有關(guān)憲法系?？飘厴I(yè)論文
有關(guān)憲法系?？飘厴I(yè)論文
如果說憲法權(quán)利與民事權(quán)利之關(guān)系是撬動(dòng)憲法與民法之關(guān)系問題的杠桿，那么，憲法權(quán)利在民事領(lǐng)域的適用問題可算是理順憲法權(quán)利與民事權(quán)利之關(guān)系的命門。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的有關(guān)憲法系專科畢業(yè)論文，供大家參考。
有關(guān)憲法系?？飘厴I(yè)論文篇一
《 關(guān)于安樂死合法化的理性思考 》
【摘要】摘要：安樂死是當(dāng)今人們討論的熱門話題之一,其間滲透著人類理性和情感、法律與道德的沖突。如何正確認(rèn)識(shí)安樂死的本質(zhì),運(yùn)用法律手段來嚴(yán)格規(guī)制安樂死,使其真正符合人類理性和道德的要求,是我國立法面臨的一個(gè)重要課題。
【關(guān)鍵詞】安樂死合法化
關(guān)于安樂死合法化的理性思考摘要：安樂死是當(dāng)今人們討論的熱門話題之一,其間滲透著人類理性和情感、法律與道德的沖突。如何正確認(rèn)識(shí)安樂死的本質(zhì),運(yùn)用法律手段來嚴(yán)格規(guī)制安樂死,使其真正符合人類理性和道德的要求,是我國立法面臨的一個(gè)重要課題。
一、安樂死起源安樂死一詞源于希臘文Euthanasia，其原意為“沒有痛苦的死亡”。而安樂死的現(xiàn)代含義則是指“對(duì)于現(xiàn)代醫(yī)學(xué)條件下無可挽救其生命的瀕死病人，醫(yī)生在患者本人或者其近親屬真誠委托的前提下，為減少病人難以忍受的劇烈痛苦而采取適當(dāng)措施，提前結(jié)束病人生命的行為”。
根據(jù)這一概念，筆者認(rèn)為，安樂死問題實(shí)際上是接受死亡法則的生命處置問題。這類行為實(shí)質(zhì)上是以生命終結(jié)法則為基礎(chǔ)的針對(duì)生命終結(jié)方式的處置。故可以將安樂死的實(shí)質(zhì)界定為“生命終結(jié)的處置行為”，而不能將涉及生命處置行為作為研究對(duì)象，安樂死主要針對(duì)如何選擇生命終結(jié)方式，而不是針對(duì)生命處置方式。因?yàn)樯幹梅绞桨ǖ膬蓪右馑迹阂徽邽橥炀壬徽邽榻K結(jié)生命。而安樂死不是在生命處置方式這一層面上去選擇是挽救還是終結(jié)生命。它僅僅是在已無法挽救生命的前提下去選擇采用何種最佳方式去終結(jié)生命。因此安樂死的實(shí)質(zhì)是“生命終結(jié)的處置行為”，甚至可以說是一種“優(yōu)死”行為。
通過以上分析，我們可以明確以下幾個(gè)觀點(diǎn)：第一，安樂死是一種死亡狀態(tài)，不是死亡原因，故它不能與自然病亡、病理死亡和意外死亡這三種死亡原因并列為第四種獨(dú)立的死亡原因;第二，安樂死的對(duì)象是當(dāng)代醫(yī)學(xué)上無可挽救其生命的痛苦的瀕死者;第三，安樂死是人工控制的死亡狀態(tài)，其目的重在使病人“安樂”，不在使病人“死亡”。
二、安樂死的理論困境與合法化路徑安樂死之所以會(huì)備受爭(zhēng)議，有著多方面的原因，如安樂死有誘使醫(yī)師假借實(shí)施安樂死為名實(shí)施故意殺人犯罪之虞，實(shí)施安樂死有悖于公眾所認(rèn)可的醫(yī)師的職責(zé)與職業(yè)道德，因此而受到了倫理道德的非難，以及醫(yī)學(xué)界缺乏實(shí)施安樂死的有效的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)等等。但是，這些原因都是在實(shí)施安樂死的實(shí)踐中容易出現(xiàn)的流弊，或者是技術(shù)方面的原因。隨著科技的發(fā)展、觀念的進(jìn)步以及制度的完善，上述的這些問題均能得以解決。因此，這些原因不是安樂死問題的深層次原因。筆者認(rèn)為，只有從法律角度來詮釋安樂死，才能真正找到安樂死的理論困境，從而為安樂死的合法化開辟路徑。從法律角度來說，安樂死問題的產(chǎn)生，是由于公法與私法價(jià)值取向的差異而帶來的公權(quán)與私權(quán)的緊張對(duì)立。
三、關(guān)于我國“安樂死”立法的思考(一)、中國關(guān)于“安樂死”的爭(zhēng)議1、“安樂死”是否存在違憲問題2003年，廣東省人大教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會(huì)根據(jù)我國《憲法》四十五條：“公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，又從國家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需的社會(huì)保障、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。”的規(guī)定，針對(duì)有政協(xié)委員在廣東省政協(xié)及九屆一次會(huì)議上提出的“對(duì)無可救治的晚期癌癥患者應(yīng)可以實(shí)行‘安樂死’”指出，立法實(shí)行“安樂死”違反《憲法》。此等說法引起極大爭(zhēng)議。北京大學(xué)法學(xué)博士徐景和認(rèn)為，《憲法》規(guī)定公民人身自由與人格尊嚴(yán)不受侵犯，是有特定含義的。公民個(gè)人有選擇生存的方式，在特定條件下也有權(quán)選擇死亡的方式。“安樂死”是一種在特殊情況下，在不違背國家、社會(huì)和他人利益的情況下所采取的一種對(duì)生命色特殊處分方式，這種處分是有嚴(yán)格的條件與程序的?，F(xiàn)在歐洲一些國家所實(shí)行的“安樂死”立法都是在傳統(tǒng)道德與現(xiàn)代法律之間所作的選擇。因此，認(rèn)為“安樂死”有背憲法，缺乏基本的構(gòu)成要件。
2、是否違反刑法“安樂死”不等于“故意殺人”
雖然從刑法上來說“安樂死”符合“故意殺人”罪的種種條件，但是從本質(zhì)上看還有許多不同之處：第一， 兩者出發(fā)點(diǎn)和目的不同。“安樂死”已免除特定人群痛苦為出發(fā)點(diǎn);而“故意殺人”卻是以報(bào)復(fù)奪取金錢等為出發(fā)點(diǎn)。第二， 實(shí)施者不同。“安樂死”是由合法合格的醫(yī)護(hù)人員操作完成;而“故意殺人”沒有特定的人群為實(shí)施者。第三， 運(yùn)用的手段及方法不同。“安樂死”一般使用藥物，采取無痛苦方式終結(jié)生命，而“故意殺人”則不管用任何手段、方法強(qiáng)制性剝奪其生命。第四， 性質(zhì)不同。“安樂死”是善意的，而“故意殺人”是惡意的。第五， 主動(dòng)方不同。“安樂死 ”是由被實(shí)施人主動(dòng)提出，是由被實(shí)施人的主觀意志支配，而“故意殺人”完全由實(shí)施者個(gè)人主觀意志支配，所以，目前不能將“安樂死”列為“故意殺人罪”。
四.立法建議從以上分析，我們認(rèn)為中國應(yīng)當(dāng)將安樂死進(jìn)行“謹(jǐn)慎的有限合法化”，并在條件成熟時(shí)制定安樂死單行法。所謂謹(jǐn)慎，是指應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步對(duì)我國的絕癥并痛苦不堪的疾病、醫(yī)療技術(shù)和條件、醫(yī)療福利措施等方面進(jìn)行醫(yī)學(xué)調(diào)查，進(jìn)一步對(duì)我國的民眾情感、民眾基礎(chǔ)進(jìn)行國情摸底，進(jìn)一步積累醫(yī)學(xué)案例和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，重視個(gè)案的正當(dāng)性處理，對(duì)于具有相當(dāng)合理性的安樂死行為予以司法認(rèn)可，從點(diǎn)到面，循序漸進(jìn)地引導(dǎo)安樂死合法化。所謂有限，是指在法律上、在司法實(shí)踐中，只承認(rèn)那些既符合醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)又符合自愿的、消極的安樂死行為法律標(biāo)準(zhǔn)的行為合法，防止安樂死成為政治利用與謀殺他人的工具，避免損傷國民的善良情感?；谶@些考慮，我們認(rèn)為，在安樂死立法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定以下幾個(gè)方面基本內(nèi)容：
(一)明確規(guī)定安樂死的正當(dāng)目的和宗旨。安樂死的實(shí)施只能是為了維護(hù)安樂死者的 合法權(quán)益，減輕病人的痛苦，實(shí)行人道主義。
(二)明確規(guī)定安樂死的對(duì)象。安樂死所針對(duì)的只能是重大不能治愈的疾病且到了該病的末期而又無法忍受特別巨大的肉體、精神痛苦的病人;但不包括無法做出意思表示的植物人。對(duì)植物人實(shí)行尊嚴(yán)死被排除的原因是：一是因?yàn)橹参锶藷o法表示自己的意愿，而他人代為表示意愿，違背了意志自由和個(gè)人主義原則;二是侵犯了植物人的生命權(quán)，且不符合人道主義和國民善良情感;三是為慎重起見，避免被他人利用其實(shí)施非正當(dāng)目的。
(三)明確規(guī)定安樂死的具體操作程序。被實(shí)施安樂死的病人必須是其本人有確意思表示，具體方法可參照民法上立遺囑和公證的方式;由省級(jí)(含省級(jí)以上)醫(yī)院成立安樂死委員會(huì)，并由安樂死委員會(huì)簽署書面同意書;安樂死只能由有醫(yī)師資格證的專職醫(yī)師實(shí)行;實(shí)施安樂死的方式必須具有社會(huì)相當(dāng)性，即實(shí)施安樂死的過程為社會(huì)公眾所接受，特別實(shí)施安樂死的行為本身不會(huì)給病人帶來額外的痛苦，不能損害病人的人格尊嚴(yán)。
(四)明確規(guī)定違背安樂死操作程序的處罰措施。對(duì)于違反操作程序?qū)嵤┌矘匪赖男袨?，?yīng)當(dāng)承當(dāng)相應(yīng)的民事、經(jīng)濟(jì)、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。
總之，我國目前有關(guān)安樂死的規(guī)范還很混亂。筆者在此撰文的宗旨在于呼吁盡快立法。這樣才能使其從目前的無序狀態(tài)走向有序，從而既有利于個(gè)人也有利于社會(huì)。
有關(guān)憲法系專科畢業(yè)論文篇二
《 作為公法與根本法的憲法 》
【摘要】公法與私法的劃分是具有普適意義的學(xué)術(shù)分析方法。盡管兩者的界限具有模糊性，但兩者的劃分對(duì)于當(dāng)下的中國仍具有重要的法治意義。從憲法的公法屬性出發(fā)，否定憲法對(duì)于私法的基礎(chǔ)作用是錯(cuò)誤的。為了說明憲法對(duì)于私法的基礎(chǔ)作用而懷疑憲法的公法屬性也是不正確的。具有公法屬性的憲法，不僅可以充當(dāng)公法的立法依據(jù)，而且能夠成為私法的立法基礎(chǔ)。憲法的根本法地位是獨(dú)一無二的。
【關(guān)鍵詞】公法;私法;根本法;憲政
一、引言或許2012年對(duì)我國憲法而言又將是一個(gè)具有特殊意義的年份，繼5年前的“憲法民法關(guān)系”大討論之后，憲法與普通法律的關(guān)系再次成為2011年度我國憲法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)之一，具體表現(xiàn)：一是中國憲法學(xué)研究會(huì)與中國人民大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合主辦了“三大訴訟法修改中的憲法問題”學(xué)術(shù)研討會(huì);二是中國憲法學(xué)研究會(huì)把“憲法與刑法關(guān)系”列為該年度年會(huì)的五個(gè)議題之一;三是“中國憲政網(wǎng)”開辟專欄征集有關(guān)“憲法與刑法關(guān)系”、“憲法與行政法關(guān)系”的觀點(diǎn)。但是，上述學(xué)術(shù)努力并未在憲法與普通法律的關(guān)系這個(gè)主題上催生出新的學(xué)術(shù)增長點(diǎn)。個(gè)中原因或許是多方面的，但在“憲法民法關(guān)系”大討論中就已經(jīng)暴露出來，且至今仍未得到解決的下述一連串問題無疑是十分重要的障礙。
1.憲法是不是唯一的根本法?由于我國民法學(xué)界曾經(jīng)十分流行“民法根本法”說，所以，不證成憲法獨(dú)一無二的根本法地位，憲法與普通法律的關(guān)系自然就無法展開。如果要證成憲法的根本法地位，那么就得引出以下第2個(gè)問題。
2.憲法究竟屬于公法還是私法?在那場(chǎng)曠日持久的“憲法民法關(guān)系”大討論中，主流的民法學(xué)者為了得出“民法也是國家的根本法”、“民法不應(yīng)以憲法為立法依據(jù)”等結(jié)論，堅(jiān)持“憲法屬于公法”這一傳統(tǒng)觀點(diǎn);[1]而主流的憲法學(xué)者為了論證“憲法是唯一的根本法”、“民法應(yīng)當(dāng)以憲法為立法基礎(chǔ)”等結(jié)論，公開質(zhì)疑憲法的公法屬性。[2]憲法究竟是屬于公法還是私法，至今仍是一個(gè)懸而未決的問題。如果要回答這個(gè)問題，那么就得引出以下第3個(gè)問題。
3.公法與私法的劃分在當(dāng)下的中國是否有意義?對(duì)此，在我國主流的憲法學(xué)者中也存在著某些模糊認(rèn)識(shí)，留待后述。
上述三個(gè)問題環(huán)環(huán)相扣，成為我們認(rèn)識(shí)憲法與普通法律關(guān)系的瓶頸。為將憲法與普通法律關(guān)系問題的探討引向深入，筆者擬以澄清憲法學(xué)界關(guān)于公法與私法劃分的若干模糊認(rèn)識(shí)為出發(fā)點(diǎn)，論證憲法的公法屬性，并對(duì)憲法的根本法地位做出說明，請(qǐng)學(xué)界同仁批評(píng)指正。
二、關(guān)于公法與私法劃分的再認(rèn)識(shí)莫紀(jì)宏研究員曾經(jīng)提出，我們不要再糾纏于傳統(tǒng)的公法與私法的劃分，那個(gè)劃分缺少法治理論基礎(chǔ)。[3]童之偉教授也曾經(jīng)提到，在當(dāng)今世界與我們有較多聯(lián)系的國家和地區(qū)的法學(xué)學(xué)者中，除德國和受德國影響的學(xué)者比較習(xí)慣于作公法、私法劃分外，其他國家和地區(qū)都早已很少甚至基本不談公法、私法劃分，或很少甚至完全不從公法、私法劃分的角度考慮問題了。[4]上述兩位著名學(xué)者的觀點(diǎn)，極易使人形成公法與私法的劃分已經(jīng)過時(shí)或者沒有意義的印象，故對(duì)于公法與私法的劃分問題，我們有重新進(jìn)行認(rèn)識(shí)的必要。
