淺談憲法學(xué)年論文范文
淺談憲法學(xué)年論文范文
憲法文化是指人們對憲法的信仰、觀念、情感,以及受此影響而對憲政制度的選擇,實際上是有關(guān)憲法(政)的心理學(xué)。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的淺談憲法學(xué)年論文范文，供大家參考。
淺談憲法學(xué)年論文范文篇一
《 論信息自決權(quán)作為一項基本權(quán)利在我國的證成 》
【摘要】信息自決權(quán)的精髓在于信息主體對自身信息的控制與選擇，即自我決定的權(quán)利，由公民基于其內(nèi)心、自由地決定其自身信息何時、何地、以何種方式被收集、儲存、處理以及利用的權(quán)利。信息自決權(quán)是我國憲法未明確列舉的基本權(quán)利。我國憲法第 38 條的人格尊嚴(yán)條款有足夠的張力解釋信息自決權(quán)作為一項基本權(quán)利而存在。而作為一項未列舉的基本權(quán)利，我國憲法第 33 條的人權(quán)條款有足夠的空間容納信息自決權(quán)。同時，通過域外憲政實踐與憲法文本足以佐證信息自決權(quán)作為一項基本權(quán)利而存在，其理應(yīng)也成為我國公民的一項基本權(quán)利。但在我國，由于沒有切實有效運作的憲法解釋機制，目前僅能證明的方法是通過現(xiàn)行憲法文本上的邏輯論證與文字演繹。信息自決權(quán)作為一項基本權(quán)利在我國的證成，當(dāng)屬于一種應(yīng)然性意義上的研究。
【關(guān)鍵詞】憲法;信息自決權(quán);基本權(quán)利
基本權(quán)利作為法律論證中的一個重要命題應(yīng)如何證成，是很多學(xué)者關(guān)注的問題，如哈貝馬斯通過對“權(quán)利天賦論”與“權(quán)利國賦論”的批判，以其溝通行動理論為支點重構(gòu)了“權(quán)利互賦論”的基本權(quán)利體系。[1]而阿列克西在一般性的法律論證基礎(chǔ)上，塑造了基本權(quán)利的證成路徑，即規(guī)則構(gòu)造和原則構(gòu)造。
規(guī)則是對某事物提出明確要求的規(guī)范，而原則是最優(yōu)化命令，需要運用獨特的權(quán)衡方式。[2]童之偉教授曾指出，當(dāng)今世界各國的現(xiàn)行憲法對公民權(quán)利的確認(rèn)，不外乎采用三種方式：一是明確限制國家機構(gòu)行使權(quán)力的范圍和程序;二是人民權(quán)利的概括式保留;三是基本權(quán)利的逐項列舉。[3]我國臺灣地區(qū)學(xué)者李震山教授則認(rèn)為一項權(quán)利是否值得憲法保障，至少應(yīng)具備三個特質(zhì)：一是，從權(quán)利本質(zhì)上，需與國民主權(quán)、人性尊嚴(yán)或一般人格權(quán)之保障息息相關(guān);二是，從權(quán)利的保障需求言，除專為少數(shù)保障所設(shè)者外，應(yīng)具有普遍性;三是，從立憲主義角度言，若不予保障，將有違自由民主憲政秩序與價值觀者。[4]汪進(jìn)元認(rèn)為，在基本權(quán)利體系中，生命權(quán)是基本前提，財產(chǎn)權(quán)是生存基礎(chǔ)，人身自由則是邏輯起點。[5]上述涉及基本權(quán)利的證成方法有著極大的啟發(fā)意義，從不同切面著手，借由研究者構(gòu)筑的論證體系論證其所需證明的結(jié)論。但是，無論哪一種論證方法都不可能做到絕對正確與科學(xué)。
在法學(xué)論證的研究路徑中，有規(guī)范式研究的極致，如凱爾森;有經(jīng)驗式研究的典型，如霍姆斯;有程序式研究的榜樣，如哈貝馬斯。很多時候，圍繞著事實構(gòu)成與法律結(jié)果之間的因果關(guān)系，當(dāng)一層一層的設(shè)計了原因，回答了結(jié)果，但最終發(fā)現(xiàn)循環(huán)論證似乎已不可避免，[6]所以，“作出結(jié)論本身……(不需要)我們費太大的力氣，主要的困難在于尋找前提”。[7]循環(huán)式論證陷入了阿爾伯特所說的法律論證中的“明希豪森困境”。阿列克西是帶著走出“明希豪森困境”強烈愿意展開他關(guān)于法律論證乃至基本權(quán)利論證研究的。[8]我國也有學(xué)者大呼“中國憲法學(xué)如何超越‘明希豪森困境’”。
[9]但是，我們會發(fā)現(xiàn)任何一種方式走入極端后可能導(dǎo)致的是“深刻的偏面”，若融合各種研究方法，一不小心則有可能陷入“膚淺的全面”。能超越“為什么”式無窮追問的困境嗎?在筆者看來，這是一個不可能順利走出的困境。“深刻的偏面”與“膚淺的全面”，你要選擇哪一種?或者還有一種選擇，那就是基于自己的知識范圍與研究能力，在自己可以控制的前提下，圍繞命題進(jìn)行自圓其說式的論證。
作為一項權(quán)利的信息自決權(quán)是指信息主體對自身信息的控制權(quán)與選擇，即由公民決定自身信息何時、何地、以何種方式被收集、儲存、處理以及利用的權(quán)利。在我國，信息自決權(quán)是我國憲法未明確列舉的基本權(quán)利，這是不爭的事實，但憲法未明文列舉的權(quán)利是否肯定不具有憲法上的基本權(quán)利屬性?答案應(yīng)該是否定的。
因為，沒有一個國家的憲法能夠在制定的時候全面預(yù)見到將來人民所需的權(quán)利，基本權(quán)利內(nèi)容總是與一個國家的政治、社會、經(jīng)濟以及文化發(fā)展相適應(yīng)而無法超越。因此，在未被列舉的情形下，還可以從國家權(quán)力的限制范圍與程序以及人民權(quán)利的保留條款中確認(rèn)憲法中的公民基本權(quán)利。在憲法未修改之前，為保障公民權(quán)利，合理推定憲法未列舉的基本權(quán)利是所有立憲國家的應(yīng)有之義。就信息自決權(quán)言，其是否為不需要形式的、共識性的、天然具有憲法價值的權(quán)利?這不能貿(mào)然斷定，因此，首先必須假設(shè)為其不是共識性的權(quán)利。那么若欲證明其也包含于憲法文本內(nèi)，首先必須從憲法既有權(quán)利條款或概括性條款中找到合理的邏輯內(nèi)容。
從本質(zhì)言，“新的權(quán)利或權(quán)力能否出現(xiàn)，歸根結(jié)底取決于生產(chǎn)活動能否增殖物質(zhì)財富從而提供新的利益實體和實現(xiàn)利益要求的可能性”。[10]因此，信息自決權(quán)能否真正成為我國公民的一項基本權(quán)利，還得仰賴于我國政治、經(jīng)濟、文化等一系列實踐活動的推動以及相應(yīng)的社會物質(zhì)財富的創(chuàng)造以及重新配置。據(jù)于此，本文側(cè)重于憲法文本意義上的詮釋，以應(yīng)然的視角，證成信息自決權(quán)理應(yīng)成為我國公民享有的一項基本權(quán)利。
一、從既有權(quán)利條款中證明既受制于客觀的現(xiàn)實條件，又受制于立憲者的主觀性知識能力，應(yīng)該說沒有一項憲法條款在制定時就可以將其外延全部涵括在內(nèi)。人們所津津樂道的美國憲法，經(jīng)歷二百多年不倒，究其原因絕對少不了美國聯(lián)邦最高法院通過憲法解釋擴展憲法條款的外延所發(fā)揮出的保障憲法實施的社會和政治作用。
從既有權(quán)利條款中解釋憲法未明示的權(quán)利是美國聯(lián)邦最高法院的慣用方式。1965年Griswold案，由道格拉斯主筆的判決書中，通過暈影理論(Penumbra)來推定憲法上隱私權(quán)的成立，即憲法修正案中除了明確列舉的明示權(quán)利外，尚有邊緣性的權(quán)利，這些邊緣性的權(quán)利包含于憲法修正案中所確立的具體基本權(quán)利條款中，如第1修正案信仰自由、言論和出版自由中包含結(jié)社自由、選擇公立或私立或教會學(xué)校的自由等;又如第3修正案禁止士兵在和平時期未經(jīng)房主同意駐扎在其住宅，這包含了隱私權(quán)的內(nèi)容;還有如第4修正案禁止不合理的搜查和逮捕中包含的隱私權(quán)內(nèi)容。
