在民事審判 實踐中需注意的是不能按一般合同效力的認定標準來認定建筑施工合同的效力，應考慮這類合同的特殊性。對一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認定合同效力的依據(jù)，但建設部《建筑企業(yè)資質(zhì) 管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強制性的，應按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。

　　2、確認合同效力的一般原則

　　根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個方面予以審查：

　　(1)審查合同主體是否合格;

　　(2)審查合同 內(nèi)容 是否合法;

　　(3)審查當事人的意思表示是否真實;

　　(4)審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。

　　同所有的合同一樣，意思表示不真實將導致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可 申請撤銷。

　　(二)建筑工程承包合同效力的確認

　　1、審查發(fā)包方與承包方是否具備建設與承包施工資格

　　發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個體 工商戶、 農(nóng)村 承包經(jīng)營戶、公民、個人合伙、聯(lián)營體均可對外發(fā)包工程;主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：(1)發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項;是否取得施工許可證或開工 報告(一般民用建筑除外);(2)發(fā)包人是否屬于招標人;(3)發(fā)包人是否取得建設工程規(guī)劃許可證。

　　幾種特殊主體對外發(fā)包工程的合同效力：

　　(1)建設單位的內(nèi)部機構對外發(fā)包工程的合同效力。

　　有兩種情況 ：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的，若無其他違法情節(jié)，可認定合同有效;內(nèi)部機構既無事先授權又無事后追認的，合同以主體不合格歸于無效。②以內(nèi)部機構名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準備履行或已開始履行合同的，可認定合同有效;其他情況(法人不知道、反對、不準備履行)認定合同無效;當事人對合同效力不提異議的，可按有效合同處理。

　　(2)臨時機構對外發(fā)包工程的合同效力。

　　審查臨時機構是否是行政機關正式行文成立，有一定的機構、辦公地點、職責的組織，并在授權的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認定合同有效。

　　(3)籌建單位對外發(fā)包工程的 合同效力。

　　審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準登記，依法登記的，認定其對外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或 工商登記正在 申請之中可以根據(jù)實際情況確認。

　　承包方的資格審查：主要審查承包人有無 企業(yè) 法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應的資質(zhì)證書(允許低于資質(zhì)等級承攬工程)、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)對外承攬工程?？缡?、自治區(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地 建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政 管理規(guī)定不 影響 民事主體的民事權利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。

　　幾種特殊主體承包工程的合同效力：

　　(1)施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效(一般農(nóng)建工程除外)。

　　(2)施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無效。

　　(3)施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同無效。

　　(4)無資質(zhì)的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區(qū)對外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效;②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。

　　(5)建筑公司的分支機構對外承包工程，所簽訂的合同無效。

　　(6)個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關規(guī)定的，認定有效。

　　(7)兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務許可范圍承包，否則合同無效。

　　2、審查合同 內(nèi)容 是否符合 法律 規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策以及是否違反國家利益和 社會 公共利益

　　合同內(nèi)容作為審查合同效力的一個方面， 實踐中因合同內(nèi)容導致合同無效的較少。

　　(1)審查合同規(guī)定的工程項目是否符合政府批文，不符合的無效;(2)審查合同規(guī)定的項目是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策，不符合的無效;(3)合同內(nèi)容約定帶、墊資施工條款可導致合同的部分無效或無效(對帶、墊資施工的效力 問題 下文還要詳述);(4)合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力;(5)合同內(nèi)容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效力確認，應具體審查地方性、專門性規(guī)定的效力，主要看該地方性、專門性規(guī)定是否與法律法規(guī)的禁止性或義務性規(guī)定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。

　　3、審查合同當事人的意思表示是否真實。意思表示不真實的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。

　　4、審查合同是否經(jīng)過了必要的程序。如依照《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定，在我國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目;②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;③使用國際 組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。這些項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院 發(fā)展 計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。對依法應當招標而未招標的合同無效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標投標方式簽訂的，其他合同也應視為有效，如設計變更合同、施工變動合同、附加協(xié)議等。又如國務院1988年9月26日《樓堂館所建設管理暫行條例》規(guī)定：建設總投資2億元以上的項目，由國家計委提出審查意見報經(jīng)國務院審批;樓堂館所項目實行“先 審計，后建設”的原則。1990年1月5日城鄉(xiāng)建設與 環(huán)境保護部城建字(1990)4號文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國家的法律、法規(guī)，必須符合國家規(guī)定和計劃的要求。簽訂計劃外工程項目建設承包合同無效。”

　　5、審查總分包是否合法。應對合法總分包、非法分包、倒賣 合同、合同 轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包作出正確的界定

　　合法總分包的條件：

　　(1)總包合法;(2)分包單位具備與分包工程相適應的資質(zhì)等級;(3)對外分包須有合同約定或經(jīng)過發(fā)包人(建設單位)許可;(4)對于施工總分包的， 建筑工程的主體結構必須由總承包單位來完成;(5)分包單位不得將工程再分包(分包人再次分包就變成了變相轉(zhuǎn)包)。