1.應(yīng)當(dāng)承認(rèn)公法、私法的劃分是具有普適意義的。關(guān)于公法、私法的劃分，我國法學(xué)界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，公法與私法是大陸法系國家中普遍適用的一種法律分類，這種分類在英美法系國家是不適用的。與此觀點(diǎn)相反，有多位學(xué)者發(fā)現(xiàn)，雖然英美法系國家在理論上沒有嚴(yán)格的公法、私法之分，但公法與私法卻是這些國家的學(xué)者常用的理論分析工具;在美國的法律實(shí)務(wù)中，雖無公法、私法劃分之名，卻有公法、私法劃分之實(shí)。[5]可以說，公法與私法是中外法學(xué)者常用的一對(duì)法學(xué)范疇;公法、私法的劃分是一種具有普適意義的法學(xué)分析方法，也同樣適用于當(dāng)下的中國。
2.應(yīng)當(dāng)看到公法、私法的劃分對(duì)于當(dāng)下中國是有重要法治意義的。對(duì)于公法、私法劃分的意義我們至少可以從以下兩個(gè)角度來認(rèn)識(shí)：(1)公法、私法的劃分意味著國家權(quán)力對(duì)不同的社會(huì)關(guān)系應(yīng)當(dāng)采用不同的調(diào)整方法。公法要求國家權(quán)力對(duì)隸屬型社會(huì)關(guān)系進(jìn)行積極的干預(yù)，即進(jìn)行管制型調(diào)整，國家工作人員不能怠于履行該職責(zé)，否則即為瀆職;私法要求國家權(quán)力對(duì)平權(quán)型社會(huì)關(guān)系進(jìn)行消極的放任，即進(jìn)行放任型調(diào)整，國家工作人員不得隨意對(duì)這類社會(huì)關(guān)系進(jìn)行干預(yù)，否則即為違法。公法、私法對(duì)國家權(quán)力的行使范圍和行使方式提出的不同要求表明，公法、私法的劃分本身內(nèi)涵著法治的權(quán)力制約以及權(quán)利保障精神。(2)公法與私法在法治社會(huì)的達(dá)成方面所承擔(dān)的功能是不同的。公法與私法都是法治之法的有機(jī)組成部分，法治社會(huì)本源于兩者的共同發(fā)達(dá)、有效。兩者都是為權(quán)利而設(shè)，就其目的而言，兩種法并無優(yōu)劣之分。若將法治視為一個(gè)權(quán)力制約、權(quán)利保障的動(dòng)態(tài)過程，則法治的關(guān)鍵在于依法治“官”(權(quán)力)而非依法治“民”(權(quán)利)。只有當(dāng)公法有效地約束住權(quán)力之后，權(quán)力與權(quán)利處于平衡狀態(tài)之時(shí)，法治才能實(shí)現(xiàn)?？梢哉f，法治社會(huì)的達(dá)成與公法的發(fā)達(dá)有著更為緊密的關(guān)聯(lián)，公法對(duì)于法治的直接意義大于私法。如果說公法學(xué)者之“公法優(yōu)位論”[6]與民法學(xué)者之“私法優(yōu)位(至上)論”[7]都有“爭(zhēng)飯碗”之嫌的話，那么法理學(xué)者所謂“法治既是一個(gè)公法問題，也是一個(gè)私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個(gè)公法問題”[8]的觀點(diǎn)，則堪稱持平之論?？梢哉f，強(qiáng)調(diào)公法、私法的劃分，有利于突出公法在法治建設(shè)中的作用。
在當(dāng)下的中國，權(quán)力之強(qiáng)與權(quán)利之弱，都已臻于極致，而權(quán)力的濫用已經(jīng)達(dá)到令人觸目驚心的程度。在這種情勢(shì)下，強(qiáng)調(diào)公法、私法的劃分，可以為我們從制度上約束國家權(quán)力、保障公民權(quán)利提供理論基礎(chǔ)和智力支持。
3.應(yīng)當(dāng)明確公法、私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)是有時(shí)代性的。傳統(tǒng)的公法、私法劃分理論原本有四種—“權(quán)力說”(也稱為主體說)、“服從說”(也稱為實(shí)質(zhì)說)、“強(qiáng)行法說”、“利益說”(也稱為目的說)。但是，這四種學(xué)說各有其缺陷，不能解釋所謂的“公法私法化”、“私法公法化”現(xiàn)象。于是就產(chǎn)生了主要融合“權(quán)力說”與“服從說”的第五種理論，即“折中說”(也稱為綜合說)。[9]從其實(shí)質(zhì)來看，“折中說”是一種著眼于法律關(guān)系的性質(zhì)來考察法的屬性的理論。
我國學(xué)者所持的公法、私法劃分標(biāo)準(zhǔn)頗不一致。主流民法學(xué)者所持的是“利益說”，即認(rèn)為公法是權(quán)力的授予法、實(shí)現(xiàn)和維護(hù)公共利益的法，私法是權(quán)利保障法、實(shí)現(xiàn)和維護(hù)私權(quán)的法。[10]而有的憲法學(xué)者將劃分公法、私法的標(biāo)準(zhǔn)表述為：凡調(diào)整公共權(quán)力之間以及公共權(quán)力與私權(quán)利之間的關(guān)系、進(jìn)而凡涉及到公共權(quán)力的運(yùn)行、以公共權(quán)力為恒定的調(diào)整對(duì)象之一的法為公法;調(diào)整權(quán)利與權(quán)利之間的關(guān)系、以權(quán)利作為調(diào)整對(duì)象與內(nèi)容的法為私法。[11]這一表述在相當(dāng)程度上代表了我國當(dāng)下憲法學(xué)界的共識(shí)?？梢?，憲法學(xué)者們普遍采用的是“折中說”。當(dāng)然，憲法學(xué)者強(qiáng)調(diào)公法的恒定調(diào)整對(duì)象是公共權(quán)力，旨在強(qiáng)調(diào)公法的權(quán)力制約、權(quán)利保障功能。民法學(xué)者所持的“利益說”，雖然也能夠解釋某些法律現(xiàn)象，比如，色情、吸毒、賭博、走私等所謂“無具體受害人”的行為，所反映的原本是純粹的私人關(guān)系，將其納人公法的調(diào)整范圍，顯然是處于保障公共利益的考慮，但是，在當(dāng)下中國的語境中量由于個(gè)人利益與公共利益之間存在著強(qiáng)烈的沖突，堅(jiān)持這種劃分標(biāo)準(zhǔn)會(huì)導(dǎo)致公法與私法被人為地對(duì)立起來。站在憲政的立場(chǎng)上看，公法是授予并約束國家權(quán)力的法，其目的不應(yīng)是保障公共利益，而應(yīng)當(dāng)將公民權(quán)利作為首要的價(jià)值。因此，民法學(xué)者所持的“利益說”是一種過時(shí)的標(biāo)準(zhǔn);而憲法學(xué)者所持的“折中說”，既符合憲政的學(xué)術(shù)理想，也契合當(dāng)代法治國家的現(xiàn)實(shí)，是一種更具有解釋力的標(biāo)準(zhǔn)。
容否認(rèn)，權(quán)力制約與權(quán)利保障是我國法治建設(shè)和法學(xué)研究的時(shí)代命題。將這一命題與我國憲法學(xué)者的主流觀點(diǎn)相融合，我們可以對(duì)公法、私法做出如下界定：凡調(diào)整國家權(quán)力之間以及國家權(quán)力與私人權(quán)利之間的關(guān)系，以國家權(quán)力為恒定的調(diào)整對(duì)象，以人權(quán)保障為最終目的的法為公法;凡調(diào)整權(quán)利與權(quán)利之間的關(guān)系，以權(quán)利作為調(diào)整對(duì)象、以個(gè)人意思自治為原則的法為私法。
關(guān)于公法、私法的劃分，除了以上三點(diǎn)外，筆者認(rèn)為還須申明的是：(1)雖然公法、私法劃分作為一種學(xué)術(shù)研究方法，不僅沒有過時(shí)，而且還具有重要的法治意義，但筆者并不贊同“公法、私法異質(zhì)論”。[12]公法與私法都內(nèi)涵著“市民社會(huì)優(yōu)于政治國家”、“權(quán)利優(yōu)于權(quán)力”等價(jià)值追求，二者有著共同的價(jià)值基礎(chǔ)。正因?yàn)槿绱?，?shí)在法的體系才是一個(gè)有機(jī)的整體，而非各種法的機(jī)械疊加。(2)公法、私法之間并不存在涇渭分明的界限。分類法是一種強(qiáng)調(diào)同質(zhì)事物之間的差異的研究方法，其目的是為了對(duì)同一“屬”概念之下的若干“種”事物之間的差異有一個(gè)更清晰的認(rèn)識(shí)。只有同質(zhì)的事物才有分類研究的必要，所以，認(rèn)為分類法強(qiáng)調(diào)的是“事物的不同性質(zhì)”[13]的觀點(diǎn)是不成立的。這就意味著，意圖找到一種恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，像把水分解成氫氣和氧氣那樣把法律劃分成公法和私法兩個(gè)類別注定是徒勞的。屬于公法的行政法、刑法都涉及特殊情況下的私人關(guān)系(如私人間的相互侵害);屬于私法的民法，也包含著關(guān)于國家權(quán)力的某些禁止性規(guī)定(如禁止對(duì)契約自由的干涉)。此其一。其二，國家權(quán)力的能動(dòng)性導(dǎo)致公法、私法界限的動(dòng)態(tài)性。無論公法還是私法，歸根結(jié)底都是國家權(quán)力的產(chǎn)品，國家權(quán)力或積極或消極的態(tài)度會(huì)直接變更公法、私法的調(diào)整范圍。如刑罰，從人類社會(huì)早期的私刑逐步轉(zhuǎn)變?yōu)閲倚蹋塘P由一種私法關(guān)系演變?yōu)楣P(guān)系;對(duì)于婚姻家庭關(guān)系的調(diào)整，國家權(quán)力的態(tài)度由前現(xiàn)代社會(huì)的積極“進(jìn)入”，轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代社會(huì)的消極“退卻”，從而使婚姻家庭關(guān)系一步步脫離國家權(quán)力的干預(yù)，演變成一種較為純粹的私法關(guān)系;對(duì)于色情、吸毒、賭博、走私等所謂“無具體受害人”的行為，國家權(quán)力的態(tài)度從消極放任轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極干涉，又使本來的私法關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)楣P(guān)系，等等。國家權(quán)力的能動(dòng)性，不僅使得公法、私法的調(diào)整范圍發(fā)生此消彼長的變更，而且使兩者發(fā)生交叉。福利國家、給付行政時(shí)代中所謂公法私法化、私法公法化現(xiàn)象即是典型的例證。
三、對(duì)“憲法不屬于公法”及“憲法具有私法屬性”的質(zhì)疑在我國傳統(tǒng)的法學(xué)理論中，憲法一直被視為公法。本世紀(jì)初，法理學(xué)者孫笑俠教授最先對(duì)這一傳統(tǒng)觀點(diǎn)提出挑戰(zhàn)，他認(rèn)為，憲法是綱領(lǐng)性的，它既不屬于私法，也不屬于公法;同時(shí)卻又承認(rèn)，憲法不僅包括公法的內(nèi)容，還包括私法的重大問題。[14]其后，一些有影響的憲法學(xué)者對(duì)憲法的屬性采取了一種猜謎式的表述—“憲法不僅是公法，同時(shí)也是私法;或者說憲法既不屬于公法，也不屬于私法。”[15]勿庸諱言，對(duì)傳統(tǒng)觀點(diǎn)的這種猜謎式質(zhì)疑，本身就十分可疑。
(一)對(duì)“憲法不屬于公法”的質(zhì)疑“憲法不屬于公法”的觀點(diǎn)存在著如下可能的質(zhì)疑:(1)如果“憲法不屬于公法”能夠成立，那么，憲法在性質(zhì)上屬于什么法?對(duì)此，有兩種推測(cè)：其一，正如上述憲法學(xué)者所認(rèn)為的那樣，憲法作為根本法，既不屬于公法，也不屬于私法，它與公法、私法共同構(gòu)成一國實(shí)在法的體系。其實(shí)，根本法是指憲法在整個(gè)法律體系中的地位，而公法、私法是指法的屬性，將根本法與公法、私法并列在一起顯然是混淆了不同的法律分類，在邏輯上是錯(cuò)誤的。其二，憲法屬于公法、私法之外的“社會(huì)法”(混合法)。截至目前，承認(rèn)社會(huì)法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門的學(xué)者無一認(rèn)為憲法屬于社會(huì)法，所以，第二種推測(cè)也不成立。(2)憲法中真的不包含公法因素嗎?不管是傳統(tǒng)的憲政論，還是所謂的“新憲政論”，都把國家權(quán)力視為憲法的調(diào)整對(duì)象。無人能夠否認(rèn)國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系，以及國家權(quán)力相互之間的關(guān)系，乃是憲法關(guān)系的重要內(nèi)容。據(jù)此可以斷定，憲法必定包含著公法因素。
(二)對(duì)“憲法具有私法屬性”的質(zhì)疑對(duì)于“憲法不僅是公法，同時(shí)也是私法”這一觀點(diǎn)，莫紀(jì)宏研究員曾著文進(jìn)行過較為詳細(xì)的論述。將其理由歸結(jié)為一點(diǎn)，即“憲法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系在法理上應(yīng)當(dāng)涵蓋一切社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域”。[16]這一判斷與某些憲法學(xué)者、民法學(xué)者所謂“憲法中也有私法內(nèi)容”的觀點(diǎn)有相似之處，它們與憲法學(xué)界認(rèn)為基本權(quán)利規(guī)范具有“第三者效力”的觀點(diǎn)，是“憲法具有私法屬性”的兩個(gè)主要論據(jù)。對(duì)這兩個(gè)論據(jù)的反駁在很大程度上能夠消解“憲法具有私法屬性”的說法。