我國現(xiàn)行憲法基本權(quán)利條款集中列舉于第2章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，涉及權(quán)利條款為第33條至第50條，其中憲法第38條可視為與信息自決權(quán)最直接相關(guān)的既有權(quán)利條款。現(xiàn)行憲法第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”此權(quán)利條款為現(xiàn)行憲法制定時的新增加內(nèi)容，為以往三部憲法都不具備的權(quán)利內(nèi)容。之所以會新增加這一權(quán)利內(nèi)容，一般認(rèn)為是吸取我國十年“”浩劫慘痛教訓(xùn)的直接體現(xiàn)。“在修改憲法的過程中，許多同志都指出，“”十年，在‘左’的錯誤路線下，廣大干部群眾遭受殘酷迫害，公民的人格尊嚴(yán)得不到起碼的保護(hù)，批評會、斗爭會、戴高帽和掛牌游街比比皆是，大小字報鋪天蓋地。
對于這一段歷史我們不應(yīng)該忘記。”[11]“因此，為了吸取歷史上的經(jīng)驗教訓(xùn)，防止公民人格尊嚴(yán)被侵犯，憲法中增加這個新內(nèi)容，以國家根本大法給予保障，是完全必要的，非常正確的。”[12]現(xiàn)行憲法第38條的“人格尊嚴(yán)”條款是一項具體的基本權(quán)利還是一項憲法原則性的權(quán)利保護(hù)條款?為了解決此難題，林來梵教授將此條文進(jìn)行了“人格尊嚴(yán)條款雙重規(guī)范意義”的解讀。將條款內(nèi)容分解為二部分：前一部分為“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”，類似于表達(dá)了德國“人的尊嚴(yán)”那樣的基礎(chǔ)性憲法價值的內(nèi)容。后一部分為“禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”，表達(dá)了一項個別性權(quán)利的保障內(nèi)容，大抵相當(dāng)于憲法上的人格權(quán)。
[13]林教授對憲法第38條作雙重規(guī)范意義上解讀后，又撰文倡導(dǎo)將憲法第38條前段和后段合為人格權(quán)條款，然后認(rèn)為就大陸法系的人格權(quán)理論，我國憲法學(xué)便有諸多值得仿效之處。將該條款視為可以進(jìn)行擴張解釋的憲法條款，應(yīng)該囊括我國憲法中未明文規(guī)定的生命、健康、姓名、隱私、名譽、肖像和語言等等權(quán)益，甚至可以包括新興的環(huán)境權(quán)、婚姻或性方面的自決權(quán)。[14]類似的觀點還有，“從邏輯上看，《憲法》第38條實質(zhì)上是一個概括性條款與具體列舉相混合的基本權(quán)利規(guī)范”。[15]也有與此相反的觀點，如謝立斌博士認(rèn)為我國憲法第38條的“人格尊嚴(yán)”只是我國憲法上的一項重要的基本權(quán)利，尚不能構(gòu)成一項憲法原則。
[16]但也有學(xué)者認(rèn)為憲法第38條僅是原則而已，認(rèn)為“在人性尊嚴(yán)的權(quán)利屬性上，人性尊嚴(yán)更適合作為憲法權(quán)利的權(quán)利根源和基礎(chǔ)，而不宜作為一項具體的憲法權(quán)利”。[17]另外還有學(xué)者的主張更為復(fù)雜，將憲法第38條的“人格尊嚴(yán)”從本質(zhì)、性質(zhì)以及功能等三方面論述了人格尊嚴(yán)的憲法意義。[18]上述諸多圍繞現(xiàn)行憲法第38條的研討，若就條款本身的解讀言，是一件有意義的事，但如果從該條款對于其他基本權(quán)利所可能起到的價值與作用言，則條款本身是否為一項基本權(quán)利還是一項憲法原則不會成為問題的關(guān)鍵。如果認(rèn)定其為我國憲法基本權(quán)利的一項基本原則，視其為具有德國基本法第1條的“人的尊嚴(yán)”那樣的憲法價值，那么此條款具有概括性條款的功能。
“從德、日諸國精致豐富的人格權(quán)理論觀之，人格權(quán)內(nèi)涵中最具特征的當(dāng)是其‘概括性’，它以保護(hù)人格的自主發(fā)展為主軸，特別保護(hù)隱私權(quán)、名譽權(quán)和自我決定權(quán)等。”[19]仿效德、日、美等國對基本權(quán)利概括條款的解讀，為信息自決權(quán)這一新式基本權(quán)利的產(chǎn)生可以提供足夠的空間。如果認(rèn)定其為我國憲法的一項具體基本權(quán)利。那么此條款在我國憲法中具有人格利益的基本權(quán)利條款。
借鑒類似美國Griswold案中道格拉斯的暈影理論，人格利益的保護(hù)外延有足夠的解釋空間，而且隨著政治、社會、經(jīng)濟、文化等現(xiàn)實條件的變化，與人格利益所涉的邊緣權(quán)利也必然有在憲法上存在的空間。如果認(rèn)定其為既具概括性權(quán)利屬性，又具有具體基本權(quán)利的功能，那絲毫不會降低其為其他與人格利益相關(guān)的新型基本權(quán)利提供解釋余地的張力。已有學(xué)者以著名的“賣淫女示眾事件”為例，嘗試著以憲法第38條為框架設(shè)計新型人格權(quán)的產(chǎn)生模式。
首先將“人格尊嚴(yán)”認(rèn)定為一般人格權(quán)，這意味著，一個涵蓋一般人格法益的框架性的人格權(quán)應(yīng)運而生了，它統(tǒng)率著已類型化或?qū)⒁愋突母黜椌唧w人格權(quán)，為社會變遷中需要保護(hù)的新型人格法益上升為正式權(quán)利形態(tài)提供空間，而新型人格法益的產(chǎn)生模式即為：“人格尊嚴(yán)(一般人格權(quán))﹢某些具體人格權(quán)應(yīng)成為憲法對人格權(quán)進(jìn)行調(diào)整的模式。”[20]在美國法律語境中討論個人信息側(cè)重于隱私權(quán)視角。
1974年《隱私法》雖然冠以隱私的名義，但其內(nèi)容卻圍繞個人信息保護(hù)而展開，被視為行政公權(quán)力領(lǐng)域內(nèi)如何保護(hù)公民個人信息的經(jīng)典法律。聯(lián)邦最高法院的諸多判決雖都冠以隱私權(quán)的名義而賦予憲法保護(hù)，但實際上，隱私權(quán)保護(hù)的權(quán)利形態(tài)與范圍則在不斷地累積并發(fā)生變化。如有學(xué)者總結(jié)：隱私權(quán)的概念，從沃倫和布蘭代斯式消極的“不受干擾的權(quán)利”逐漸演進(jìn)至當(dāng)前具有積極性的“資訊隱私權(quán)”，即“免予資料不當(dāng)公開之自由”或“對自己資料之收集、輸入、編輯、流通、使用，有完全決定及控制之權(quán)利”。[21]德國個人信息保護(hù)的里程碑判決，即聯(lián)邦憲法法院的1983年人口普查案判決，正是以基本法第1條與第2條的人的尊嚴(yán)與人格權(quán)為憲法依據(jù)，通過對一般人格權(quán)至自決權(quán)再到信息自決權(quán)的邏輯演繹確立了信息自決權(quán)為本案的權(quán)利核心。
基本法秩序的中心是人的價值及其尊嚴(yán)，人身為自由的社會成員必須于自由的自決權(quán)下活動?；痉ǖ?條第1款與第1條第1款所保障的一般人格權(quán)，除了特別的自由保障之外，還提供了對公民自決權(quán)的保護(hù)。公民必須基于自決的想法得出個人權(quán)限，即基本上由個人自己決定，何時和于何種界限內(nèi)公開個人生活的事實。此項權(quán)利正也是基于現(xiàn)代化的發(fā)展及伴隨而來對人格權(quán)新的危險而贏得其重要性，此項權(quán)利須特別加以保護(hù)。[22]因此，無論現(xiàn)行憲法第38條的“人格尊嚴(yán)”是概括性權(quán)利還是具體基本權(quán)利，其都不失為其他與人格所涉的新型基本權(quán)利提供解釋空間的可能性。人格尊嚴(yán)與憲法未列舉的基本權(quán)利之間，一方面人格尊嚴(yán)可視為為人民保留自己權(quán)利提供了價值基礎(chǔ)，另一方面人格尊嚴(yán)又可視為是全部憲法上基本權(quán)利的出發(fā)點與歸屬點。