　　轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對工程不承擔任何 經(jīng)濟 、技術、 管理責任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認定無效。在審判 實踐中要注意區(qū)分合同轉(zhuǎn)包、倒賣合同與合同轉(zhuǎn)讓的界限。

　　倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價轉(zhuǎn)賣。與轉(zhuǎn)包的區(qū)別主要是當事人的主觀惡意程度。倒賣合同當事人主觀上有牟取暴利目的，轉(zhuǎn)包除獲取一定利益外不存在牟取暴利 問題 ;轉(zhuǎn)包的合同價款一般等于或低于合同價款，倒賣的合同價款一般高于合同價款;倒賣主觀惡性較大，承攬民事責任后還可予以一定的刑事處罰。

　　合同權利義務的轉(zhuǎn)讓是允許的，《中華人民共和國合同法》第八十八條規(guī)定：“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人。”該條是關于是合同概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。合同當事人將合同中的權利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，稱為合同轉(zhuǎn)讓， 理論 上稱為合同的概括轉(zhuǎn)讓。合同轉(zhuǎn)讓是合同當事人的徹底變更，原有當事人退出合同關系，新的第三人進入合同關系之中。在 計劃經(jīng)濟時期不允許轉(zhuǎn)讓合同以牟利，因此轉(zhuǎn)讓合同被視為倒賣行為，受到 法律 的禁止。但在 社會 主義市場經(jīng)濟中，合同轉(zhuǎn)讓成為市場經(jīng)濟運行中的重要現(xiàn)象，當事人不僅會因獲取利潤的需要轉(zhuǎn)讓合同，而且會因經(jīng)濟因素以外的其他需要轉(zhuǎn)讓合同，合同轉(zhuǎn)讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨轉(zhuǎn)讓合同權利不需要對方當事人的同意，但轉(zhuǎn)讓合同義務應以對方當事人的同意為要件，僅對轉(zhuǎn)讓合同中的義務取得對方當事人的同意，并不能發(fā)生整體轉(zhuǎn)讓合同的效果。依該條的規(guī)定，合同轉(zhuǎn)讓為一單獨的法律行為，不能分解為轉(zhuǎn)讓合同權利加轉(zhuǎn)讓合同義務，應以全面取得對方當事人的同意為前提要件。合同的權利義務一并轉(zhuǎn)移，包括法定和約定兩種情形。約定的概括轉(zhuǎn)讓涉及合同權利與合同義務兩方面轉(zhuǎn)讓，因而應分別適用合同權利轉(zhuǎn)讓及合同義務轉(zhuǎn)移的規(guī)定。如對前者，僅需通知債務人即可;對后者則需經(jīng)合同債權人同意。另需注意的是約定的概括轉(zhuǎn)讓適用的前提是合同為雙務合同?！逗贤ā返诰攀畻l規(guī)定了法定合同概括繼受。據(jù)該條規(guī)定，當事人合并的，合并后的法人或 組織就完全繼受了前當事人的合同權利。這種情況屬于當事人主體的聚合。當事人分立，則屬于當事人主體的分化，原則上合同當事人的分立不 影響 合同權利義務，分立后的各方當事人具有連帶債權債務人的地位，共享權利，共擔義務。債權人可針對一當事人或針對各當事人之全體主張權利，其主張受法律的支持和保護。例外的是，債權人與債務人如就債務的分擔達成一致意見，分立后的各當事人則可擺脫連帶債務人的地位，按雙方協(xié)商的分擔數(shù)額，按份承擔義務。同樣，債權人分立后，各債權人為連帶債權人，任一債權人可向債務人主張全部債權，除非債權人與債務人就債權的分享達成一致。

　　(三)建設工程合同的效力分述

　　1、有下列情形之一的，所簽訂的建設工程施工合同無效：

　　(1)不具有經(jīng)營建筑活動主體資格的 企業(yè) 或個人;

　　(2)未按國家規(guī)定的程序和批準的投資計劃;

　　(3)承包人將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人;

　　(4)承包人將其承包的全部建設工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人;

　　(5)建設工程總承包人未經(jīng)建設單位同意，將承包工程中的部分工程分包;

　　(6)分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包。

　　2、有下列情形之一，并以被掛靠 企業(yè) 名義簽訂的建設工程 合同無效：

　　(1)不具有從事 建筑活動主體資格的個人、合伙 組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;

　　(2)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且 經(jīng)驗收合格的，一般不宜認定合同無效。

　　(3)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

　　3、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規(guī)劃許可證、辦理報建手續(xù)的“三無”工程建設施工合同，應確認無效;但在合同履行中經(jīng)有關主管部門審批已不存在“三無”情形或在起訴前已補辦手續(xù)的，應確認合同有效。

　　4、違反《建設工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設所簽訂的建設工程合同經(jīng)批準可補辦手續(xù)，且無違反其他 法律 規(guī)定的，應確認合同有效。