1.基本權(quán)利不同于民事權(quán)利，憲法中沒有私法內(nèi)容。有民法學(xué)者認(rèn)為，“正是基于保護(hù)民權(quán)的目的，憲政運(yùn)動(dòng)才發(fā)展起來，才產(chǎn)生了憲法;人權(quán)本是憲法當(dāng)中規(guī)定的民事權(quán)利”，[17]“市民社會(huì)制度的核心是保護(hù)公民(市民)的基本權(quán)利”。[18]憲法學(xué)者的代表性觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代民事權(quán)利直接來源于憲法上的自由權(quán)。[19]上述說法極易導(dǎo)致基本權(quán)利與民事權(quán)利的混淆，而憲法中有私法內(nèi)容的觀點(diǎn)在很大程度上就是混淆基本權(quán)利與民事權(quán)利的結(jié)果。
在筆者看來，基本權(quán)利與民事權(quán)利至少存在著以下幾個(gè)方面的區(qū)別：第一，兩種權(quán)利的來源不同?；緳?quán)利屬于人的固有權(quán)利，來源于人類生存和人格完善的正當(dāng)需求，而非憲法的賦予，“權(quán)利先于憲法”所指的權(quán)利即是基本權(quán)利;民事權(quán)利屬于實(shí)在法上的權(quán)利，來源于民法的確認(rèn)，法諺“無法律則無權(quán)利”所指的權(quán)利即是民事權(quán)利。第二，兩種權(quán)利的性質(zhì)不同。對(duì)于人而言，基本權(quán)利具有不可缺乏性、不可取代性和不可轉(zhuǎn)讓性。[20]可以說，基本權(quán)利是表征人格之完整、獨(dú)立的整體性權(quán)利，無法按“份”來處分?；緳?quán)利如果被替代、轉(zhuǎn)讓或剝奪、放棄，則人在相關(guān)社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的主體地位即被取消，人格因而變得不完整;民事權(quán)利則是可以按“份”來處分的權(quán)利，對(duì)人而言是一種可取代、可轉(zhuǎn)讓、可放棄的權(quán)利。第三，兩種權(quán)利的享有主體不同。由其來源和性質(zhì)所決定，基本權(quán)利是一個(gè)與國家相對(duì)應(yīng)的類概念(或曰群體概念)，其享有主體是抽象的人;民事權(quán)利所表征的是對(duì)具體的“人”(包括法人)的作為或不作為的請(qǐng)求，其享有主體是具體的人。第四，兩種權(quán)利對(duì)應(yīng)的義務(wù)主體不同。基本權(quán)利對(duì)應(yīng)的義務(wù)主體是抽象的國家，具體體現(xiàn)為各類各級(jí)國家機(jī)關(guān);民事權(quán)利對(duì)應(yīng)的義務(wù)主體是與權(quán)利主體居于平等地位的、具體的人。第五，兩種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式不同?；緳?quán)利體現(xiàn)為公民對(duì)國家作為或不作為的要求，這種請(qǐng)求是無條件的，國家對(duì)基本權(quán)利的保障也是無條件的。換言之，基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是國家的單方義務(wù)，體現(xiàn)為國家的單方行為;民事權(quán)利作為一種具有實(shí)體內(nèi)容的請(qǐng)求，只能向處于同等地位的義務(wù)主體提出，并通過義務(wù)主體的作為或不作為來實(shí)現(xiàn)。換言之，民事權(quán)利是一種有條件的請(qǐng)求，其實(shí)現(xiàn)過程體現(xiàn)為雙方法律行為。第六，兩種權(quán)利的侵權(quán)責(zé)任不同。一般認(rèn)為，侵害基本權(quán)利所引起的違憲責(zé)任既具有政治性，也具有法律性;而侵害民事權(quán)利所引起的民事責(zé)任是法律責(zé)任。基于基本權(quán)利與民事權(quán)利的上述區(qū)別，筆者認(rèn)為，所謂憲法中有私法內(nèi)容、憲法是公法與私法的統(tǒng)一體等觀點(diǎn)，是值得懷疑的。
2.基本權(quán)利規(guī)范并不能適用于私人關(guān)系。在傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論上，基本權(quán)利規(guī)范是為國家權(quán)力而設(shè)，對(duì)私人關(guān)系并無效力。在德國，一度產(chǎn)生過主張將基本權(quán)利規(guī)范適用于私人關(guān)系的“第三者效力”說。我國個(gè)別憲法學(xué)者以該學(xué)說為理由，認(rèn)為憲法也有私法屬性，[21]故有必要對(duì)“第三者效力”說作一剖析。
如果真的有必要將憲法的基本權(quán)利規(guī)范適用于私人關(guān)系，那么私法上必定存在著漏洞。面對(duì)私法中出現(xiàn)的漏洞，法官從基本權(quán)利規(guī)范的價(jià)值和精神出發(fā)，構(gòu)建針對(duì)個(gè)案的“審判規(guī)范”，這種方法即法律解釋學(xué)上的“漏洞補(bǔ)充”或“法律續(xù)造”。在這個(gè)過程中，基本權(quán)利規(guī)范僅僅充當(dāng)了法官構(gòu)建審判規(guī)范的“主要法源”，對(duì)私法關(guān)系領(lǐng)域生效的不是基本權(quán)利規(guī)范，而是法官所造之法—“審判規(guī)范”。[22]如果說法官們?yōu)榱吮苊赓栽搅⒎?quán)之嫌而將自己所造之法的效力換言為基本權(quán)利規(guī)范的效力，體現(xiàn)了法官的政治智慧的話，那么，憲法學(xué)者對(duì)“第三者效力”說的秉持則是對(duì)法官的類推、技巧、政治智慧和他的角色意識(shí)。“第三者效力”說產(chǎn)生于20世紀(jì)50年代初，在1958年西德路特(Luth)案中，該學(xué)說得到聯(lián)邦憲法法院的采納。此后，“第三者效力”說得到了進(jìn)一步的發(fā)展，但也遭遇了尖銳的批判。據(jù)我國學(xué)者考察，“第三者效力”說在它的原產(chǎn)地德國已經(jīng)銷聲匿跡，在其他國家也因?yàn)闆]有在理論上和實(shí)踐中產(chǎn)生明顯的影響力而漸趨式微。[23]這說明，將基本權(quán)利規(guī)范適用于私人關(guān)系的觀點(diǎn)和做法都是沒有生命力的。在我國憲法的控權(quán)功能還沒有完全實(shí)現(xiàn)的情況下去討論憲法在私人之間的效力，會(huì)加深入們憲法觀念的偏差;如果勉強(qiáng)以此種方式激活憲法，則憲法功能有可能被異化。因此，無論從事實(shí)角度考察，還是就價(jià)值角度而論，都不宜主張憲法對(duì)私人關(guān)系的效力。
總之，憲法中的基本權(quán)利不同于民事權(quán)利，基本權(quán)利規(guī)范似乎也不具有“第三者效力”，故“憲法具有私法屬性”的判斷令人難以置信。
四、應(yīng)當(dāng)將憲法視為公法站在憲政立場(chǎng)上，我們可以對(duì)憲法內(nèi)容作如下解讀：憲法對(duì)國家權(quán)力的授予，同時(shí)也表明了國家權(quán)力的有限性;憲法對(duì)消極權(quán)利的宣告，是國家權(quán)力的不作為義務(wù);憲法對(duì)積極權(quán)利的宣告，則是國家權(quán)力的作為義務(wù);國家結(jié)構(gòu)形式是國家權(quán)力在縱向上的劃分;政權(quán)組織形式是國家權(quán)力在橫向上的劃分;基本國策條款是國家權(quán)力行使的目標(biāo);國家標(biāo)志條款意味著國家標(biāo)志非依修憲程序不得被變更，等等。對(duì)于憲法中的基本義務(wù)究竟應(yīng)當(dāng)作何解讀，情形較為復(fù)雜，需要進(jìn)行專門的分析。
從已有的研究成果看，我國學(xué)者關(guān)于基本義務(wù)條款的觀點(diǎn)有以下三種：
1.憲法不應(yīng)當(dāng)規(guī)定基本義務(wù)。有學(xué)者從“公民缺少違憲的資格”這一前提出發(fā)，認(rèn)為“憲法不應(yīng)該規(guī)定公民義務(wù)”。[24]但據(jù)統(tǒng)計(jì)，在142個(gè)國家的成文憲法中，規(guī)定公民的基本義務(wù)的占61.2%,[25]可見，在憲法文本中規(guī)定公民的基本義務(wù)是一個(gè)較為普遍的現(xiàn)象。既然如此，憲法學(xué)者就不能以“不應(yīng)該規(guī)定”為托辭，拒絕對(duì)憲法義務(wù)條款的含義進(jìn)行探究。正確的做法應(yīng)當(dāng)是，以憲政精神為指引，對(duì)基本義務(wù)條款進(jìn)行“共時(shí)解釋”。
2.基本義務(wù)條款是對(duì)基本權(quán)利的限制。在我國傳統(tǒng)的憲法學(xué)教科書中，流行著基本義務(wù)與基本權(quán)利具有統(tǒng)一性、一致性，或曰二者不可分離的觀點(diǎn)。[26]按照這種觀點(diǎn)，基本義務(wù)與基本權(quán)利之間存在著相互抵消的關(guān)系。對(duì)于這一解讀存在著如下反證：(1)基本義務(wù)與基本權(quán)利的憲法地位不同。在142個(gè)國家的成文憲法中，集中規(guī)定公民權(quán)利的有55部，占38.7%;集中規(guī)定公民義務(wù)的為0。[27]從一般意義上可以說，基本權(quán)利條款是憲法必不可少的內(nèi)容，而基本義務(wù)條款則不是。(2)基本義務(wù)條款與基本權(quán)利條款的數(shù)量不對(duì)等。除了上述55個(gè)國家憲法只規(guī)定基本權(quán)利、不規(guī)定基本義務(wù)的情形外，即便是在同時(shí)規(guī)定基本權(quán)利和基本義務(wù)的國家的憲法中，基本權(quán)利條款的數(shù)量也是多于基本義務(wù)條款。(3)基本義務(wù)與基本權(quán)利的人憲理由不同。憲法上的基本權(quán)利概念內(nèi)涵著“(基本)權(quán)利先于憲法”、“(基本)權(quán)利先于國家權(quán)力”等政治學(xué)公理，所以，憲法不僅應(yīng)當(dāng)保障列舉的基本權(quán)利，而且應(yīng)當(dāng)保障那些未列舉的基本權(quán)利?；玖x務(wù)人憲始于1789年法國《人權(quán)宣言》，按照起草者的意圖，《人權(quán)宣言》中的“義務(wù)”的確是為公民而設(shè)，但是，世界上的主要法治國家在其憲政實(shí)施中，從來都沒有推導(dǎo)出公民的基本義務(wù)，而只是推導(dǎo)出了公民的基本權(quán)利。近些年，我國有多位學(xué)者對(duì)公民的違憲資格提出質(zhì)疑，[28]這種質(zhì)疑意味著，不應(yīng)當(dāng)將憲法上客觀存在的基本義務(wù)解釋為公民應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，即基本義務(wù)不宜視為對(duì)基本權(quán)利的限制。
3.基本義務(wù)與基本權(quán)利沒有直接關(guān)系。林來梵教授認(rèn)為，基本權(quán)利與基本義務(wù)之間的法律關(guān)系是“具體情形下的對(duì)角關(guān)系”。[29]按照這種理解，基本權(quán)利與國家權(quán)力構(gòu)成一對(duì)憲法學(xué)范疇，基本義務(wù)與國家權(quán)力構(gòu)成一對(duì)憲法學(xué)范疇，而基本權(quán)利與基本義務(wù)之間沒有直接的關(guān)系。基本義務(wù)條款是憲法對(duì)國家權(quán)力的某種要求，也可以說是國家對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行限制的憲法依據(jù)。申言之，基本義務(wù)條款是國家以立法手段對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行限制的憲法依據(jù)，有基本義務(wù)之設(shè)而國家放任公民權(quán)利的濫用則意味著立法機(jī)關(guān)的瀆職。
以上三種觀點(diǎn)中，筆者認(rèn)為，最后一種觀點(diǎn)最為可取。
總之，憲法的全部?jī)?nèi)容都可以理解為對(duì)國家權(quán)力的制約，即憲法以國家權(quán)力為恒定的調(diào)整對(duì)象，它并不直接涉及私人之間的關(guān)系。所以，盡管憲法與其他公法存在著某些區(qū)別(見后述)，但憲法在屬性上仍屬于公法。
五、具有公法屬性的憲法何以成為根本法有學(xué)者擔(dān)心，如果承認(rèn)憲法具有公法性質(zhì)，那么憲法就無法成為私法的立法依據(jù)。[30]劉茂林教授用“法律世界中的世界觀和方法論”來指稱憲法的根本法地位，但他認(rèn)為，將憲法歸人公法會(huì)使憲法的多元價(jià)值墮入單一。[31]童之偉教授也認(rèn)為，將憲法歸人公法，會(huì)割斷憲法與私法的真實(shí)聯(lián)系。[32]筆者認(rèn)為，憲法的公法屬性與其根本法地位并不矛盾;具有公法屬性的憲法，不僅可以成為公法的立法依據(jù)，而且可以成為私法的立法基礎(chǔ)。
(一)憲法作為根本法，歸根結(jié)底是由其功能和性質(zhì)決定的根本法，也稱為基本法，指“確立一個(gè)民族或國家的管理原則的組織法，特指憲法，也稱為組織法”。[33]我國傳統(tǒng)的憲法學(xué)教科書認(rèn)為，憲法之所以是國家的根本法，蓋緣于以下原因：憲法具有最高的法律效力;憲法的制定、修改程序比普通法律嚴(yán)格和復(fù)雜;憲法規(guī)定的是國家的根本制度、根本(基本)原則或根本問題。前兩點(diǎn)所表述的是憲法作為根本法的結(jié)果，將二者視為原因，其實(shí)是因果顛倒。至于第三點(diǎn)，雖不無道理，但令人費(fèi)解：究竟何為根本制度、根本(基本)原則或根本問題?凡寫入憲法的，是否都是根本制度、根本(基本)原則或根本問題?對(duì)此，不同的人肯定會(huì)有不同的理解。在筆者看來，所謂根本制度、根本(基本)原則或根本問題，并非指憲法文本中明文表述出來的那些制度、原則或問題，而是從中抽象出來的、具有高度概括性的制度、原則或問題。能夠稱得上是一個(gè)國家的根本制度、根本(基本)原則或根本問題的，歸結(jié)為一點(diǎn)，就是權(quán)力制約、權(quán)利保障。[34]換言之，憲法之所以能夠稱得上是國家的根本法，是因?yàn)樗哂袡?quán)力制約、權(quán)利保障的功能。