正如有學(xué)者認(rèn)為，我國“人格尊嚴(yán)”條款從本質(zhì)言，它是國家的目的，不能被當(dāng)作國家及社會作用的手段，人對其基本權(quán)利的正當(dāng)行使有自治和自決的權(quán)利。[23]信息自決權(quán)的全部核心在于信息主體對其自身信息有選擇權(quán)與決定權(quán)，涉及的是人的價值與人的尊嚴(yán)。唯有在自由的選擇權(quán)與自決權(quán)前提下，人才得以成為自由的社會成員。正是如此，公民必須基于自決的想法決定自己的信息何時、何地、以何種方式被收集、儲存、處理以及利用。因此，我國現(xiàn)行憲法第38條的“人格尊嚴(yán)”條款有足夠的空間來解釋信息自決權(quán)作為一項基本權(quán)利而存在。
二、從概括性權(quán)利條款中證明在立法技術(shù)上，為適應(yīng)未來不可預(yù)期的社會發(fā)展變化，同時也避免遺漏需要保護(hù)的權(quán)利，憲法中除了明文列舉具體基本權(quán)利內(nèi)容外，大多還會設(shè)置一些概括性條款。概括性條款的鼻祖當(dāng)屬于美國憲法的第9修正案。該條款規(guī)定：“本憲法對某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否定或忽視人民保留的其他權(quán)利。”從概括性條款中證明新型基本權(quán)利的存在是當(dāng)前諸多國家與地區(qū)所采用的最為常見的憲法解釋與論證技術(shù)。
(一)概括式權(quán)利條款設(shè)置的本意就在于避免權(quán)利的遺漏麥迪遜在《費吉尼亞權(quán)利法案》基礎(chǔ)上起草了共包含12條內(nèi)容的權(quán)利法案，但在制憲會議中，最堅定的要求將人民權(quán)利寫入憲法的是喬治·梅森，而麥迪遜最初則持反對入憲的意見。1787年9月15日制憲會議上，對于憲法草案中不列入權(quán)利內(nèi)容，喬治·梅森發(fā)表了強烈的反對意見。[24]當(dāng)列入憲法的提議被會議否決后，喬治·梅森采取了三項行動：一是拒絕在憲法上簽名;二是將反對意見公諸于社會;三是在費吉尼亞州的制憲會議據(jù)理力爭。最終，費吉尼亞州的制憲會議將要求補充公民權(quán)利法案作為批準(zhǔn)聯(lián)邦憲法的前提條件。
此后，其他一些州制憲會議也提出了類似的條件。[25]華盛頓于1787年9月17日制憲會議上發(fā)表了致聯(lián)邦議會的信中亦指出：“古今往來，要在應(yīng)該交出的權(quán)利和應(yīng)該保留的權(quán)利之間，畫出一條精確的界線，從來不容易。”[26]在第1條至第8條權(quán)利清單列舉基礎(chǔ)上增加第9條，是基于一種擔(dān)憂，即列舉了8項權(quán)利是不是意味著否認(rèn)其他權(quán)利的存在。同時，第9條宣示了有限政府的理念，即政府不能任意剝奪公民的權(quán)利。
但是有意思的是，還有第10修正案，該條內(nèi)容規(guī)定：“本憲法未授予合眾國，也未禁止各州行使的權(quán)力，保留給各州行使，或保留給人民行使。”依理，有限政府的理念有第10條足夠。因此，伊利教授認(rèn)為“第九條修正案背后的思想之一，就是該條文用語中表達(dá)出來的思想”，[27]也就是對未列舉權(quán)利的一種保留性保障。也有學(xué)者認(rèn)為美國憲法第9修正案有“限制權(quán)力派”與“未列舉權(quán)利派”的爭議，并認(rèn)為前者接近制憲者的原意，而后者體現(xiàn)當(dāng)前對第9修正案的理解。[28]美國憲法第9修正案規(guī)定：“本憲法對于某些權(quán)利的列舉，不得解釋為否定或忽視由人民保留的其他權(quán)利。”美國主流觀點上，將該權(quán)利保留的條款視為未列舉基本權(quán)利證成的憲法依據(jù)。
正如有美國學(xué)者認(rèn)為：“第九修正案的語言和歷史表明，憲法的制定者們相信存在另外一些重要權(quán)利，且不受政府的侵犯。這些權(quán)利與前八條修正案中專門提到的重要權(quán)利一起共存。”[29]但也有學(xué)者對第9修正案與第14修正案的開放性持謹(jǐn)慎反對的態(tài)度：“如果我們對于憲法中開放性條文的司法實施，不能發(fā)展出一種講原則的，有望與我們國家對代議制民主的承諾保護(hù)一致的行為，那么，負(fù)責(zé)任的論者就必須認(rèn)真地考慮下述可能性：法院完全應(yīng)該不去觸碰開放性條文。”[30]這樣的規(guī)定，從文本意義上理解則具充足的開放性，幾乎可以用來支持人民主張的任何權(quán)利，而“這樣的想法會引起巨大的恐慌”。
[31]但事實并沒有那樣發(fā)展，相反，美國聯(lián)邦最高法院一直以來更象是一個以觸碰第9修正案與第14修正案為樂趣的司法實施機構(gòu)。Griswold案中，戈德伯格大法官發(fā)表協(xié)同意見，強調(diào)憲法第9修正案的重要性，認(rèn)為一直以來，憲法第9修正案是美國所宣示要捍衛(wèi)的憲法的基本組成部分，并認(rèn)為用第9修正案去論證正當(dāng)程序條款中的“自由”概念并不限于明示權(quán)利，而且包含諸如隱私權(quán)這樣的未列舉權(quán)利。第9修正案在聯(lián)邦最高法院受到重視也從此拉開序幕。不過，歷史中，通過憲法第14修正案的正當(dāng)程序條款來推定未列舉基本權(quán)利比更具名正言順的第9修正案的憲法實踐要早的得多。[32]事實上，這兩個美國憲法上的概括性條款的使用是靈活而不是死板的。1965年Griswold案中第9修正案有了一席之地，但主筆法官道格拉斯既沒有采用第9修正案，也沒有采用傳統(tǒng)的第14條修正案，而是從既有的基本權(quán)利條款中以“暈影”理論演繹了婚姻性關(guān)系中隱私的自主選擇權(quán)，并將其視為憲法上的基本權(quán)利內(nèi)容。
就德國言，其基本法第1條與第2條為德國憲法的概括性條款。其核心內(nèi)容在于“人的尊嚴(yán)不可侵犯。尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是全部國家權(quán)力的義務(wù)”。“人人都有自由發(fā)展其人格的權(quán)利”。信息自決權(quán)正是由基本法第1條第1款與第2條第1款延伸，經(jīng)由憲法法院的認(rèn)可而成為德國基本法上的基本權(quán)利。
德國基本法第2條第1款規(guī)定人格權(quán)，即每個人都有權(quán)自由發(fā)展人格。圍繞著“人格”及“發(fā)展”這兩個不確定的概念，在德國憲法理論的諸多不同角度的討論下，此條款也被冠以德國基本法上最復(fù)雜的條款。但也正是該條款直接構(gòu)成了德國憲法上一般人格權(quán)的基礎(chǔ)規(guī)范，即它是憲法上有名具體人格權(quán)之外的一般人格權(quán)。如德國基本法第2條的人身自由不可侵犯、第4條的信仰和思想自由、第10條的通訊秘密受法律保護(hù)、第13條的住宅不受侵犯是憲法明確規(guī)定的有名人格權(quán)。另外，基本法第5條的出版及科學(xué)藝術(shù)自由、第6條的家庭保障、第8條的集會自由、第9條的結(jié)社自由等可視為與人格權(quán)密切相連的有名基本權(quán)利。
就日本言，日本《憲法》第13條規(guī)定：“一切國民，均有做為個人而受尊重。國民對于生命、自由及追求幸福之權(quán)利，以違反公共福祉為限，于立法及其他國政上，須受最大之尊重。”此條款通常被冠以“個人的尊嚴(yán)”，并被認(rèn)為是日本憲法中概括基本權(quán)之一。另一概括性基本權(quán)是第14條的平等權(quán)。如蘆部信喜所言，日本憲法自第14條以下詳細(xì)列舉了憲法上的人權(quán)，“不過，這些人權(quán)規(guī)定只是列舉了在歷史上遭受國家權(quán)力侵害較多的重要的自由權(quán)利，并不意味著已然網(wǎng)羅和揭示了所有的人權(quán)”。
而伴隨著社會的變革，憲法第13條的“生命、自由及追求幸福之國民權(quán)利”才是那些“新的人權(quán)”作為憲法保障的權(quán)利之一的根據(jù)。[34]佐藤幸治教授在其1970年隱私權(quán)代表論文中，提出“隱私權(quán)就是控制自己相關(guān)信息的權(quán)利”，“受日本憲法第13條的保護(hù)”。[35]阿部照哉等亦同樣認(rèn)為“在此，將隱私權(quán)解為個人系在道德上自律的存在，追求經(jīng)判斷對自己系屬良善的目的，與他人交流，且對自己有關(guān)的資訊之公開，有選擇范圍與性質(zhì)的權(quán)利”。[36]將美國的“獨處”或“私事不受干預(yù)”式的隱私權(quán)逐步解讀為“個人就一定私的事情，被解為不受公權(quán)力干涉，得自我決定的權(quán)利”。37隨著信息化社會的進(jìn)展，進(jìn)而將偏消極性的隱私權(quán)解讀為“控制關(guān)于自己信息的權(quán)利”。