　　5、對承包人超越建筑資質(zhì)等級簽訂的建設工程合同，如承包人具備與建設項目的要求相符的等級條件，工程質(zhì)量符合設計要求并驗收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質(zhì)等級結算工程款。但嚴重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級訂立的建設工程合同無效。對此應從來把握，建設部原《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì) 管理規(guī)定》(指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7月1日起施行的新規(guī)定取代)第二十九條規(guī)定，企業(yè)應當按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》所核定的承包工程范圍進行工程承包活動，少數(shù)市場 信譽好、素質(zhì)較高的企業(yè)，經(jīng)征得業(yè)主同意和工程所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。

　　6 、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設工程但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設工程施工合同，應責令承包人補辦有關手續(xù)，并由有關行政部門按規(guī)定處理，而不應據(jù)此認定合同無效。

　　7、對必須實行公開招標的建設工程，未實行招標的，合同無效;對不是必須實行公開招標的建設工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應資質(zhì)的承包人已開始履行合同的，不宜以建設工程未實行公開招標為由，認定所簽訂的建設工程施工合同無效。

　　8、建設工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應支付該款相應的利息。

　　外商投資建筑企業(yè)依據(jù)國家有關規(guī)定，在我國境內(nèi)帶資承包工程，合同中的帶資條款應認定有效。

　　9、建設工程合同對工程款結算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結算達成的結算協(xié)議有效。屬國家投資建設的重大工程，并由國家對工程款結算依法進行管理的除外(需要進行國家 審計監(jiān)督)。

　　10、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機構，具備一定的技術能力，對外具備一定的責任承攬能力，且在其營業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質(zhì)等級結算工程款;無營業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊以承包人的名義對外簽訂合同，合同無效。承包人的內(nèi)部職能部門對外簽訂的建設工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。

　　三、有效建筑承包合同糾紛的處理

　　(一)有效合同處理的一般規(guī)定

　　1、有效合同處理中應當遵循的一般原則

　　(1)有利于建筑業(yè)市場健康 發(fā)展 的原則;

　　(2)依法保護合同，尊重當事人意思自治的原則;

　　(3)公平保護當事人合法權益的原則。

　　2、違反有效合同的責任構成要件、行為表現(xiàn)形式、責任承擔方式和免責事由

　　(1)責任構成要件。違約行為和過錯是構成違反有效合同責任的基本要件。

　　(2)行為表現(xiàn)形式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當履行等表現(xiàn)形式。

　　(3)責任承擔方式。包括實際履行、采取補救措施、支付違約金、賠償損失等責任承擔方式。

　　(4)免責事由。包括不可抗力、當事人約定的免責條款、權利主張人自身的過錯等幾種情況。

　　(二) 建筑工程承包 合同糾紛案件中違反有效合同的責任認定和承擔

　　1、承包方的責任認定和承擔

　　(1)施工準備責任。施工場地的平整，施工界區(qū)以內(nèi)的用水、用電、道路和臨時設施的施工;編制施工 組織設計(或施工方案)，做好各項施工準備 工作。

　　(2)物資準備責任。按雙方商定的分工范圍，做好材料和設備的采購、供應和 管理。

　　(3)及時告知責任。及時向發(fā)包方提出開工通知書、施工進度 計劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗收通知、竣工驗收 報告;提供月份施工作業(yè)計劃、月份施工 統(tǒng)計報表、工程事故報告以及提出應由發(fā)包方供應的材料、設備的供應計劃。

　　(4)工程質(zhì)量責任。由于承包方的原因造成工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定的，承包方應負責無償修理或返工，由此造成工程逾期交付的，應支付逾期違約金。

　　(5)工程保管責任。已完工的房屋、構筑物和安裝的設備，承包方在交工前應負責保管，并清理好場地。

　　(6)工程交付責任。承包方應按合同規(guī)定的時間如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方應承擔相應的違約責任。

　　(7)竣工驗收責任。承包方應按照有關規(guī)定提出竣工驗收技術資料，辦理竣工結算，參加竣工驗收。

　　(8)工程保修責任。在合同規(guī)定的保修期內(nèi)，對屬于承包方責任的工程質(zhì)量 問題 ，負責無償修理。

　　(9)防止損失擴大責任。因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應及時通知對方采取適當?shù)拇胧┓乐箵p失擴大;承包人沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

　　(10)共同責任。共同承包單位、總分包單位、工程監(jiān)理單位與承包方的連帶責任。建筑法第二十七條規(guī)定：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程。” 第二十九條第二款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照意承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。”第三十五條第二款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位牟取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。”

　　2、發(fā)包方的責任認定和承擔

　　(1)辦證責任。辦理正式工程和臨時設施范圍內(nèi)的土地征用、租用、 申請施工許可執(zhí)照和占道、爆破以及臨時鐵道專用線接岔等的許可證。

　　(2)工程定點責任。確定建筑物、道路、線路、上下水道的定位標樁、水準點和坐標控制點。

　　(3)三通一平責任。開工前接通施工現(xiàn)場水源、電源和運輸?shù)缆?，拆遷現(xiàn)場內(nèi)民房和障礙物(委托承包方承擔的除外)。

　　(4)物資保證責任。按雙方協(xié)定的分工范圍和要求，供應材料和設備。