我們還可以從另外的角度對(duì)憲法的根本法地位做出詮釋。筆者十分贊同陳端洪教授借助于“制憲權(quán)”概念來說明憲法的根本法地位的邏輯思路：制憲權(quán)的主體是人民，同時(shí)，制憲權(quán)是一切權(quán)力的來源，故憲法的根本法地位來源于制憲權(quán)。[35]當(dāng)然，這其中的關(guān)鍵問題是：為什么說制憲權(quán)的主體是人民?為什么說制憲權(quán)是一切權(quán)力的來源?這兩個(gè)問題的答案，存在于“人民主權(quán)”(主權(quán)在民)原則之中。除了君主立憲國家、政教合一國家之外，在憲法中確認(rèn)“人民主權(quán)”原則是成文憲法中一個(gè)較為普遍的現(xiàn)象。憲法是唯一的由制憲機(jī)關(guān)以“人民”的名義制定(而非立法機(jī)關(guān)以自己的名義制定)的法律，因此，可以將人民的“主權(quán)”理解為人民的“制憲權(quán)”。由此而展開的邏輯是：人民的主權(quán)，即制憲權(quán)，是制定憲法的權(quán)力，而國家的立法權(quán)是憲法授予(并約束)的權(quán)力之一;由于制憲權(quán)高于立法權(quán)，所以，憲法的地位高于普通法律，被尊為根本法。從這個(gè)角度而言，憲法的根本法地位是由制憲權(quán)的至上性決定的。
(二)憲法具有根本法地位，在于它能夠成為公法、私法的立法依據(jù)或基礎(chǔ)1.憲法與公法的關(guān)系。憲法與行政法、刑法、訴訟法等其他公法既有區(qū)別，又有聯(lián)系。其區(qū)別在于：第一，憲法是從總體上授予并約束國家權(quán)力，而其他公法則是具體地控制國家的行政權(quán)、刑罰權(quán)、司法權(quán)等;第二，憲法上的違憲責(zé)任具有政治性，確定性較低;而其他公法上的違法責(zé)任屬于法律責(zé)任，確定性較高。這些區(qū)別使得憲法與其他公法在法律體系中居于不同的地位。
憲法與其他公法之間的聯(lián)系，可以說是一般與個(gè)別的關(guān)系：憲法從宏觀上規(guī)定了立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)等國家權(quán)力的行使原則，其他公法不過是具體地落實(shí)這些原則而已?？梢哉f，一部憲法，歸根結(jié)底是對(duì)國家權(quán)力既不得越權(quán)、也不得瀆職的要求。從其他公法的視角來看，行政法是授予并約束國家行政權(quán)的法;刑法是授予并約束國家刑罰權(quán)的法;訴訟法是授予并約束國家司法權(quán)的法，等等。同時(shí)，刑法上的罪刑法定原則、刑事訴訟法上的無罪推定原則、行政法上的行政合法性原則等，都具有強(qiáng)烈的價(jià)值屬性，只有從憲法學(xué)角度才能得到最終的理論說明。鑒于憲法與其他公法之間的這種緊密聯(lián)系，我們可以說，憲法是其他公法的直接的立法依據(jù)，甚至可以說憲法是其他公法的實(shí)施細(xì)則。
2.憲法與私法的關(guān)系。將憲法定位為公法，它與私法在調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法方面會(huì)有很大的差別，那么，具有公法屬性的憲法能否成為私法的立法基礎(chǔ)呢?有學(xué)者恰當(dāng)而明白地指出了憲法與民法(私法)的關(guān)系：民法以市民社會(huì)為生存領(lǐng)域和規(guī)范空間。但是，民法在控制國家權(quán)力培育市民社會(huì)方面，存在著功能供給不足的缺陷。市民社會(huì)的培育需要憲法對(duì)國家權(quán)力進(jìn)行控制，憲法對(duì)國家權(quán)力控制得越嚴(yán)密，市民社會(huì)的空間就越寬廣，民法規(guī)范的空間也就越大。若國家權(quán)力脫離了憲法的控制，市民社會(huì)難以生存，民法的規(guī)范空間也就越小。[36]由于民法(私法)同樣是國家權(quán)力—立法權(quán)的產(chǎn)物，民法(私法)的質(zhì)量高低同樣是憲法對(duì)立法權(quán)既授予又約束這雙重功能的直接反映。因此，私法對(duì)憲法存在著依賴關(guān)系而非疏離關(guān)系。有民法學(xué)者謂民法與憲法關(guān)系呈現(xiàn)出“徑渭分明的二元格局”、“民法典(具有)相對(duì)于政治體制的中立性”、“在德國民法典的編纂中，與憲法的關(guān)系問題完全被擱置在一邊，未加考慮”[37]云云，其失誤就在于沒有看到這一點(diǎn)。但是，憲法與私法的關(guān)系又不像憲法與公法的關(guān)系那樣密切和直接。就憲法與私法的關(guān)系而言，私法或許真的不應(yīng)被視為憲法的實(shí)施細(xì)則。
3.憲法作用于公法、私法的機(jī)制。憲法通過宣告消極的基本權(quán)利，以規(guī)定國家權(quán)力的不作為義務(wù)的形式確定私法關(guān)系領(lǐng)域的范圍;同時(shí)，憲法通過宣告積極的基本權(quán)利和基本義務(wù)，以規(guī)定國家權(quán)力的作為義務(wù)的形式確定公法關(guān)系的范圍。這樣，盡管憲法屬于公法，但卻通過規(guī)定國家權(quán)力的不作為義務(wù)和作為義務(wù)來調(diào)整公法、私法兩個(gè)法域。公法、私法調(diào)整范圍之間此消彼長的關(guān)系，取決于憲法所宣告的基本權(quán)利與基本義務(wù)之間的動(dòng)態(tài)關(guān)系。因此，憲法不僅是其他公法的立法依據(jù)，而且是私法的立法基礎(chǔ)。憲法作用于公法、私法的機(jī)制直接體現(xiàn)為憲法對(duì)立法權(quán)的作用。借用童之偉教授的觀點(diǎn)，我們可以將這一機(jī)制概括為：立法機(jī)關(guān)在創(chuàng)制公法時(shí)，其對(duì)國家權(quán)力的設(shè)置必須遵循“憲法無授權(quán)即是禁止”的原則;在創(chuàng)制私法時(shí)，其對(duì)個(gè)人權(quán)利的態(tài)度應(yīng)遵循“憲法未禁止即屬可行”的原則。[38]
六、憲法是唯一的根本法憲法是唯一的由制憲機(jī)關(guān)以“人民”的名義制定的法律，這便排除了一個(gè)國家有兩部或多部根本法的可能性。民法學(xué)者試圖從法的重要性、常用性出發(fā)來論證民法的根本法地位，是對(duì)根本法概念的誤讀。而從“民法的產(chǎn)生早于憲法”這一前提來論證民法的根本法地位，則注定是徒勞的。[39]從一般意義上說，憲法所處的獨(dú)一無二的根本法地位可通過以下兩種方式體現(xiàn)出來。
1.憲法文本的宣示。在世界上142個(gè)國家的成文憲法中，規(guī)定了憲法與普通法律關(guān)系的有122部，占85.9%;規(guī)定憲法比普通法律具有更高的法律地位的，有95部，占66.9%。[40]憲法宣告自己是國家的根本法，堪稱是一種普遍現(xiàn)象。這種方式又分為三種類型：(1)在憲法文本中使用“根本法”、“最高法規(guī)”術(shù)語。例如，我國現(xiàn)行《憲法》“序言”第13自然段宣告“本憲法……是國家的根本法，具有最高的法律效力”;1992年《越南社會(huì)主義共和國憲法》第164條規(guī)定“越南社會(huì)主義共和國憲法是國家的根本法并具有最高法律效力。一切其他法律文件必須符合憲法”;1946年《日本國憲法》第98條第1款規(guī)定“本憲法為國家最高法規(guī)，凡與本憲法條款相違反的法律、法令、詔敕以及有關(guān)國務(wù)的其他行為之全部或一部，一律無效”，等等，都是此種方式的典型表現(xiàn)。(2)在憲法名稱中使用“根本法”、“基本法”術(shù)語。例如，1918年《蘇俄憲法》,1924年、1936年、1977年《蘇聯(lián)憲法》，以及1978年《俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會(huì)主義共和國(根本法)》，都在標(biāo)題中標(biāo)明“憲法(根本法)”字樣;1949年《德意志聯(lián)邦共和國基本法》的標(biāo)題，也都表明了憲法的根本法地位。(3)在憲法名稱和憲法文本中都不使用“根本法”、“最高法規(guī)”、“基本法”術(shù)語，而是在文本中宣稱憲法具有高于普通法律的效力。如1974年《南斯拉夫社會(huì)主義聯(lián)邦共和國憲法》第206條規(guī)定：“共和國憲法和省憲法不得違反南斯拉夫社會(huì)主義共和國聯(lián)邦共和國憲法。一切法律以及社會(huì)政治共同體機(jī)關(guān)的其他條例和一般文件，以及聯(lián)合勞動(dòng)組織、其他自治組織和共同體的一般自治文件，必須同南斯拉夫社會(huì)主義聯(lián)邦共和國憲法一致。”
當(dāng)然，憲法文本這種自我加冕性質(zhì)的宣示，僅具有形式意義。盡管如此，這種宣示所表達(dá)的是民主憲政潮流中一種具有普遍性的、最低限度的政治共識(shí)，是多數(shù)文明國家共有的一種政治姿態(tài)。我國依據(jù)普通法律修改憲法的現(xiàn)實(shí)，是一種由多種原因造成的不正?，F(xiàn)象。盡管這種現(xiàn)象可能還會(huì)延續(xù)下去，但作為法律學(xué)人，我們不應(yīng)以“良性違憲”為托辭對(duì)此提供辯護(hù)。
2.違憲審查制度的確立。政治國家既可立法，又可廢法，故無論私權(quán)本身，還是私法本身，都無法抵御國家權(quán)力對(duì)私人自治領(lǐng)域的非法侵入。因此，違憲審查制度就成了確保憲法之根本法地位的必不可少的制度設(shè)置。違憲審查制度的確立，最常見的是以下兩種方式：(1)在憲法文本中確立違憲審查制度。這種方式以憲法中確立了專門的違憲審查機(jī)構(gòu)為標(biāo)志。在憲法中確立一個(gè)專門的違憲審查機(jī)構(gòu)，與單純地宣告憲法是根本法或者具有最高的法律效力相比，具有更強(qiáng)的實(shí)質(zhì)意義。在世界各國的憲法中，專門的違憲審查機(jī)構(gòu)有眾多的名稱，如德國、意大利、葡萄牙等國憲法稱之為“憲法法院”，法國憲法稱之為“憲法委員會(huì)”，韓國憲法稱之為“憲法裁判所”，阿拉伯聯(lián)合酋長國臨時(shí)憲法稱之為“最高法院”，古巴共和國憲法稱之為“全國人民政權(quán)代表大會(huì)”，等等。當(dāng)然，憲法文本本身并不能確保違憲審查制度的實(shí)效。(2)通過憲法判例確立違憲審查制度。此種類型的違憲審查制度是在實(shí)踐中形成的，因而是富有實(shí)效的，以美國最為典型。
七、結(jié)語憲法是公法，謂其屬性，是相對(duì)于私法而言;憲法是根本法，謂其在整個(gè)法律體系中的地位，是相對(duì)于普通法律而言。將根本法與公法、私法(以及社會(huì)法)并列，其實(shí)是混淆了兩種不同的法律分類。
憲法既不能“超越”公法、私法的劃分(所謂憲法既不是公法，也不是私法)，也不能“穿越”公法、私法的劃分(所謂憲法既是公法，也是私法)。由其內(nèi)容和調(diào)整方法所決定，憲法具有公法屬性;由其功能和性質(zhì)所決定，憲法是國家的根本法。具有公法屬性的憲法，不僅是公法的立法依據(jù)，而且可以充當(dāng)私法的立法基礎(chǔ)，憲法因此而成為國家唯一的根本法。德國行政法學(xué)者奧托·邁耶所謂“憲法易逝，行政法永存”，以及中國個(gè)別民法學(xué)者所謂“民法根本法論”、“民法帝國主義”等論調(diào)，都不過是個(gè)別學(xué)者偏狹的法學(xué)觀的反映。
【注釋】
[1]參見梁慧星：《物權(quán)法草案的若干問題》，《中國法學(xué)》2007年第1期;梁慧星：《〈物權(quán)法〉若干問題》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第1期;徐國棟：《民法典與民法哲學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版;趙萬一：《從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)》，《中國法學(xué)》2006年第1期。
[2]參見劉茂林、石紹斌：《憲法是法律世界中的世界觀和方法論—兼對(duì)“憲法是公法的質(zhì)疑”》，《法商研究》2006年第1期。
[3]參見夏正林整理：《“民法學(xué)與憲法學(xué)學(xué)術(shù)對(duì)話”紀(jì)要》，《法學(xué)》2006年第6期。
[4]參見童之偉：《憲法民法關(guān)系之實(shí)像與幻影—民法根本說的法理評(píng)析》，《中國法學(xué)》2006年第6期。
[5]參見趙明、謝維雁：《公、私法的劃分與憲政》，《天府新論》2003年第1期;張千帆：《論憲法效力的界定及其對(duì)私法的影響》，《比較法研究》2004年第2期;孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第4期。
[6]參見汪習(xí)根：《公法法治論—公、私法定位的反思》，《中國法學(xué)》2002年第5期。
[7]“私法至上論”亦可換言為“民法至上論”，其典型表述是“民法根本法說”、“民法帝國主義”。對(duì)于這些論調(diào)的介紹與歸納，可參見前注[4]，童之偉文。
[8]夏勇：《法治與公法》，載夏勇主編：《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第601頁。
[9]參見葉秋華、王云霞主編：《大陸法系研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第100～102頁。
[10]如著名民法學(xué)者徐國棟認(rèn)為：“公法的目的，在于憑借國家權(quán)力去獲取公益。”徐國棟：《民法典與權(quán)力控制》，《法學(xué)研究》1995年第1期。
有關(guān)憲法系?？飘厴I(yè)論文篇三
《 強(qiáng)化人大預(yù)算審議權(quán)的路徑選擇 》
【摘要】人大對(duì)政府預(yù)算草案進(jìn)行審查和批準(zhǔn)是憲政的基本要求，也是預(yù)防腐敗、增進(jìn)民眾信任、建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的重要保障。但目前人大審議預(yù)算草案的程序欠缺、預(yù)算信息透明度低、初步審查法律后果不明、人大審議時(shí)間過短、人大代表缺少修正權(quán)等因素直接限制了人大監(jiān)督作用的發(fā)揮。我國可以從明確預(yù)算審議的程序，強(qiáng)化預(yù)算信息的公開，使預(yù)算的初步審查法制化，并賦予代表對(duì)預(yù)算案的修正權(quán)等路徑出發(fā)，既避免對(duì)人大制度作激進(jìn)調(diào)整，又切實(shí)發(fā)揮人大對(duì)預(yù)算的審批權(quán)。