[38](二)我國憲法中的概括性權(quán)利條款：人權(quán)條款2004年憲法修正案增加“國家尊重和保障人權(quán)”作為現(xiàn)行憲法第33條第3款內(nèi)容，成為當(dāng)年憲法修改時繼“財產(chǎn)權(quán)入憲”外的最大亮點。這標(biāo)志著我國現(xiàn)行憲法首次用一個概括性條款確認(rèn)了人權(quán)保障的憲法原則，規(guī)范意義上涵蓋了“非完全列舉主義精神”。[39]韓大元教授曾從規(guī)范的角度深度解析了中國憲法文本中的人權(quán)條款，內(nèi)容為：一是作為憲法原則意義上的人權(quán);二是國家價值意義上的人權(quán);三是轉(zhuǎn)化為基本權(quán)利內(nèi)容的人權(quán)。并認(rèn)為“從價值理念上，人權(quán)條款與未列舉權(quán)利的保護(hù)價值是相同的。”[40]類似的觀點還有，人權(quán)條款是“憲法未列舉權(quán)利的‘安身之所’”;[41]“人權(quán)條款”可以通過憲法解釋而成為我國憲法文本中的未列舉權(quán)利條款。[42]與憲法第38條“人格尊嚴(yán)”不同，“人權(quán)條款”的解讀上幾乎出現(xiàn)一面倒的情形，即將該條款理解為我國憲法未列舉基本權(quán)利的概括性條款。
之所以對“人權(quán)條款”會有如此一致的評價，原因不外乎，一是基于我們對人權(quán)保護(hù)的熱情，另一是該條款在憲法中所處的位置?，F(xiàn)行憲法第四次修正時，圍繞著人權(quán)條款在憲法文本中的結(jié)構(gòu)位置問題，有三種設(shè)計方案：一是寫入憲法序言;二是寫入憲法總綱;三是寫入憲法第33條。
[43]現(xiàn)在我們所看到的位置是置于憲法第33條，此條位列我國憲法第2章“公民基本權(quán)利與義務(wù)”中首條的位置。憲法條文的前后順序的設(shè)計絕對不是偶然而是刻意而為。正如德國基本法第1條的“人的尊嚴(yán)”之所以具有如此高的價值地位，與其第1條的身份密不可分?，F(xiàn)行憲法第33條中原先規(guī)定的核心內(nèi)容則是“公民在法律面前一律平等”。平等是原則還是權(quán)利，在我國也是個眾說紛紜的話題，但筆者傾向于是一項原則而不是具體權(quán)利。
理由很簡單，當(dāng)在描述任何“平等權(quán)”時，我們會發(fā)現(xiàn)其實“平等”所起的作用是作為定語的修飾詞，即強調(diào)“平等權(quán)”的話語方式都為“平等地保護(hù)什么權(quán)”或“平等的享有什么權(quán)”等。因此，保障平等權(quán)的實現(xiàn)，本質(zhì)上都是在于用平等的精神與原則去保障每一項具體的權(quán)利。
就現(xiàn)行憲法第33條“人權(quán)條款”，筆者持同樣觀點，即將其視為我國憲法上的概括性權(quán)利條款。同時，另一項概括性權(quán)利為平等權(quán)。我國已有學(xué)者從隱私權(quán)的角度論證個人信息控制權(quán)，如周漢華教授認(rèn)為個人信息保護(hù)是一項憲法權(quán)利而非普通的民事權(quán)利。[44]但從我國言，首先隱私權(quán)是否為憲法權(quán)利尚處于學(xué)術(shù)上論證的時期，雖然也取得了一些較顯著的成果。[45]借用一個尚未在憲法上正式承認(rèn)的基本權(quán)利來證明另一個基本權(quán)利，不但缺乏證明的可信度，并且是一種不科學(xué)的論證方法。隱私權(quán)在美國的發(fā)展確實經(jīng)歷了從隱私權(quán)到信息隱私再到信息的自我控制權(quán)，這是因為隱私權(quán)的憲法性在美國已由聯(lián)邦最高法院通過憲法解釋的方式加以認(rèn)可，而我國不具有美國這樣的情況。在我國要從規(guī)范上證明信息自決權(quán)的存在，必須以現(xiàn)行憲法涉及公民權(quán)利的條款為基礎(chǔ)，在這些既有條款內(nèi)容中，通過學(xué)理式的解釋方法進(jìn)行合理的解讀以及合乎邏輯的方法才能得以證成。
綜上所述，信息自決權(quán)能在我國憲法中證成的形式要件主要是憲法第38條與第33條，并且，這兩條憲法條文在信息自決權(quán)的證成中缺一不可。同時還可參考憲法第37條的人身自由不受侵犯、第39條的住宅不受侵犯、第40條的通信自由與通信秘密受法律保護(hù)以及第41條的批評、建議、申訴、控告以及檢舉的權(quán)利。這些具體的權(quán)利條款與信息自決權(quán)有著直接或間接的影響，這些具體基本權(quán)利的實現(xiàn)是信息自決權(quán)得以實現(xiàn)的有力保障。因此，這些既有的基本權(quán)利條款對于信息自決權(quán)作為一項基本權(quán)利的證成有著輔助證明的作用。值得注意的是，信息自決權(quán)雖然未被憲法文本明文列舉，但從未超越憲法文本。[46]從形式上言，未列舉的憲法權(quán)利皆可依賴于憲法文本本身的內(nèi)容進(jìn)行法理解釋或邏輯推演而成，從來都是處于憲法文本之內(nèi)的。
三、域外經(jīng)驗的佐證從權(quán)利的形式規(guī)范上看，我國憲法第38條與第33條為信息自決權(quán)在我國的證成提供了較為充足的規(guī)范解釋空間。2008年實施的《政府信息公開條例》第25條規(guī)定，公民有權(quán)向行政機關(guān)申請?zhí)峁┡c其自身相關(guān)的稅費繳納、社會保障、醫(yī)療衛(wèi)生等政府所掌握的信息，并且在有證據(jù)證明其信息記錄不準(zhǔn)確情形下，有權(quán)要求行政機關(guān)予以更正。這是我國信息公開制度中的個人信息保護(hù)條款，即信息主體對其自身信息的獲取權(quán)與更正權(quán)。
在個人信息保護(hù)法未制定之前，這是個人信息保護(hù)的一種“搭車”之舉。[47]但由于我國的憲法解釋機制未能有效的實施，也沒有一個強有力的機構(gòu)對我國憲法上的基本權(quán)利進(jìn)行擴充性解釋與保護(hù)，如果依賴于當(dāng)前我國習(xí)慣使用的憲法修改方式來創(chuàng)設(shè)一項新型基本權(quán)利，成本代價顯然太高，而且也不算是一種好的策略。因此，事實上得承認(rèn)，信息自決權(quán)作為一項基本權(quán)利的憲法保護(hù)在我國沒有多少經(jīng)驗可言。但我國處于一個開放的世界社會之中，并且我國自改革開放后，不斷充分汲取著其他國家的先進(jìn)理念與制度，包括憲法理論與制度在內(nèi)。如果能從國外的憲政實踐與憲法文本中找到信息自決權(quán)作為基本權(quán)利而存在，那也可以從另一角度佐證它在我國同樣可以成為基本權(quán)利體系的一部分。
(一)域外憲政實踐中的佐證信息自決權(quán)作為一項基本權(quán)利，在美國、德國與日本的憲政實踐中，通過憲法解釋機構(gòu)的詮釋已成為一項既成的事實，對此上文已有論及，在此不再重復(fù)。除美、德、日三個具有典型性又有各自特色的國家外，另有不少的國家與地區(qū)同樣將信息自決權(quán)作為一項基本權(quán)利加以保護(hù)，雖然不同國家在設(shè)計具體保護(hù)的法律制度時，有不同的視角及采用不同的概念，但個人信息保護(hù)制度的基本精神內(nèi)容都圍繞著保障公民信息自決權(quán)的實現(xiàn)。
在英國，涉及隱私的判例很少，而且至今尚未對隱私權(quán)加以確認(rèn)。因為，他們認(rèn)為，個人隱私只能是一種法律以外的東西，或者最多它只不過是一種附屬的價值。[48]而且英國也沒有一部統(tǒng)一的成文憲法典，所以也無法從具體的憲法條款中解讀信息自決權(quán)是否存在。但有意思的是，英國1984年《數(shù)據(jù)保護(hù)法》論證的初期就是以保護(hù)隱私權(quán)的視角作為立法的目的。英國政府從20世紀(jì)60年代開始討論隱私權(quán)的立法，其中，1967年里昂的《隱私權(quán)法案》、1969年沃頓的《隱私權(quán)法案》以及1970年楊格的隱私權(quán)研究報告為立法奠定了基礎(chǔ)。