【關(guān)鍵詞】預(yù)算審議;審議程序;修正權(quán);預(yù)算信息公開
一、問題的提出在經(jīng)濟(jì)匱乏的年代，政府掌握的公共資金有限，人們一般也就不會(huì)十分關(guān)心公共財(cái)政的問題。但隨著中國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，政府掌握的公共資金數(shù)目驚人，政府開支動(dòng)輒上萬億;民主法治建設(shè)進(jìn)程的不斷推進(jìn)又使民眾的權(quán)利意識(shí)、監(jiān)督意識(shí)得以加強(qiáng)，政府財(cái)政的安排就不可避免地成為各方利益主體矚目的焦點(diǎn)。在公眾與媒體的聚集之下，公共財(cái)政開支領(lǐng)域的諸多怪現(xiàn)象便逐漸暴露，引發(fā)了公眾的質(zhì)疑與不滿。怪象之一：據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)，1995～2006年，國家財(cái)政支出中行政管理費(fèi)由996.54億元增加到7571.05億元，12年間增長了6.60倍;行政管理費(fèi)用占財(cái)政總支出的比重從在1978年僅為4.71%，到2006年上升到18.73%。這一數(shù)據(jù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出日本的2.38%、英國的4.19%、韓國的5.06%、法國的6.5%、加拿大的7.1%以及美國的9.9%。[1]2009年北大教授王錫鋅在作客中央電視臺(tái)的《新聞1+1》節(jié)目時(shí)更披露：我國的公款吃喝、公車使用和公款出國的費(fèi)用接近9000億。與此同時(shí)，我國的社會(huì)保障制度卻遲遲建立不起來，公共醫(yī)療服務(wù)嚴(yán)重不足，教育經(jīng)費(fèi)匱乏，政府大力宣傳“希望工程”鼓勵(lì)民眾資助貧困孩子上學(xué)。怪象之二：2008年末4萬億經(jīng)濟(jì)刺激計(jì)劃出臺(tái)后，由于4萬億的具體流向和決定程序不甚明晰，結(jié)果國家發(fā)改委周邊旅館很快爆滿，各地都在“跑部錢進(jìn)”，幾乎每個(gè)省都挑燈夜戰(zhàn)，在短時(shí)間內(nèi)拿出了上百個(gè)項(xiàng)目，以期搭上“4萬億”這趟便車。[2]怪象之三：每年臨近歲末，都會(huì)出現(xiàn)中央各部委和各級(jí)政府突擊花錢的現(xiàn)象，據(jù)媒體報(bào)道，2007年11月初，大部分中央部委只花掉了總預(yù)算的六成多，各地政府只花掉了總預(yù)算的七八成，一年一度的年底“突擊花錢”又不可避免地發(fā)生了。[3]于是，各項(xiàng)不必要的修建工程紛紛上馬，剛鋪過的道路掘開重鋪，剛修整過的花圃推掉重來。
上述怪象的出現(xiàn)說明我國在經(jīng)濟(jì)改革不斷推進(jìn)、公共資金快速積累的同時(shí)，相應(yīng)的政治制度、法律制度卻未能隨之作出有效的調(diào)整。目前，無論是在公共資金的收入還是支出上，強(qiáng)大的行政權(quán)仍然處于主導(dǎo)地位，人大對(duì)預(yù)算的決定、預(yù)算的支出、預(yù)算的審查等問題長期處于弱監(jiān)督狀態(tài)，預(yù)算的法制化程度較低。如此一來，缺乏有效監(jiān)控的政府財(cái)政權(quán)被濫用、亂決策、亂花錢的現(xiàn)象也就在所難免。但這種財(cái)政上混亂、失控的局面與法治國家的應(yīng)然財(cái)政秩序相距甚遠(yuǎn)，既不利于在涉及國家財(cái)富的動(dòng)用、支出等問題上落實(shí)人民主權(quán)原則，也不利于人民代表大會(huì)制度的真正實(shí)施，必須加強(qiáng)對(duì)該問題的研究，為人民代表大會(huì)行使這一權(quán)力提供憲法理論根據(jù)，[4]建立起一套完整統(tǒng)一、公開透明、公正民主的預(yù)算制度。
二、強(qiáng)化人大對(duì)預(yù)算的審批權(quán)是憲政的基本要求人民主權(quán)原則是近現(xiàn)代各國憲法公認(rèn)的基本原則，也是各國憲法發(fā)展和憲政制度的根本價(jià)值取向之一。集中體現(xiàn)人民主權(quán)原則的憲法一般都規(guī)定了代議制，將它作為實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)的具體途徑。根據(jù)人民主權(quán)原則，政府的權(quán)力來自于人民，政府只是受托行使公共管理和公共服務(wù)的權(quán)力，為公民提供良好的社會(huì)秩序，保障公民更好地享受自己的權(quán)利，并為公民提供盡可能多的公共服務(wù)。簡(jiǎn)言之，權(quán)力來源于權(quán)利，按照社會(huì)正義的要求，它應(yīng)當(dāng)服務(wù)于權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與增長。[5]因此，政府的一切行為都必須向人民負(fù)責(zé)，人民應(yīng)當(dāng)直接或間接成為管理其自身事務(wù)的立法者和政策制定者，[6]任何法律、公共政策的制定都應(yīng)當(dāng)具有民意的基礎(chǔ)。
在諸多公共政策中，最需要民意基礎(chǔ)的無疑就是公共財(cái)政資金的征收和使用。因?yàn)槿藗兟?lián)合成為國家和置身于政府之下的重大和主要目的，就是保護(hù)他們的財(cái)產(chǎn)。[7]政府的每一分錢都來自于納稅人的財(cái)產(chǎn)，稅收的增加就意味著人民手中可支配貨幣的減少，而人民之所以愿意交納稅款，形成公共資金，是希望政府能“聚眾人之財(cái)，辦眾人之事”，為人民提供更好的福利。如果政府收取稅款，形成公共資金后，卻不讓人民了解這些錢的具體支出情況，更不讓人民對(duì)花費(fèi)這些錢的計(jì)劃發(fā)表意見，隨意使用公共資金，則人民的財(cái)產(chǎn)權(quán)就受到了侵害，其保護(hù)自己財(cái)產(chǎn)、獲得更大福利的需求無法得以滿足，人民主權(quán)、責(zé)任政府的原則也無從顯現(xiàn)。因此，由人民代表組成的“國會(huì)應(yīng)擁有權(quán)力來決定如何以及何時(shí)應(yīng)為這些目的而運(yùn)用資金。”[8]通過議會(huì)對(duì)政府預(yù)算的充分討論、審查與批準(zhǔn)，使政府與公眾之間通過對(duì)話來求得共識(shí)，才能使政府的目標(biāo)與公眾的需求相符合，保證資源的公平分配以及政府權(quán)力運(yùn)作的正當(dāng)性。
另一方面，“權(quán)力有作惡的濫用的自然本性”，[9]是不得已存在之惡，人民必須時(shí)刻通過法律保持對(duì)行政權(quán)的警惕和控制。而人民對(duì)行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督的最重要、最有效途徑就是對(duì)通過議會(huì)對(duì)政府預(yù)算的審批與掌控。因?yàn)?ldquo;公民權(quán)利和國家權(quán)力最終都以物質(zhì)財(cái)富為基礎(chǔ)，都是物質(zhì)財(cái)富在一定歷史條件下的轉(zhuǎn)化形式。”[10]財(cái)政資金是行政權(quán)力整個(gè)機(jī)構(gòu)運(yùn)作的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，它就象政府機(jī)體內(nèi)的血液，支撐著一切政府活動(dòng)的進(jìn)行。只有掌握了政府的“經(jīng)濟(jì)命脈”，確保公共資金支出過程中的正規(guī)、準(zhǔn)時(shí)和忠實(shí)，才能截?cái)嗾块T濫用權(quán)力的物質(zhì)來源，保證國家權(quán)力只用于提供公共服務(wù)，實(shí)現(xiàn)對(duì)各項(xiàng)政府權(quán)力的有效監(jiān)控。如果公眾無法通過審查政府預(yù)算草案來確保財(cái)政的公共性，就無法保證國家權(quán)力的公共性，也就談不上限制政府和憲政精神。所以，有學(xué)者指出：“政府是否真正受制于憲法，是否為有限政府，是否能將政府行為限定在法制化軌道，其根本在于國家的財(cái)政權(quán)是否真正掌握在人民手中，而不是在政府自己手中。”[11]美國聯(lián)邦黨人漢密爾頓也認(rèn)為：“掌握國庫的權(quán)力可以被認(rèn)為是最完善和最有效的武器，任何憲法利用這種武器，就能把人民的直接代表武裝起來，糾正一切偏差，實(shí)行一切正當(dāng)有益的措施。”[12]布倫南和布坎南甚至認(rèn)為：“財(cái)政約束實(shí)際上可以代替選舉約束，也就是說，即使在選舉約束失效時(shí)它們?nèi)匀挥行А?rdquo;[13]
也許正是出于對(duì)預(yù)算的重視，英語中表述政府責(zé)任時(shí)所使用的單詞是“Accountability”而非一般的“Responsibility”或“Liability”。“Accountability”一詞來源于“Account”，而“Account”本指“帳目”、“計(jì)算”、“說明”，[14]本義側(cè)重于可以從數(shù)量上予以計(jì)算、衡量和說明，會(huì)計(jì)師Accountant也來自于同一詞根?？梢?，“責(zé)任政府”的首要要求就是政府的帳目——即公共資金的收支應(yīng)是透明、可計(jì)算、可說明，受人民監(jiān)督和控制的。
正因?yàn)閷?duì)公共財(cái)政的控制如此重要，西方近代資產(chǎn)階級(jí)與王權(quán)的斗爭(zhēng)首先奪取的就是對(duì)公共財(cái)政的控制權(quán)，西方的議會(huì)也正是在與王權(quán)不斷爭(zhēng)奪公共財(cái)政的控制權(quán)中，才最終確立起其政治地位的。“立憲政治(議會(huì)政治)的歷史可以說是現(xiàn)代預(yù)算制度的成立史”。[15]1215年的英國《大憲章》就國王與臣民的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系確立了具有現(xiàn)代意義的原則和法度，其首要的一項(xiàng)就是稅收須經(jīng)納稅人批準(zhǔn)的原則。批稅權(quán)成功地限制了國王以各種形式非法征取臣民財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，從源頭上制約了行政權(quán)濫用的沖動(dòng)?？梢哉f，議會(huì)就是因公共財(cái)政而產(chǎn)生，對(duì)公共財(cái)政的控制也是議會(huì)的主要職責(zé)。故英諺稱，“稅收是代議制之母。”1640年，議會(huì)與王權(quán)之問的暴力抵抗——英國資產(chǎn)階級(jí)革命又確定了財(cái)政支出必須由代表資產(chǎn)階級(jí)利益的下議院批準(zhǔn)的原則，即政府預(yù)算必須經(jīng)議會(huì)審議批準(zhǔn)，議會(huì)有權(quán)對(duì)政府預(yù)算進(jìn)行修正。到17世紀(jì)末期，國家預(yù)算基本形成。19世紀(jì)中葉，議會(huì)對(duì)財(cái)政權(quán)的控制最終得以實(shí)現(xiàn)。至此，英國出現(xiàn)了世界上第一個(gè)完整的、現(xiàn)代意義上的國家預(yù)算。預(yù)算不但對(duì)財(cái)政具有嚴(yán)密的控制權(quán)，也形成為指導(dǎo)、監(jiān)督及批評(píng)一切行政活動(dòng)的最有效工具。[16]可以說，在近代英國，代議制之所以能成功地制約國王的行政權(quán)力，從根基上講就是建立在對(duì)國家財(cái)政的控制上，而“議會(huì)也最終成為英國憲政不可缺少的組成部分”。[17]
英國的代議制憲政模式，基本上奠定了近代西方國家憲政模式的藍(lán)本。近代美國、法國等西方國家都是通過效仿英國而走上代議制模式憲政道路的，而它們所遵循的議會(huì)與行政的分權(quán)也都貫穿著議會(huì)對(duì)國家財(cái)政給予監(jiān)管的憲政原則。[18]目前，幾乎所有的民主政治國家都十分強(qiáng)調(diào)議會(huì)對(duì)政府預(yù)算的控制權(quán)。盡管各國議會(huì)對(duì)政府預(yù)算案的審議、修正能力大小有所區(qū)別，但綜觀世界各國，幾乎所有的國家都允許議會(huì)對(duì)政府預(yù)算進(jìn)行審議，議會(huì)亦有權(quán)對(duì)之提出修正意見。司以毫不夸張地說，議會(huì)有權(quán)通過審議、修正政府財(cái)政預(yù)算來實(shí)現(xiàn)對(duì)公共財(cái)政的控制是實(shí)現(xiàn)憲政目標(biāo)的重要保障。
三、我國人大預(yù)算審批權(quán)虛置的原因分析《中華人民共和國憲法》明確規(guī)定我國是人民民主專政的社會(huì)主義國家，[19]國家的一切權(quán)力屬于人民，人民通過全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)行使國家權(quán)力。[20]與之相適應(yīng)，我國的《憲法》和《預(yù)算法》也都明確規(guī)定全國人大和地方各級(jí)人大有權(quán)代表人民“審查和批準(zhǔn)”政府提出的財(cái)政預(yù)算草案。[21]但在實(shí)踐中，人大對(duì)政府預(yù)算的審查卻缺少“剛性”，從中央到地方，各級(jí)人大對(duì)政府預(yù)算基本都是一次通過，“政府給什么看什么，說什么聽什么，報(bào)什么批什么”，“過場(chǎng)”走得有條不紊，代表在迷糊中舉手為預(yù)算履行合法手續(xù)。[22]現(xiàn)實(shí)中，人大打回政府預(yù)算或迫使政府預(yù)算作出較大調(diào)整的消息鮮有耳聞。[23]有長期關(guān)注和參與預(yù)算改革的學(xué)者坦言：目前在財(cái)政預(yù)算審議方面，人大還是“橡皮圖章”。[24]那么，為何法律的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)的操作會(huì)有如此大的反差?之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因何在?
(一)人大預(yù)算審批的程序規(guī)則缺失人大預(yù)算審批權(quán)的長期虛置首先恐應(yīng)歸因于人大預(yù)算審批程序的基本缺位。盡管《憲法》、《預(yù)算法》規(guī)定了人大有權(quán)對(duì)預(yù)算草案進(jìn)行審查，但由于長期以來，在“重實(shí)體、輕程序”觀念下，人們認(rèn)為人民代表大會(huì)制只是實(shí)體法的組成部分，而非程序法所包括的內(nèi)容，只要能得到公正的結(jié)果，關(guān)于程序怎么設(shè)計(jì)以及是否遵守程序，則無關(guān)緊要。[25]結(jié)果是自1954年第一屆全國人大第一次會(huì)議召開后的35年中，全國人大一直是在無議事規(guī)則的狀態(tài)下行使權(quán)力的。無論是《憲法》、《預(yù)算法》和其他相關(guān)法律、法規(guī)也都沒有對(duì)人大審查預(yù)算草案的程序予以明確，這使得人大對(duì)預(yù)算草案進(jìn)行審查的方式、步驟、順序、時(shí)限均無矩可循。《預(yù)算法》關(guān)于預(yù)算審查和批準(zhǔn)只有短短5個(gè)條文，只涉及各級(jí)政府預(yù)算草案由何主體審批，向何部門備案等實(shí)體問題，而對(duì)審查、批準(zhǔn)的程序問題毫無涉及。這不能不說是《預(yù)算法》這一關(guān)于政府預(yù)算的基本法律的重大立法缺陷。
以全國人大對(duì)預(yù)算草案的審查為例，目前，關(guān)于人大審查預(yù)算草案的程序規(guī)定僅散見于《全國人民代表大會(huì)議事規(guī)則》(以下簡(jiǎn)稱《議事規(guī)則》)和《全國人大會(huì)關(guān)于加強(qiáng)中央預(yù)算審查監(jiān)督的決定》(以下簡(jiǎn)稱《決定》)，但這些規(guī)定的內(nèi)容仍然過于簡(jiǎn)約。根據(jù)《議事規(guī)則》，中央預(yù)算的審查批準(zhǔn)大致分為兩階段：(一)初步審查。全國人大會(huì)會(huì)議舉行的1個(gè)月前，國務(wù)院有關(guān)主管部門應(yīng)就國家預(yù)算及預(yù)算執(zhí)行情況的主要內(nèi)容，向全國人大財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱人大財(cái)經(jīng)委)和有關(guān)的專門委員會(huì)匯報(bào)，由財(cái)經(jīng)委進(jìn)行初步審查。[26](二)大會(huì)會(huì)議審查。全國人大會(huì)會(huì)議期間，財(cái)經(jīng)委根據(jù)各代表團(tuán)和有關(guān)專門委員會(huì)的意見對(duì)中央及地方預(yù)算草案進(jìn)行審查，并提出審查結(jié)果報(bào)告，主席團(tuán)審議通過后，印發(fā)會(huì)議，并將關(guān)于國家預(yù)算和預(yù)算執(zhí)行情況的決議草案提請(qǐng)大會(huì)全體會(huì)議表決。[27]上述規(guī)定只粗疏地規(guī)定了對(duì)預(yù)算草案分為初步審查和大會(huì)審查兩大步驟，并對(duì)初審的時(shí)間做了規(guī)定，但是對(duì)初步審查和大會(huì)審查的具體方式、步驟、順序與時(shí)限的規(guī)定仍是一片空白，缺陷明顯。
首先，缺少對(duì)財(cái)經(jīng)委、人大會(huì)預(yù)算工作委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱預(yù)工委)預(yù)審的具體程序規(guī)定。
目前的人大議事規(guī)則通過財(cái)經(jīng)委、預(yù)工委對(duì)預(yù)算草案的初步審查使人大對(duì)預(yù)算草案的實(shí)際審查提前，具有重要的實(shí)際意義。由于預(yù)工委、財(cái)經(jīng)委具有較強(qiáng)的專業(yè)知識(shí)，并擁有對(duì)預(yù)算草案相對(duì)較為充裕的審查時(shí)間，目前我國人大對(duì)預(yù)算草案切使行使審查權(quán)主要就發(fā)生在初審階段。但是，預(yù)工委和財(cái)經(jīng)委的初審應(yīng)采取何種方式進(jìn)行審議，是否應(yīng)經(jīng)歷一讀、二讀、三讀程序，并無規(guī)定，公眾旁聽、辯論程序、聽證程序等重要的聽取意見的機(jī)制也付諸闕如。這使得財(cái)經(jīng)委、預(yù)工委的初審在很大程度上處于無序化、隨意化、神秘化的狀態(tài)，既不利于初審的法制化與正規(guī)化，也不利于預(yù)算初審階段的公眾參與。此外，《議事規(guī)則》和《決定》目前并未對(duì)初審的法律后果予以明確，財(cái)經(jīng)委、預(yù)工委審查后是僅有權(quán)提出修改建議還是有權(quán)對(duì)預(yù)算草案進(jìn)行批準(zhǔn)或否決?初步審查結(jié)果應(yīng)向哪些對(duì)象進(jìn)行送達(dá)?如果財(cái)經(jīng)委、預(yù)工委提出修改建議，但政府部門拒絕修改該如何處理?目前均難找到相應(yīng)的法律對(duì)策。
其次，目前人大會(huì)議期間對(duì)預(yù)算草案的審查、討論程序匱乏，已有議事規(guī)則又先天不足，嚴(yán)重制約代表審議權(quán)力的行使。
一方面，我國目前的“兩會(huì)”1年只開1次會(huì)議，每次會(huì)議又只有半個(gè)月左右，會(huì)議期間議題較多，代表能夠閱讀、審查財(cái)政預(yù)算草案的時(shí)間非常有限，在此情況下，很難對(duì)預(yù)算草案提出有價(jià)值的意見。如據(jù)《南方都市報(bào)》報(bào)導(dǎo)，今年的“兩會(huì)”上，財(cái)政部在3月5日會(huì)議開幕日才向十一屆全國人大二次會(huì)議提交了關(guān)于2008年中央和地方預(yù)算執(zhí)行情況與2009年中央和地方預(yù)算草案的報(bào)告。在3月5日至3月7日3天時(shí)間里，代表們“3天要審3個(gè)報(bào)告”。據(jù)一位代表回憶，讀報(bào)告花了半天時(shí)間，剩下的2天半，花一大半的時(shí)間評(píng)政府工作報(bào)告，因此，只有1天的時(shí)間看預(yù)算，最后半天的時(shí)間才能討論。[28]在極短的會(huì)議期間內(nèi)，在沒有多方聽取意見、進(jìn)行辯論的基礎(chǔ)上，對(duì)于具有高度專業(yè)性的預(yù)算案進(jìn)行充分的審議，提出有價(jià)值的建議，幾乎是不可能完成的任務(wù)。
另一方面，即使代表提出了有價(jià)值的意見，政府部門該如何對(duì)代表的意見做出反饋，也缺少明確的法律規(guī)則。目前，我國的人民代表大會(huì)采用代表團(tuán)、小組討論審議的議事方式，人大代表只能在分組討論時(shí)對(duì)預(yù)算草案提出修改意見，然后由財(cái)經(jīng)委將意見匯總，向主席團(tuán)提出審查結(jié)果報(bào)告，主席團(tuán)審議通過后，印發(fā)會(huì)議，并將關(guān)于國家預(yù)算和預(yù)算執(zhí)行情況的決議草案提請(qǐng)大會(huì)全體會(huì)議表決。這種分組討論、匯總意見、提出審查報(bào)告的做法存在很多問題：第一，代表的意見能否都在財(cái)經(jīng)委的審查結(jié)果報(bào)告中得以體現(xiàn)?如果代表對(duì)預(yù)算草案的修改意見較多，到底哪些意見應(yīng)被財(cái)經(jīng)委的審查結(jié)果報(bào)告所包涵，哪些則可以省略?遴選標(biāo)準(zhǔn)和程序如何?如果財(cái)經(jīng)委的審查結(jié)果報(bào)告未能如實(shí)、全面反映代表意見該如何處理?第二，主席團(tuán)通過財(cái)經(jīng)委的審查結(jié)果報(bào)告后，政府財(cái)政預(yù)算是否必須在大會(huì)會(huì)期內(nèi)立刻按照審查結(jié)果報(bào)告中提及的建議進(jìn)行修改，再報(bào)請(qǐng)大會(huì)全體會(huì)議表決?由于現(xiàn)在大會(huì)會(huì)期非常短，如果政府部門在大會(huì)會(huì)議期間來不及作出相應(yīng)修改該怎么辦?是必須在會(huì)議議期內(nèi)草草修改提交大會(huì)表決，還是可以在人大會(huì)議閉幕后將修改后的預(yù)算草案報(bào)人大會(huì)審批?亦或事后加開一次人大會(huì)議通過?最后一種情況在某些縣級(jí)人大曾經(jīng)發(fā)生過，但如是在級(jí)別較高的，如省級(jí)人大、全國人大審議時(shí)發(fā)生預(yù)算不通過，加開人大會(huì)議可能會(huì)在實(shí)踐中有很大困難，屆時(shí)該如何操作?第三，如果發(fā)生政府拒絕按審查結(jié)果報(bào)告的全部要求進(jìn)行修改的情況，應(yīng)如何處理?盡管在目前的政治實(shí)踐中，發(fā)生上述可能性的機(jī)率并不大，但仍不能將這些問題徑行忽略。
再次，我國的預(yù)算信息尚不夠透明，人大對(duì)預(yù)算的審批過程也缺少公眾監(jiān)督。
預(yù)算信息全面、準(zhǔn)確、及時(shí)的批露，不僅是人大代表對(duì)政府預(yù)算實(shí)現(xiàn)有效審議的關(guān)鍵，也是社會(huì)公眾參與預(yù)算審議的前提。但目前我國社會(huì)公眾對(duì)預(yù)算信息的了解總體上仍十分困難。根據(jù)以往常規(guī)，我國有關(guān)預(yù)算執(zhí)行情況和預(yù)算草案，每次人大會(huì)議上均作為機(jī)密材料，在開會(huì)前才發(fā)給人大代表，會(huì)議結(jié)束后很快又收回，代表很難深入了解，公眾更無從知曉其內(nèi)容。公眾申請(qǐng)了解預(yù)算信息，政府部門要么以公共預(yù)算屬于機(jī)密，要么以預(yù)算內(nèi)容跟申請(qǐng)人無關(guān)等理由拒絕。這一現(xiàn)象在《政府信息公開條例》公布實(shí)施后有了一定改觀，該條例明確規(guī)定：各級(jí)政府的預(yù)算和決算報(bào)告是需要主動(dòng)公開的“重點(diǎn)政府信息”。與之相適應(yīng)，2007年，廣東省預(yù)算草案封面上首次去掉“秘密”二字。2008年5月27日，深圳市向申請(qǐng)的公民公開了深圳市本級(jí)2008年度部門預(yù)算(草案);10月27日，衛(wèi)生部向申請(qǐng)者公布了一份接近完備的本級(jí)部門預(yù)算。在新中國的歷史上，這兩次回應(yīng)都是第一次。[29]2009年3月20日，財(cái)政部在其官方網(wǎng)站正式公布了經(jīng)第十一屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議審議通過的2009年中央財(cái)政預(yù)算數(shù)據(jù)，這是財(cái)政部首次在全國人民代表大會(huì)審議通過預(yù)算草案的第一時(shí)間將其向社會(huì)公開。[30]但目前仍有很多部門并未按條例要求主動(dòng)公開預(yù)算信息，即使在公眾申請(qǐng)公開時(shí)也予以拒絕。如上海律師嚴(yán)義明關(guān)于請(qǐng)求財(cái)政部公開4萬億投資預(yù)算的申請(qǐng)就被兩次駁回。北京律師楊慧文2009年4月向北京73個(gè)政府部門申請(qǐng)公開“如何花錢”，只得到兩份完整答復(fù)。[31]預(yù)算上網(wǎng)也非普遍做法，大多數(shù)地方的政府預(yù)算，公眾仍是可望而不可即。據(jù)上海財(cái)經(jīng)大學(xué)一學(xué)者主持的中國財(cái)政透明度報(bào)告的評(píng)分，在政府財(cái)政信息透明方面，政府的平均得分只有20分(百分制)。[32]
在預(yù)算信息公開的內(nèi)容上，目前我國不少地方的預(yù)算草案也十分簡(jiǎn)單，盡管我國實(shí)行復(fù)式預(yù)算已有一段時(shí)間，并形成了復(fù)式預(yù)算的基本結(jié)構(gòu)，既預(yù)算科目包括類、款、項(xiàng)、目4個(gè)層次，但政府報(bào)送的預(yù)算草案卻只要求科目列到類、重要的列到款，[33]對(duì)真正體現(xiàn)預(yù)算資金流向的款、項(xiàng)、目3個(gè)層次鮮有涉及。人大代表根據(jù)殘缺的預(yù)算報(bào)告，很難判斷預(yù)算的收支是否合理，只能根據(jù)慣性投票，根本無法切實(shí)行使審批權(quán)。更為嚴(yán)重的問題是，目前政府的收入并沒有完全納入預(yù)算管理，仍有巨額的預(yù)算外資金。有學(xué)者稱，2006年，實(shí)際上政府總收入至少高達(dá)67000億元，占當(dāng)年GDP的32%。而納入預(yù)算的只有39000億元，近28000億元的收入沒有納入預(yù)算內(nèi)管理。這筆巨額資金花到哪里了，從來沒有提交各級(jí)人大審議、批準(zhǔn)和監(jiān)督。再如，上海市14年內(nèi)對(duì)私車車牌進(jìn)行拍賣收入約為137.54億元，這些天價(jià)車牌拍賣費(fèi)也游離于人大監(jiān)督之外，用到哪里去了?至今成謎。[34]
在人大對(duì)審批預(yù)算過程的信息公開上，也同樣不足。盡管我國《議事規(guī)則》規(guī)定，大會(huì)全體會(huì)議設(shè)旁聽席，旁聽辦法另行規(guī)定，[35]但20年過去了，相關(guān)辦法至今未能出臺(tái)?，F(xiàn)實(shí)中，全國人大開會(huì)期間，代表乘坐車輛均由警車開道，人民大會(huì)堂周圍警戒森嚴(yán)，公眾莫說旁聽，連接近都很困難，旁聽權(quán)只能停留于紙上。媒體報(bào)道也將主要精力放在作政府工作報(bào)告上，而對(duì)大會(huì)分組討論一般僅有有限的幾個(gè)鏡頭。這與在美日等預(yù)算法制較為健全的國家，國會(huì)討論通過預(yù)算案，全程公開，公眾可以旁聽，媒體可以報(bào)道，電視臺(tái)直播國會(huì)討論的全程公開形成了較為鮮明的對(duì)比。