1975年，英國工黨政府發(fā)表了《計算機與隱私白皮書》和《計算機：隱私保障報告》。這二份報告重點考察了公共領(lǐng)域內(nèi)的個人數(shù)據(jù)使用現(xiàn)狀，采用了“數(shù)據(jù)保護(hù)”概念，并就制定數(shù)據(jù)保護(hù)法的可行性進(jìn)行了論證。1984年《數(shù)據(jù)保護(hù)法》頒布。[49]漫長的隱私權(quán)保護(hù)立法過程，其最終的成果是以確保信息自決權(quán)實現(xiàn)的一系列個人信息保護(hù)原則與措施為內(nèi)容的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》。
在法國，美國式的隱私權(quán)與德國式的信息自決權(quán)被稱為個人資料保護(hù)權(quán)，經(jīng)由憲法委員會的解釋，以憲法第66條為依據(jù)發(fā)展出個人資料保護(hù)權(quán)。法國憲法第66條規(guī)定：“司法機關(guān)作為個人自由的保護(hù)人，保證依照法律規(guī)定的條件使此項原則獲得遵守。”由此，憲法第66條的“人身自由”為法國憲法保護(hù)公民基本權(quán)利的一項憲法原則。在成文法制上，法國于1978年通過《電腦、資料庫與人身自由法》，并建立了一個具有監(jiān)管性質(zhì)的全國電腦與人身自由委員會。1987年的《國民身份證制作暨電腦管理系統(tǒng)辦法》對個人資料的查詢與調(diào)閱設(shè)置了嚴(yán)格的限制性條件。
法國憲法未明文規(guī)定個人資料保護(hù)權(quán)，但通過憲法委員會的憲法解釋，從隱私權(quán)的角度確立個人資料保護(hù)權(quán)的基本權(quán)利地位，其中以1993年8月13日與1995年1月16日的兩個決議最為重要。1993年決議擴展了憲法第66人身自由的保障范圍，將隱私權(quán)納入憲法層面保護(hù)的權(quán)利，而1995年有關(guān)社會安全與計劃法的違憲審查決議中，再一次確認(rèn)隱私權(quán)為憲法所保障的基本權(quán)利。確認(rèn)隱私權(quán)為基本權(quán)利的前提下，這兩個決議都明確了禁止個人資料的永久保存。
[50]法國憲法委員會通過一系列決議“提升了私生活保護(hù)原則的地位，并且具有憲法價值。憲法委員會在行使監(jiān)督法律的合憲法職權(quán)的同時，也給個人權(quán)利的保障提供了又一重要保護(hù)”。[51]在菲律賓，1998年7月，最高法院在BlasF.Ople案中宣告菲律賓總統(tǒng)所推行的“國民識別資料電腦化系統(tǒng)”違憲。該電腦化系統(tǒng)的核心內(nèi)容是以每位菲律賓公民的“人口資料號碼”為通用資料碼，應(yīng)用生物特征技術(shù)與電腦技術(shù)，通過連結(jié)全國各機關(guān)而成為一個個人信息系統(tǒng)。最高法院判決的陳述理由有二個：一個理由是侵害立法權(quán)，違反權(quán)力分立原則，另一理由則是認(rèn)為該計劃侵害到人民的隱私權(quán)。在電腦系統(tǒng)的協(xié)助下，政府將得以建立一個龐大的個人信息庫。此信息庫的存在對于任何執(zhí)政者言，都是難以抗拒的濫用權(quán)力的誘惑。
誰控制資料?誰能接近資料?何種條件下、何種理由下收集?這些問題都沒有明確的規(guī)定。因此，最高法院以隱私權(quán)為依據(jù)，適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為總統(tǒng)的政命令以模糊、過于寬泛而可能導(dǎo)致明顯而即刻的危險，所以違憲。[52]在匈牙利，憲法法院于1991年4月13日的No.15-AB案中判決認(rèn)為，涉及以國家普查方式建立國民資料庫的憲法爭議違反了憲法第59條所保障的個人資料保護(hù)權(quán)，因此違憲。判決主文中，憲法法院宣告了兩項違憲內(nèi)容，即為未來任意使用，無特定目標(biāo)而收集及處理個人資料屬于違憲;為無限制的使用而建立一般性、統(tǒng)一的個人識別碼屬于違憲。
[53]上述國家中，雖然不同國家，基于不同的憲法制度，法律術(shù)語上習(xí)慣用詞各不相同，但是，無論是英國式數(shù)據(jù)保護(hù)還是法國的個人資料保護(hù)，無論是菲律賓式隱私權(quán)保護(hù)還是匈牙利的個人資料保護(hù)權(quán)，所涉及的保護(hù)問題大致上都是共通的，即都可視為與信息自決權(quán)相關(guān)。特別就匈牙利而言，信息自決權(quán)內(nèi)容在憲法第59條的“個人資料保護(hù)權(quán)”中完全可以視為已被憲法明文規(guī)定。
另外，我國臺灣地區(qū)在信息自決權(quán)的確立與保護(hù)方面也有若干實踐。信息自決權(quán)在我國臺灣地區(qū)率先也是以美國式隱私權(quán)的名稱確立的。1992年，就銀行客戶的存款、放款或匯款等有關(guān)信息的保護(hù)上，“司法院大法官會議”作出“釋字第293號解釋”，第一次提出隱私權(quán)概念。2000年，就“刑法”第301條第1款及第2款的誹謗罪規(guī)定是否與“憲法”第11條保護(hù)的言論自由案件，“司法院大法官會議”作出“釋字第509號解釋”，第一次從“憲法”第22條這一概括性權(quán)利條款中認(rèn)定個人隱私的保護(hù)受“憲法”保護(hù)的基本權(quán)利。
2004年，就“三一九槍擊事件真相調(diào)查特別委員會條例”賦予調(diào)查委員會調(diào)查陳水扁與呂秀蓮在選舉前夕遭受槍擊真相的這一組織及其職權(quán)是否符合“憲法”問題上，“司法院大法官會議”作出“釋字第585號解釋”，認(rèn)為隱私權(quán)雖非“憲法”明文列舉，但基于人性尊嚴(yán)與個人主體性的維護(hù)以及人格發(fā)展的完整性，并為保障個人生活秘密空間免受他人侵?jǐn)_及個人資料之自主控制，隱私權(quán)應(yīng)為不可或缺的基本權(quán)利。2005年，捺指紋換取身份證案中，“司法院大法官會議”作出“釋字第603號解釋”，在“釋字第585號”保護(hù)隱私權(quán)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步認(rèn)為就個人自主控制個人資料之資訊隱私權(quán)而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種范圍內(nèi)、于何時、以何種方式、向何揭露之決定權(quán)，并保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權(quán)及資料記載錯誤之更正權(quán)。將隱私權(quán)的范圍明確延伸至個人信息保護(hù)的范圍，并有吸取德國信息自決權(quán)保護(hù)的精髓，王澤鑒先生將該解釋稱為我國臺灣地區(qū)的“資料保護(hù)的大憲章”。
[54]我國澳門特區(qū)政府作為《個人資料保護(hù)法》的提案人，其在提案理由陳述中指出，隱私權(quán)作為基本權(quán)利范疇內(nèi)的一項權(quán)利，如何保障隱私權(quán)在不斷出現(xiàn)的新科技面前提出了新的挑戰(zhàn)，因此，個人資料的保護(hù)就成為一個很重要的課題。[55]由此可見，將個人資料保護(hù)的權(quán)利納入基本權(quán)利范疇是特區(qū)政府提案時的立法目的。當(dāng)《個人資料保護(hù)法》出版時，澳門立法會將其納入《規(guī)范基本權(quán)利的法律匯編》，題目為《個人資料保護(hù)法》。
正如立法會在出版該冊法律時所指出的，“最初出版《規(guī)范基本權(quán)利法律匯編》時，本澳尚未制定有關(guān)個人資料保護(hù)的專門法律，而現(xiàn)在相關(guān)法律通過，是時候以該題目出版新的一冊并加入到上述匯編中。這表明立法會將繼續(xù)秉持推廣法律和宣傳基本權(quán)利的精神，以貫徹澳門的基本法律所宣揚的宗旨。”[56]值得一提的是，孫平博士經(jīng)過初步統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)目前世界上明確確立了個人信息保護(hù)憲法地位的或者明確建立了個人信息保護(hù)法憲法基礎(chǔ)的一共有55個國家與地區(qū)。這55個國家與地區(qū)基本上囊括了現(xiàn)今世界上經(jīng)濟與法治比較發(fā)達(dá)的國家與地區(qū)。根據(jù)各個國家與地區(qū)在實踐中認(rèn)定方法的不同，區(qū)分了確立個人信息保護(hù)的憲法地位的兩種方式，即直接修憲或間接釋憲。
將個人信息保護(hù)直接寫入憲法，將其作為憲法基本權(quán)利的一部分的已有32個國家，主要集中于北歐與東歐，包括俄羅斯、瑞典、匈牙利等，另外還有西班牙、葡萄牙與希臘等。間接釋憲，即在個人信息保護(hù)的相關(guān)立法的前言、目的或背景等條款中表明個人信息保護(hù)與憲法上基本權(quán)利的關(guān)系的國家與地區(qū)有23個，而且，一般而言，這些國家與地區(qū)都是以憲法中的隱私權(quán)為個人信息保護(hù)的基礎(chǔ)性權(quán)利，如美國、加拿大、挪威、我國臺灣地區(qū)與我國香港地區(qū)等。[57](二)域外憲法文本中的佐證有法國學(xué)者認(rèn)為“歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)法的根源是人們內(nèi)心深處那種控制個人數(shù)據(jù)的渴望，以避免重蹈第二次世界大戰(zhàn)的覆轍。
數(shù)據(jù)保護(hù)權(quán)既見于歐洲人權(quán)文獻(xiàn)，也見于各國憲法”。[58]從國際組織的文獻(xiàn)看，2000年尼斯歐盟高峰會議中，簽署并公布《歐盟基本權(quán)利憲章》。該憲章第7條規(guī)定了私生活及家庭生活受尊重權(quán)，第8條明確宣示了對個人信息的保護(hù)權(quán)，這二條內(nèi)容被置于憲章的自由篇內(nèi)容中。隨后，該憲章內(nèi)容全部被吸收于歐盟憲法中，為其第二部分內(nèi)容。
首先，從上述孫平博士統(tǒng)計結(jié)果看，至少有32個國家的憲法文本中明確規(guī)定個人信息保護(hù)問題。另外，周漢華教授主持《個人信息保護(hù)法》立法研究報告，對各國憲法文本中直接規(guī)定個人信息保護(hù)的部分也進(jìn)行了較詳細(xì)的說明，如愛沙尼亞1992年憲法第42條與第44條規(guī)定了中央或地方國家機關(guān)收集、儲存?zhèn)€人信息的限制以及公民有權(quán)知悉政府所掌握的與其相關(guān)的個人信息的權(quán)利。又如希臘憲法2001年修正案時增加一款規(guī)定個人有直接保護(hù)其個人信息的權(quán)利。
[59]其次，聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》第12條明確了私生活的保護(hù)權(quán)，這一權(quán)利保護(hù)在各國憲法文本中都有不同程度的體現(xiàn)。兩位荷蘭學(xué)者通過計算機處理，對142部成文憲法進(jìn)行了比較研究。就其對于“私生活的保護(hù)權(quán)”在各國憲法中的規(guī)定進(jìn)行統(tǒng)計的結(jié)果表明：1788年至1948年間，28部憲法中有24部規(guī)定;1949年至1957年間，10部憲法有8部規(guī)定;1958年至1966年，42部憲法中有30部規(guī)定;1967年至1975年間，58部憲法中有52部規(guī)定;1949年至1975年，110部憲法中有90部規(guī)定，比例達(dá)81.8%。比“私生活的保護(hù)”這一個人權(quán)利憲法保護(hù)比例高的個人權(quán)利只有5個權(quán)利，從高到低分別為：不受任意逮捕(包括受到公正審判，無罪推定等)(90.9%)、良心自由與宗教自由(88.2%)表達(dá)自由(87.3%)、結(jié)社與集會自由(86.4%)、平等保護(hù)(83.6%)。[60]最后，孔令杰博士在其專著《個人資料隱私的法律保護(hù)》的附錄四中，對域外資料隱私立法情況以列表方式進(jìn)行了統(tǒng)計。根據(jù)其統(tǒng)計資料，歐盟成員中有21個國家有個人資料保護(hù)的法律，其中有明確憲法依據(jù)的有17個國家，主要集中于東歐國家。另列舉了歐盟外的20個制定個人資料保護(hù)法的國家，其中有明確憲法依據(jù)的有10個國家。61而根據(jù)美國電子隱私信息中心研究發(fā)布的《隱私與人格———全球隱私權(quán)法律及發(fā)展調(diào)查報告》(2004)的統(tǒng)計，現(xiàn)今幾乎所有國家均在憲法層次上承認(rèn)隱私權(quán)，從早先的“居住自由”、“秘密通訊”，至晚近一些新成文憲法承認(rèn)的取得與控制個人信息的權(quán)利。
四、結(jié)語信息自決權(quán)的精髓在于信息主體對其自身信息的選擇與控制，即自我決定的權(quán)利。由信息主體自由地決定其個人信息何時、何地、何種方式被收集、儲存、處理以及利用。雖然不同國家的憲法實踐與憲法文本中，圍繞信息自決權(quán)的確立與保護(hù)會以不同的法律術(shù)語表示，但不論是隱私權(quán)、個人資料或個人數(shù)據(jù)等等，從上述數(shù)據(jù)中應(yīng)該可以得出最直接的判斷，即信息自決權(quán)作為一項基本權(quán)利在諸多國家，特別是經(jīng)濟發(fā)達(dá)、法治完善國家的憲法實踐與憲法文本都已以直接或間接的方式加以保護(hù)。在我國，目前僅能證明的方法是通過現(xiàn)行憲法文本上的邏輯論證與文字演繹。由于沒有切實有效運作的憲法解釋機制，信息自決權(quán)在我國當(dāng)前，只處于一種理論研討的階段。但相信隨著理論研究上的不斷深入，若能有圍繞信息自決權(quán)特別是政府?dāng)?shù)據(jù)庫所涉的現(xiàn)實沖突問題的不斷涌現(xiàn)，當(dāng)質(zhì)與量的演變達(dá)到一定程度的時候，通過憲法修改或憲法解釋的方法將信息自決權(quán)列為基本權(quán)利并不是夢想。
【注釋】
[1]馬劍銀：《哈貝馬斯的基本權(quán)利觀—商談?wù)撘暯堑幕緳?quán)利體系重構(gòu)》，載《北大法律評論》2010 年第 1 輯。
[2][德]羅伯特•阿列克西：《論憲法權(quán)利的構(gòu)造》，張龑譯，《法學(xué)家》2009 年第 5 期。
[3][10]童之偉：《法權(quán)與憲政》，山東人民出版社 2001 年版，第 651-652 頁，第 297 頁。
[4]李震山：《多元、寬容與人權(quán)保障———以憲法未列舉權(quán)之保障為中心》，臺北元照出版有限公司 2007 年版，第66 頁。
[5]汪進(jìn)元、高新平：《財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成、限制及其合憲性》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011 年第 5 期。
[6]參見[德]卡爾•恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社 2004 年版，第二章。
[7][德]卡爾•恩吉施：《法律適用的邏輯研究》，第 13 頁，轉(zhuǎn)引自[德]羅伯特•阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社 2002 年版，第 283 頁。
[8]可參閱舒國瀅教授翻譯阿列克西的《法律論證理論》一書的代譯序內(nèi)容，另外從阿列克西教授的《論憲法權(quán)利的構(gòu)造》一文中也可以感受其欲走出困境的強烈意愿。
[9]周剛志：《中國憲法學(xué)如何超越“明希豪森困境”》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2008 年第 4 期。
淺談憲法學(xué)年論文范文篇二
《 建議修正憲法上的“它” 》