可見，盡管我國近年來在政府預(yù)算信息公開方面已經(jīng)有了長足的進(jìn)步，但在預(yù)算信息的公開上，仍可謂任重而道遠(yuǎn)。
最后，目前人大對(duì)政府預(yù)算草案的表決方式也不利于人大審批權(quán)的落實(shí)。
我國預(yù)算長期以來一直采取綜合審批制，即將所有的預(yù)算收支全部集中在一件預(yù)算審批提案中由人大代表投票通過。盡管這種做法簡(jiǎn)化了預(yù)算審批程序，但也會(huì)使得預(yù)算草案局部的不合理影響整體的效果。所以，綜合審批一般不為預(yù)算法制發(fā)達(dá)的國家所用。在綜合審批制下，一旦預(yù)算草案被否決，將會(huì)對(duì)國民經(jīng)濟(jì)的方方面面產(chǎn)生嚴(yán)重影響。即使預(yù)算方案十分合理的部門和項(xiàng)目，其合理的預(yù)算經(jīng)費(fèi)也會(huì)擱淺。因此人大代表一般不敢輕易行使預(yù)算否決權(quán)。[36]這也是實(shí)踐中，我國政府預(yù)算基本都能不做重大修改、一次通過的重要原因之一。但我國進(jìn)行部門預(yù)算制度改革后，預(yù)算草案被細(xì)化到部門和項(xiàng)目，較之以前直觀性已大為增強(qiáng)。[37]完全有條件按部門或項(xiàng)目對(duì)各部門或項(xiàng)目的預(yù)算分別進(jìn)行審查和批準(zhǔn)。但綜合表決制這一已顯落伍的表決方式卻至今仍在沿用。
(二)人大代表對(duì)預(yù)算草案的修正權(quán)缺失除了審批程序方面的諸多問題，我國人大預(yù)算審批權(quán)被虛置的另一個(gè)重要原因在于目前的《預(yù)算法》和相關(guān)法律、法規(guī)只賦予了人大對(duì)政府預(yù)算草案的審查和批準(zhǔn)權(quán)，卻并沒有賦予人大對(duì)政府預(yù)算草案的修正權(quán)，再加上目前對(duì)政府預(yù)算草案的表決實(shí)行綜合審批制，人大代表即使對(duì)政府預(yù)算草案的部分項(xiàng)目不滿意，也無法對(duì)該部分提出修正案，而只能提出修改建議。修正案與修改建議本質(zhì)一致，都是對(duì)某問題的修改意見，卻具有截然不同的法律后果。當(dāng)符合一定法定人數(shù)要求的代表對(duì)預(yù)算草案的部分項(xiàng)目提出修正案后，經(jīng)過表決程序，該修正案就能直接具有法律拘束力，預(yù)算案中的相應(yīng)部分就必須按被通過的修正案所確定的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整。而目前人大代表所擁有的修改建議權(quán)曾并不具備這樣的法律效果。代表雖然可以建議，但其修改意見必須被財(cái)經(jīng)委的審查結(jié)果報(bào)告所采納，并進(jìn)而為關(guān)于國家預(yù)算和預(yù)算執(zhí)行情況的決議草案所反應(yīng)，才有司能對(duì)預(yù)算產(chǎn)生影響。如果代表所提出的意見并未在關(guān)于國家預(yù)算和預(yù)算執(zhí)行情況的決議草案中得以體現(xiàn)，即使代表對(duì)政府預(yù)算草案的部分內(nèi)容不滿意，還是只能對(duì)預(yù)算進(jìn)行整體批準(zhǔn)或否決。而整體否決在中國的政治體制下，既不現(xiàn)實(shí)也不必要。有評(píng)論就稱，在人民代表大會(huì)上行使否決權(quán)，中國目前的條件尚不成熟。“除了技術(shù)原因外，個(gè)人意識(shí)也跟不上，最為關(guān)鍵的是，他們可能會(huì)因此利益受損。”[38]所以，許多對(duì)預(yù)算草案不滿意的代表在表決時(shí)仍不得不無奈地投贊成票。但這樣的整體通過卻使人大對(duì)預(yù)算審批的重要權(quán)力落空，既有損人大的權(quán)威，也不利于對(duì)政府財(cái)政權(quán)力的有效監(jiān)控。
審議預(yù)算本是民主國家議會(huì)最重要的權(quán)利。而我國現(xiàn)行預(yù)算法律法規(guī)中預(yù)算審批程序的不明確、人大會(huì)議會(huì)期過短、議題過多、人大代表缺少對(duì)預(yù)算草案修正權(quán)等因素卻使得很多人大代表在審查預(yù)算草案時(shí)心有余而力不足。“兩會(huì)”最主要的事情本應(yīng)是審議預(yù)算和立法，但現(xiàn)實(shí)中，聽取和討論政府工作報(bào)告卻往往成了中心議題。其實(shí)，正如有學(xué)者所指出的：“政府工作報(bào)告是過去的總結(jié)和將來的打算，是一個(gè)政策宣言。政策要靠錢才能落實(shí)，所以重點(diǎn)應(yīng)是審議預(yù)算。”[39]讓預(yù)算成為人大議事的中心議題，應(yīng)成為當(dāng)前人大改革的重要目標(biāo)。
四、強(qiáng)化人大預(yù)算審議權(quán)的路徑選擇既然強(qiáng)化人大對(duì)政府預(yù)算的審議是憲政的基本要求，也是建設(shè)責(zé)任政府，建立“對(duì)話、合作”的政府與民眾關(guān)系，建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的重要保障，就應(yīng)當(dāng)將人大對(duì)政府預(yù)算的審議權(quán)力從沉睡中“激活”，使其真正發(fā)揮作用，從源頭上斬?cái)酁E用公共資金、公共權(quán)力的渠道。但在選擇強(qiáng)化人大預(yù)算審議權(quán)的現(xiàn)實(shí)路徑時(shí)，現(xiàn)階段即對(duì)現(xiàn)有的人民代表大會(huì)制度做激進(jìn)的改革，從代表構(gòu)成、會(huì)議議期等方面徹底改革現(xiàn)有制度可能尚不具備條件，更具可行性和操作性的當(dāng)是立足于現(xiàn)有制度，從技術(shù)上尋求一定的突破口，進(jìn)行漸進(jìn)式的調(diào)整。這樣既能實(shí)現(xiàn)加強(qiáng)人民代表大會(huì)和全體社會(huì)成員對(duì)政府財(cái)政行為監(jiān)督和控制的目的，又興許能象有的學(xué)者所設(shè)想的那樣，以公共預(yù)算改革這樣一個(gè)“最沒有風(fēng)險(xiǎn)的，又可操作、難度也不大的改革”[40]為契機(jī)，以預(yù)算審議為突破口來切實(shí)改變所謂“議會(huì)不議”的現(xiàn)狀，把政治改革與經(jīng)濟(jì)改革直接銜接起來，緩和對(duì)人民代表大會(huì)體制進(jìn)行根本性重構(gòu)時(shí)所面臨的各種各樣的沖擊力。讓各種政治勢(shì)力和利益群體在編制和審議單純的財(cái)政預(yù)算程序中學(xué)會(huì)競(jìng)爭(zhēng)和妥協(xié)的技巧，逐步提高人民代表真正參與決策的能力，防止社會(huì)的激烈沖突造成民主化的夭折。[41]
(一)預(yù)算信息的公開是人大發(fā)揮監(jiān)督作用的前提人大發(fā)揮預(yù)算審批作用的首要與核心制度就是預(yù)算信息的公開。如果政府的所有收入、支出信息都清晰明了地向公眾公開，接受公眾監(jiān)督，在億萬雙眼睛緊盯官員們?cè)趺椿ㄥX的情況下，違規(guī)和腐敗現(xiàn)象必然會(huì)減少，人大對(duì)預(yù)算草案的審議也能更好地發(fā)揮實(shí)效。
預(yù)算信息的公開應(yīng)該既包括人大審議之前預(yù)算草案信息的公開，也包括人大對(duì)審批預(yù)算過程的信息公開。其中預(yù)算草案信息的公開主要應(yīng)有三方面要求：(1)政府預(yù)算必須全面、準(zhǔn)確地反映政府財(cái)政活動(dòng)的真相，所有財(cái)政收支都應(yīng)當(dāng)在預(yù)算中詳細(xì)批露。政府報(bào)送的預(yù)算草案至少應(yīng)詳細(xì)到項(xiàng)，而不能僅僅列出類或款。特別是對(duì)普通老百姓較為關(guān)注的政府開支，如政府部門“公車使用、公款接待、公款出國”等行政成本支出，應(yīng)在政府預(yù)決算中以較詳細(xì)的類別列出。并且，應(yīng)將目前游離于預(yù)算之外的收入和開支均納入預(yù)算，以杜絕龐大的預(yù)算外資金的濫用。(2)預(yù)算信息應(yīng)該能讓人大代表和納稅人、媒體、分析人士及時(shí)、便捷地獲取。要做出科學(xué)的判斷和決策，僅僅靠人代會(huì)開會(huì)的幾天時(shí)間肯定是不夠的。財(cái)政部門應(yīng)將詳細(xì)預(yù)算在將預(yù)算草案提交財(cái)經(jīng)委和預(yù)工委初審時(shí)也一并交給人大代表，讓他們有充分的時(shí)間審閱、判斷和進(jìn)行必要的調(diào)研。這在目前網(wǎng)絡(luò)極其發(fā)達(dá)的條件下通過給代表發(fā)送電子郵件等方式就能輕易辦到。同時(shí)，預(yù)算草案本不應(yīng)屬于國家秘密，而屬于應(yīng)當(dāng)讓公眾及時(shí)知曉、與公眾切身利益相關(guān)的信息，因此，也應(yīng)通過報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)向社會(huì)公眾提前公開，以使公眾能在初審階段就能了解，并將自己的意見及時(shí)反饋給人大代表，使人大代表得以在人大會(huì)議上代表民眾表達(dá)意見，使預(yù)算中的公眾參與得以實(shí)現(xiàn)。(3)預(yù)算信息必須易于理解、具有可讀性。由于預(yù)算本身涉及很多專業(yè)知識(shí)，如果預(yù)算編得象“天書”，代表看都看不懂，談何審議?因此，政府預(yù)算信息應(yīng)該力求一目了然，用詞避免模糊概念，詳細(xì)說明各種收支的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，為代表和公眾理解預(yù)算信息提供背景知識(shí)。同時(shí)，預(yù)算信息還應(yīng)包括對(duì)上年度財(cái)政資金使用效益的評(píng)估說明，從而為本年度改進(jìn)支出結(jié)構(gòu)提供依據(jù)。
除了預(yù)算草案信息的公開以外，財(cái)經(jīng)委、預(yù)工委對(duì)預(yù)算草案的初審、人大對(duì)預(yù)算草案進(jìn)行會(huì)議審查過程的信息也應(yīng)向公眾公開，包括允許公眾旁聽、對(duì)一些涉及公共利益的重大項(xiàng)目的審議舉行公聽會(huì)，以使公眾及時(shí)了解預(yù)算審議中的熱點(diǎn)、爭(zhēng)點(diǎn)并參與到審議過程。這可以使預(yù)算審議不再成為與公眾距離遙遠(yuǎn)的冷冰冰的政治過程，而是與其切身利益密切相關(guān)的利益博弈，激發(fā)公眾參與的熱情。
(二)人大獲得對(duì)預(yù)算草案的修正權(quán)是人大發(fā)揮作用的關(guān)鍵如前所述，目前我國人大代表對(duì)預(yù)算草案只擁有整體通過權(quán)或整體否決權(quán)，在法律上沒有就預(yù)算草案的部分內(nèi)容提出修正案的權(quán)力。這一規(guī)定使人大的實(shí)際審議能力大打折扣。而從其他國家的經(jīng)驗(yàn)來看，各國的議會(huì)對(duì)政府預(yù)算案的控制權(quán)不僅體現(xiàn)為對(duì)預(yù)算案的審批權(quán)，更體現(xiàn)為對(duì)預(yù)算的修正權(quán)。即議會(huì)可以針對(duì)政府預(yù)算草案中的某些部分提出修改的建議或直接通過修正案?？梢哉f，議會(huì)對(duì)政府預(yù)算的修正權(quán)是現(xiàn)代議會(huì)的核心預(yù)算權(quán)力，直接影響著議會(huì)的預(yù)算能力的大小，是現(xiàn)代議會(huì)不可或缺的權(quán)力。而賦予人大代表針對(duì)預(yù)算草案提出修正案的權(quán)力也是較為適合我國國情的一種做法，這可以對(duì)現(xiàn)階段人大代表只有討論權(quán)而無實(shí)質(zhì)修改權(quán)，分組討論中代表意見無法都被財(cái)經(jīng)委的審查結(jié)果報(bào)告所反應(yīng)等問題一并解決。事實(shí)上，這項(xiàng)改革在某些地方的人大已經(jīng)在進(jìn)行之中，如浙江溫嶺的參與式預(yù)算模式中就包括：5名以上的代表聯(lián)名可以提出預(yù)算修正議案，修正權(quán)限包括：削減、否決、增加，但必須同時(shí)提出其他支出項(xiàng)目的削減，以保持預(yù)算平衡。[42]2009年上海閔行區(qū)人大也開始了相關(guān)試點(diǎn)，但迄今還沒有在縣以上的人大做過。[43]