我國現(xiàn)行憲法138個條文出現(xiàn)“它”字12次。“它”單獨出現(xiàn)9次，“它們”3次。其中，“它”指代“人民政治協(xié)商會議”1次，指代“人民法院”1次，指代“人民檢察院”1次，指代國家“武裝力量”1次，指代“人民”或“人民代表大會及其常務(wù)會”等相關(guān)內(nèi)容5次;“它們”指代“人民代表大會”1次，“它們”指代其他內(nèi)容2次。例如憲法第66條規(guī)定：“ 全國人民代表大會常務(wù)委員會每屆任期同全國人民代表大會每屆任期相同，它行使職權(quán)到下屆全國人民代表大會選出新的常務(wù)委員會為止。”從現(xiàn)實、歷史、語法、法理等角度分析，“它”都不宜繼續(xù)留在憲法上指代國家機關(guān)，尤其是不能繼續(xù)代指國家權(quán)力機關(guān)。下面，筆者就“它”不宜繼續(xù)留在憲法上的理由和如何修正“它”與學(xué)者們商榷。
無論何時，“它”不應(yīng)指代人或人組成的集合《說文解字》對“它”解釋為：“蟲也。從蟲而長，象冤曲垂尾形。”言下之意，“它”是指長蛇，害蟲，畜類?！稉P子·法言》：“君子正而不它”。《辭?！穼?ldquo;它”直白詮釋為：“邪”[1]。毋庸置疑，“它”具有貶斥、否定、憎恨、輕蔑等感情色彩，貶義彰顯。《新華詞典》中“它”是“稱人以外的事物的代詞” [2]。例如：它是一個動物。在日常生活中，人們習(xí)慣把“它”作為貶義詞或中性詞使用，一般不會作為褒義詞使用，更不會用來指代人或人組成的集合。然而，在憲法上“它”用來代指“人民代表大會”。在我國，人民掌握了國家的權(quán)力，是國家的主人。人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。全國人民代表大會由省、自治區(qū)、直轄市、特別行政區(qū)和軍隊選出的代表組成。人民代表為人民。代表也是人，人民代表大會自然是人組成的集合或群體。如果邪(動物)=它(代詞)，它(代詞)=人民代表大會(代表)，人民代表大會(代表)=人民，那么邪(動物)=人民?顯然，“它”既不宜指代“人民”，也不宜指代“人民代表大會”。同樣，“人民檢察院”、“人民法院”都是人民代表大會產(chǎn)生，也不宜用“它”來指代。
過去，“它”不是具褒義色彩的明確法律稱謂在我國的法律史上，“它”從來就不是一個語義明晰的憲法專用詞匯。據(jù)筆者查證：無論是孫中山先生組織制定的《中華民國約法》;還是經(jīng)過毛澤東同志親自修改的《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》，或是共產(chǎn)黨與民主黨派、無黨派人士共同擬定的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》，都無“它”的蹤影。只有1931年《中華蘇維埃共和國憲法大綱》(以下簡稱為《憲法大綱》)中曾用“它”指代“中華蘇維埃共和國”。這應(yīng)該是我國憲法上出現(xiàn)“它”的肇始。但是，1934年修改之后的《憲法大綱》將“它”一律勘正為“他”。然而，1954年、1975年、1978年等三部憲法又多處出現(xiàn)“它”。延至1982年憲法，在刪去過往“它”的錯誤用法的同時，又新增多個“它”。但是，在1982年憲法頒行6天后公布的《全國人民代表大會組織法》中“它”不再出現(xiàn)。此后，我國制定或修訂的憲法性法律以及其他法律、法規(guī)不再用“它”指代“人大”或其他國家機關(guān)。
1931年的《憲法大綱》多次錯用代詞“它”。筆者以為，原因可能有三。其一，當(dāng)時起草憲法性文件的人學(xué)識水平有限，以致于《憲法大綱》中頻頻亂用“它”?！稇椃ù缶V》原稿中有多處文字謬誤甚至語病。例如《憲法大綱》序言首句中的“中華蘇維埃第一次全國代表大會僅(謹(jǐn))向”，其中“僅”字應(yīng)為“謹(jǐn)”字。又如，“中國(華)蘇維埃共和國(國)家根本法的任務(wù)”;“中國蘇維埃政權(quán)以保證澈底(徹底)的實行婦女解放為目的”等?！稇椃ù缶V》語法錯誤還有許多。對于《憲法大綱》的謬誤， 1934年1月第二次全國蘇維埃代表大會予以逐條修改。其二，在惡劣的戰(zhàn)爭環(huán)境下，《憲法大綱》的制定者忙亂中誤用“它”。1931年7月至9月，中國工農(nóng)紅軍剛進(jìn)行了第三次反圍剿戰(zhàn)役。11月份便制定了我國第一部反映人民當(dāng)家作主的憲法性文件。當(dāng)時，環(huán)境險惡，時間又短，《憲法大綱》的制定者一手拿槍與敵人戰(zhàn)斗，一手拿筆草擬文件。匆忙之中，致使這部憲法性文件錯漏頗多。誤用“它”不足為怪。其三，在特定的制憲背景下，“它”是具有特色意義的政治詞匯。1931年《憲法大綱》是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民群眾制定的第一部憲法性的文件，具有重要的歷史意義。為體現(xiàn)與舊時政權(quán)的區(qū)別，《憲法大綱》的起草人特意用“它”指代“中華蘇維埃政權(quán)”，以致1954年憲法的制定者可能決定繼續(xù)沿用“它”。值得注意的是，1956年的中共八大《黨章》曾用“它”指代中國共產(chǎn)黨。但是，八大之后的黨章都不再用“它”代指黨。
現(xiàn)在，“它”通常不指稱國家機關(guān)或社會組織記得有一首傳遍大江南北的歌是這樣唱的，“沒有共產(chǎn)黨就沒有新中國……共產(chǎn)黨她一心救中國，她指引了人民解放的道路……”。用“它”稱中國共產(chǎn)黨，顯是不妥。今天，我們極少在公開場合看到還有人用“它”指稱“共產(chǎn)黨”。不僅如此，各級政府機關(guān)的公文往來、公務(wù)人員口頭交談，也極鮮見用“它”來代稱人民、人民代表大會、人民檢察院、人民法院或人民政治協(xié)商會議等國家機關(guān)。2012年3月在第十一屆全國人民代表大會第五次會議上，在《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告》中未曾用“它”代稱人民或人民代表大會一次。顯而易見，不管民間還是官方已早有共識——“它”不能指稱國家機關(guān)或社會組織。
將來，“它”不適合代指“人大”等國家機關(guān)不適合指代的主要理由有三。一是妨礙對憲法的正確解讀。1954年憲法第27條、1975年憲法第17條、1978年憲法第22條均規(guī)定了“全國人民代表大會認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由它行使的其他職權(quán)”的內(nèi)容。“它”字語焉不詳，令人不解“它”究竟是誰?1982年憲法第62條將其改為“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機關(guān)行使的其他職權(quán)。”刪去“它”后，語言精準(zhǔn)規(guī)范，使人一讀就明。然而，1982年憲法偏又新增不少“它”。如第128條規(guī)定，“地方各級人民法院對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機關(guān)負(fù)責(zé)。”聯(lián)系憲法上下文淺析，這些“它”讓人民徒增歧義。又如第3條規(guī)定，“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督。國家行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。”這兩個“它”是分別指人民或人民代表大會，還是共同指代人民和人民代表大會，讓人莫衷一是。二是有損現(xiàn)行憲法的權(quán)威效力。憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，是一切機關(guān)、組織和個人的根本行為準(zhǔn)則。用貶義詞“它”指代憲法之上的國家最高權(quán)力機關(guān)，顯然不是樹立和增進(jìn)憲法權(quán)威的體現(xiàn)。憲法至上的理念必然受到削弱和影響，國家權(quán)力機關(guān)甚至其他國家機關(guān)的公信力也將受到損害。三是削弱人民對社會主義制度的信念。社會主義制度與資本主義制度的重大本質(zhì)區(qū)別之一是政治制度的不同。中華人民共和國是人民民主專政的社會主義國家，凸顯出來的特點是“人民”二字。用常指代動物的代詞“它”來代稱國家最高權(quán)力機關(guān)——人民代表大會，不是一種尊敬的稱謂，是一種錯誤的用法，會嚴(yán)重傷害中國人民的感情，應(yīng)盡早摒棄。如果，讓“它”繼續(xù)在憲法上酣睡，對人民群眾堅守社會主義制度信念的影響就可見一斑了。