不少國家對(duì)議會(huì)的修正權(quán)都有一定限制，如英國議會(huì)對(duì)政府提交的預(yù)算案，只能作減額修正，不得為增額修正。德國議會(huì)對(duì)預(yù)算如作出增加收入或減少支出的修正，就不需要政府同意;但如果是減少收入或增加支出則需要政府同意。我國臺(tái)灣地區(qū)所謂的“憲法”第70條也規(guī)定，“立法院”對(duì)“行政院”所提預(yù)算案，不得為增加支出之提議。[44]而有些國家議會(huì)對(duì)政府預(yù)算草案的修正權(quán)力非常大，幾乎不受限制。如在美國，盡管總統(tǒng)享有預(yù)算提案權(quán)，但對(duì)于財(cái)政事項(xiàng)，國會(huì)擁有最終決定權(quán)，對(duì)政府預(yù)算提案擁有完全自由的修正權(quán)(但對(duì)國會(huì)通過的預(yù)算，總統(tǒng)擁有否決權(quán))。[45]我國人大對(duì)預(yù)算草案的修正權(quán)是否應(yīng)有所限制，特別是能否對(duì)支出作增額修正，這一問題還有待于進(jìn)一步的探討。但賦予人大對(duì)政府預(yù)算的減額修正權(quán)則不應(yīng)有任何障礙。
(三)健全人大對(duì)預(yù)算草案的審批程序是人大發(fā)揮作用的重要保障西諺云：正義不僅必須實(shí)現(xiàn)，且須以看得見的方式實(shí)現(xiàn)。正當(dāng)程序是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的必要保證。欲使人大的預(yù)算審批大權(quán)不旁落，必須從程序上予以保障。英美等不少國家都直接將立法程序適用于預(yù)算審批的過程，通過的預(yù)算即成為法案，與議會(huì)通過的其他法律具有同等的法律效力。其預(yù)算審批的程序也都由法律明確規(guī)定，十分嚴(yán)格。如在德國、法國，預(yù)算草案都必須在議會(huì)經(jīng)過“三讀”之后方能通過。在“三讀”過程中，代表各個(gè)黨派的議員可以對(duì)預(yù)算案提出基本看法，財(cái)政部也可進(jìn)行答復(fù)。日本國會(huì)則會(huì)通過全院會(huì)議質(zhì)詢、一般質(zhì)詢、舉行公聽會(huì)等方式聽取意見。[46]此外，無論是在實(shí)行一院制議會(huì)的國家，還是兩院制議會(huì)的國家，預(yù)算的具體審核都是由設(shè)計(jì)院的各種常設(shè)委員會(huì)與其下屬的各種小組委員會(huì)負(fù)責(zé)進(jìn)行，最后才由議會(huì)大會(huì)表決。如美國國會(huì)設(shè)有預(yù)算辦公室，[47]參、眾兩院都設(shè)有預(yù)算委員會(huì)。國會(huì)預(yù)算辦公室負(fù)責(zé)在經(jīng)濟(jì)形勢(shì)預(yù)測(cè)和財(cái)政收入估計(jì)方面給兩院的預(yù)算委員會(huì)提供技術(shù)上的幫助，預(yù)算委員會(huì)則具體組織對(duì)預(yù)算草案的審核。除此之外，參、眾兩院撥款委員會(huì)及其小組委員會(huì)實(shí)際上也在很大程度上行使著預(yù)算審核權(quán)。[48]
結(jié)合國外預(yù)算審批的經(jīng)驗(yàn)，以及我國人大制度的實(shí)際狀況，對(duì)于我國人大的預(yù)算審批程序可以從以下幾個(gè)方面加以完善：
第一，延長預(yù)算討論的審議時(shí)間。各國議會(huì)對(duì)預(yù)算審議時(shí)間一般都較長。美國從總統(tǒng)在每年2月的第一個(gè)周一前將預(yù)算草案提交議會(huì)，到6月30日前，國會(huì)完成年度撥款議案，時(shí)間長達(dá)6個(gè)月。[49]法國議會(huì)從每年10月份的第一周開始審議預(yù)算案，直到12月，議會(huì)審議時(shí)間達(dá)3個(gè)月。德國議會(huì)審議預(yù)算的時(shí)間也有3個(gè)多月。[50]這樣的期限，給了議員較為充分的思考、討論時(shí)間，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)政府預(yù)算的有效監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)公共資金的合理配置。我國人大對(duì)預(yù)算的審議時(shí)間也應(yīng)適當(dāng)延長。盡管我國人大的整體會(huì)期在短期內(nèi)無法改變，但至少應(yīng)當(dāng)適當(dāng)壓縮對(duì)政府工作報(bào)告的討論，將對(duì)預(yù)算的審議時(shí)間從目前僅有半天的討論時(shí)間，延長為2至3天。以確保預(yù)算的審批真正成為人大會(huì)議的中心議題之一。
第二，鑒于我國人大的會(huì)期制度在短期內(nèi)無法改變的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)將預(yù)算初步審查制度納入立法視野，加強(qiáng)財(cái)經(jīng)委和預(yù)工委作為專門機(jī)構(gòu)的職能，為預(yù)算的細(xì)化以及合理化、科學(xué)性進(jìn)行事先審查和把關(guān)。事實(shí)上，近年來，我國已經(jīng)開始注重發(fā)揮人大財(cái)經(jīng)委和預(yù)工委的作用，彌補(bǔ)了人大開會(huì)過短，人大開會(huì)期間難以進(jìn)行切實(shí)有效的審議的缺陷。但即使是財(cái)經(jīng)委和預(yù)工委的初審仍然存在審議時(shí)間過短、討論不充分、缺少公眾參與等問題，再加上相關(guān)委員會(huì)的人員組成、議事規(guī)則不健全等因素的影響，財(cái)經(jīng)委和預(yù)工委對(duì)預(yù)算草案的審議效果仍不能說非常理想。欲進(jìn)一步提高人大會(huì)預(yù)審的效果，可以考慮從以下幾個(gè)方面著手：(1)延長初審時(shí)間。預(yù)算草案應(yīng)在人大開會(huì)之前兩至3個(gè)月即提交財(cái)經(jīng)委和預(yù)工委初審;同時(shí)，相關(guān)信息應(yīng)一并向人大代表和社會(huì)公眾，包括民間團(tuán)體、智庫公開，以便其向人大會(huì)反映有價(jià)值的意見。(2)充分發(fā)揮人大其他專門委員會(huì)和人大會(huì)工作委員會(huì)的作用，如農(nóng)業(yè)與農(nóng)村(工作)委員會(huì)、環(huán)境與資源保護(hù)/環(huán)境與城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)、教科文衛(wèi)委、法制工作委員會(huì)等也應(yīng)可以就各自所涉及領(lǐng)域的預(yù)算部分進(jìn)行初審，再將其意見匯總給財(cái)經(jīng)委和預(yù)工委。(3)適當(dāng)擴(kuò)大財(cái)經(jīng)委和預(yù)工委的規(guī)模，財(cái)經(jīng)委和預(yù)工委的成員應(yīng)具備相應(yīng)的財(cái)經(jīng)知識(shí)、法律知識(shí)，并應(yīng)包括一定的專業(yè)人士，以確保其初審的客觀、中立和專業(yè)性。(4)細(xì)化預(yù)算初審的程序規(guī)則。如對(duì)初審中的聽取意見程序，應(yīng)規(guī)定各專門委員會(huì)和工作委員會(huì)在初審階段，可以就預(yù)算草案中的部分項(xiàng)目舉行座談會(huì)、論證會(huì)、聽取公眾和有關(guān)專業(yè)人士的意見，也可以通過質(zhì)詢、舉行聽證會(huì)等方式，要求財(cái)政部門及相關(guān)政府部門就有關(guān)收支項(xiàng)目的合法性、合理性接受公眾和委員會(huì)的提問，進(jìn)行口頭答辯。在這方面，有些地方如安徽省1999年已制定了《安徽省預(yù)算追加聽證辦法》，對(duì)一些數(shù)額較大、影響面較廣的追加項(xiàng)目，實(shí)行由專家、學(xué)者和相關(guān)部門參加的聽證制度。這一做法值得最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)予以借鑒。此外，為了保證人大代表和社會(huì)公眾的意見能夠在人大會(huì)的初審中得以體現(xiàn)，應(yīng)對(duì)初步審查中對(duì)公眾意見的處理予以規(guī)定。如可規(guī)定，對(duì)某一部門或項(xiàng)目預(yù)算，如有超過一定人數(shù)的人大代表或民眾都提出了相同或類似意見，財(cái)經(jīng)委、預(yù)工委應(yīng)當(dāng)在其初審報(bào)告中對(duì)相關(guān)意見予以反映，并作出答復(fù)。(5)明確初步審查的法律后果。由于預(yù)工委畢竟只是人大會(huì)這個(gè)人大常設(shè)機(jī)構(gòu)的工作部門，財(cái)經(jīng)委也是人大下屬的專門委員會(huì)，其人數(shù)占全體代表的比例極低，如規(guī)定財(cái)經(jīng)委、預(yù)工委的初審可對(duì)預(yù)算草案行使否決權(quán)，未通過初步審查就不能提交人大審批，其結(jié)果可能會(huì)使財(cái)經(jīng)委和預(yù)工委的權(quán)力過大，也會(huì)使我國人大常設(shè)機(jī)構(gòu)委員所具有的代表性和代表權(quán)高于非常設(shè)機(jī)構(gòu)成員的代表性和代表權(quán)這一問題更加凸顯，這在一定程度上已經(jīng)與人民代表大會(huì)制度的真正含義產(chǎn)生了差異，而這種差異也會(huì)影響到人大本身的地位和形象。[51]同時(shí)，盡管不少國家也建立了專門機(jī)構(gòu)行使初步審查權(quán)，但初步審查機(jī)構(gòu)一般都僅有建議權(quán)。因此，財(cái)經(jīng)委、預(yù)工委的初步審查結(jié)論以具備“建議性”而非強(qiáng)制性為宜，但財(cái)經(jīng)委、預(yù)工委應(yīng)形成初步審查報(bào)告，在人大會(huì)議上將初步審查結(jié)果向代表予以報(bào)告，如果有政府拒絕依據(jù)初審意見修改的情形，也應(yīng)一并說明，并可建議代表行使否決權(quán)。如此，雖然財(cái)經(jīng)委、預(yù)工委的初步審查只具備建議權(quán)，但仍能對(duì)政府部門產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的拘束力。
第三，確立分項(xiàng)審批的表決方式。實(shí)行分項(xiàng)審批方式，可以將政府預(yù)算按部門或項(xiàng)目分解為不同部分，由人大逐項(xiàng)審議通過。這可以使人大代表只對(duì)他們認(rèn)為不合理的部門或項(xiàng)目預(yù)算議案投反對(duì)票，而其余的議案則能順利通過。這可以減輕人大代表對(duì)預(yù)算草案遭到整體否決的嚴(yán)重后果的顧慮，從而大膽地行使手中的表決權(quán)，表達(dá)其真實(shí)意思。同時(shí)，分項(xiàng)預(yù)算的否決不僅影響來年的預(yù)算執(zhí)行，而且必然招致法律對(duì)相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員的責(zé)罰。因此，這種方式必然增加預(yù)算編制部門的工作壓力，促使其盡量?jī)?yōu)化預(yù)算草案，科學(xué)合理地編制預(yù)算。[52]此外，分項(xiàng)審批的表決方式也有利于人大集中精力對(duì)某些重點(diǎn)項(xiàng)目，如新增收支項(xiàng)目、涉及巨額財(cái)政資金的項(xiàng)目等，進(jìn)行重點(diǎn)審議，從而更加有的放矢地行使預(yù)算的審批監(jiān)督權(quán)力。
總之，公共財(cái)政是現(xiàn)代民主政府的根基，其核心是代議機(jī)關(guān)掌握國家的預(yù)算審批權(quán)。[53]要真正做到“權(quán)為民所用、情為民所系、利為民所謀”，人民必須能夠看緊政府的“錢袋子”，通過依法管錢來達(dá)到依法治權(quán)的目的。人大作為人民的代表機(jī)構(gòu)，必須在這一過程中切實(shí)發(fā)揮作用，擺脫“橡皮圖章”的尷尬地位，充分行使預(yù)算審批權(quán)，實(shí)現(xiàn)對(duì)財(cái)政權(quán)的有效監(jiān)控。當(dāng)然，科學(xué)、民主、統(tǒng)一的預(yù)算法制的建立還包括預(yù)算的編制、預(yù)算的執(zhí)行監(jiān)督等一系列環(huán)節(jié)的法制化，這些制度與人大的預(yù)算審批制度環(huán)環(huán)相扣，同樣需要理論界予以更多關(guān)注與探討。
【注釋】
[1]參見李煒光：《最重要是公開政府花錢的秘密》，《南方周末》2008年6月26日。
[2]參見王小喬：《四萬億沖刺》，《南方周末》2008年11月19日。
[3]參見洪丹：《荒謬無比的“歲末突擊花錢”》，《南方周末》2007年11月29日;胡澤之、石明霞：《年底突擊花錢是對(duì)納稅人權(quán)利的不尊重》，《人民政協(xié)報(bào)》2008年1月14日。
[4]參見韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第441頁。
[5]參見童之偉主編：《憲法學(xué)》，清華大學(xué)出版社2008年版，第232頁。
[6]參見張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第51頁。
[7]參見(英)洛克：《政府論》下篇，商務(wù)印書館1964年版，第77頁。
[8](美)約塞夫·斯托里：《美國憲法評(píng)注》，毛國權(quán)譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第408頁。
[9](美)格爾哈斯·倫斯基：《權(quán)力與特權(quán)——社會(huì)分層理論》，浙江人民出版社1988年版，第8頁。
[10]童之偉：《法權(quán)與憲政》，山東人民出版社2001年版，第291頁。
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