最后，憲法上的“它”應(yīng)盡早修正“它”已經(jīng)安然躺在憲法之上近六十年了。盡早將其修正，已是當(dāng)務(wù)之急。修正方式主要由兩種。一則國家語言文字工作委員會下文明確規(guī)定，“它”是專門指代人或由人組成的集合的尊稱。但是，“它”的用法深入民心，一時難以糾正過來。況且，我國辭書眾多，刪修費時耗幣，絕非易事。二則對憲法上的“它”予以修改。凡是憲法上的“它”字，盡量用原詞或其他專有法律詞匯代替。如憲法上的“它”原來是指代“人民代表大會”，就將“它”修正為“人民代表大會”或“國家權(quán)力機關(guān)”即可。依此類推，憲法上其余的“它”分別修正為“檢察機關(guān)”、“審判機關(guān)”、“政協(xié)機關(guān)”等。對于最好是保留代詞稱謂的地方，則可以考慮用“怹”或“其”或“他”代替“它”。比如憲法規(guī)定，“國家行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。”可以改為：對怹(其)負(fù)責(zé)，受怹(其)監(jiān)督。怹，在我國辭典中的解釋是:“他”的敬稱[3]。將人民或代表人民行使權(quán)力的人民代表大會尊稱為“怹”，是人民當(dāng)家作主人的法治理念真實體現(xiàn)。具有繁體字背景的“怹”，不僅代表大陸的人民群眾，也包括使用繁體字的我國臺灣地區(qū)的民眾。代表人民的“怹”不僅應(yīng)該表現(xiàn)在官方的書面和口頭用語上，而且應(yīng)該植根于政府和民眾的“心”頭之上。盡快用“怹”取代憲法上的“它”，是一種較為妥當(dāng)可行的辦法。
【注釋】
[1]《辭?！飞虾＾o書出版社2010年版，第1815頁。
[2]《新華詞典》商務(wù)印書出版社1980年版，第810頁。
[3]《新華詞典》商務(wù)印書出版社1980年版，第816頁。
淺談憲法學(xué)年論文范文篇三
《 創(chuàng)制中央地方互動程序規(guī)范的憲法思考 》
【摘要】中央地方權(quán)力交涉關(guān)系是指在中央政府與地方政府之間就政策制定、利益分配、事務(wù)管轄等方面的關(guān)聯(lián)問題進(jìn)行交流溝通，形成共識的互動關(guān)系。這種權(quán)力交涉關(guān)系的程序法制不僅對于既定的權(quán)力關(guān)系協(xié)調(diào)順暢的實現(xiàn)具有維護(hù)作用，而且對于將來的權(quán)力關(guān)系的優(yōu)化也具有積淀作用。建立在中央地方權(quán)力交涉關(guān)系之上的互動程序規(guī)范，對于建設(shè)在實現(xiàn)中央地方政府協(xié)同共治的良好局面上所具有的積極意義應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁诱J(rèn)真和積極的對待。要更加自覺地將中央地方關(guān)系的調(diào)整、特別是其中中央地方權(quán)力交涉關(guān)系的互動程序規(guī)范的創(chuàng)制，開辟中央地方交涉互動、審議溝通并因此促進(jìn)有關(guān)地方、區(qū)域經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展的重大戰(zhàn)略決策及其調(diào)整建立在更加民主科學(xué)合理的基礎(chǔ)之上的、行之有效的機制、手段、方式和途徑，作為依憲治國、依法治國在國家政治生活和政府組織體制之中進(jìn)一步得到體現(xiàn)和貫徹的重要任務(wù)。
【關(guān)鍵詞】中央地方關(guān)系;權(quán)力交涉關(guān)系;程序規(guī)范
一、中央地方關(guān)系及其憲法法律調(diào)整的理論反思
中央地方關(guān)系問題是一個重大復(fù)雜的政治問題，也是一個無可回避的憲政問題。我國在中央地方關(guān)系問題上既有豐富的歷史經(jīng)驗和教訓(xùn)，也有迫切的現(xiàn)實需要和挑戰(zhàn)。一個突出的表現(xiàn)就是各自治區(qū)的自治條例在制定上的困難。由是，我們認(rèn)為在實踐上，中央地方關(guān)系的方面尚需要探討的有：第一，實現(xiàn)民族復(fù)興和主權(quán)獨立國家在領(lǐng)土主權(quán)上的完整統(tǒng)一的任務(wù)和目標(biāo);第二，實現(xiàn)特別行政區(qū)的穩(wěn)定繁榮和與內(nèi)地之間更加緊密的經(jīng)濟貿(mào)易聯(lián)系;第三，堅持、鞏固和發(fā)展民族區(qū)域自治制度;第四，在東中西部區(qū)域發(fā)展或開發(fā)振興戰(zhàn)略上進(jìn)行統(tǒng)籌兼顧;第五，在資源節(jié)約、環(huán)境友好和產(chǎn)業(yè)調(diào)整、共同富裕等科學(xué)發(fā)展的進(jìn)程中對于不同省、直轄市、自治區(qū)的分類指導(dǎo)與利益協(xié)調(diào);第六，在經(jīng)濟全球化和區(qū)域化進(jìn)程中中央地方之間決策和實施的協(xié)調(diào)統(tǒng)一;第七，應(yīng)對內(nèi)外部突發(fā)事件可能對于中央地方關(guān)系的考驗;第八，在社會主義民主法治和政治文明建設(shè)、政治體制改革中健全調(diào)整中央地方關(guān)系的政治法律制度和機制。這些中央地方關(guān)系問題的解決需要現(xiàn)實的積極探索和持續(xù)的政策試錯，需要極大的政治智慧和科學(xué)的理論指導(dǎo)，需要良好的制度保障和有效的制度設(shè)計。
在理論上，我國對于中央地方關(guān)系的研究至少可以追溯到清末時期對于域外的地方自治的關(guān)注。民國時期，從當(dāng)時的社會情勢和政治需要出發(fā)，對于中央地方關(guān)系甚至聯(lián)邦制都有一定的研究。中國共產(chǎn)黨在長期的革命建設(shè)和改革實踐中對于中央地方關(guān)系不斷摸索，先后逐步形成以毛澤東、鄧小平、江澤民為代表的、具有創(chuàng)見的理論觀點，并且在憲法政治制度、人民代表大會制度、立法制度、民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度等制度建設(shè)上得到體現(xiàn)和反映，經(jīng)受了實踐和歷史的檢驗。進(jìn)入改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的新時期，關(guān)于中央地方關(guān)系的研究方興未艾，遍及經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)特別是憲法學(xué)以及歷史學(xué)等領(lǐng)域，并且不斷深化，日益表現(xiàn)出一種綜合研究的態(tài)勢。如果能夠做一個學(xué)術(shù)概覽，是否可以歸納為以下幾個方面：第一，在中國特色社會主義理論體系中，形成了民主集中制、維護(hù)中央權(quán)威、發(fā)揮兩個積極性、立足國情創(chuàng)設(shè)制度和中央地方關(guān)系規(guī)范化、制度化和法律化的政治信念、理論思維和基本判斷。第二，在經(jīng)濟學(xué)界對于中央地方關(guān)系的分析吸收應(yīng)用了博弈論、制度經(jīng)濟學(xué)等理論素材，重點是對于財政稅收問題的解決方案(分稅制、轉(zhuǎn)移支付制度等)進(jìn)行的研究，其間一種財政聯(lián)邦主義的觀點在或明或暗地產(chǎn)生影響。第三，在政治學(xué)、行政學(xué)界不僅有著從歷史和現(xiàn)實以及比較角度對于中央集權(quán)的反省，而且有著在國家—社會關(guān)系上、在國家—公民的關(guān)系上對于中央地方權(quán)力內(nèi)容和邊界的“外部視角”分析，特別是有對于地方分權(quán)類型、內(nèi)容、模式與步驟等應(yīng)用方案問題的集中探討;近年來，受到政府過程的視角與方法的啟發(fā)，有學(xué)者從政府間(際)關(guān)系的角度進(jìn)行探討，提出了“伙伴關(guān)系”、“制衡合作”等觀點，同時也注意到政府橫向和縱向關(guān)系的相互作用[1]。第四，在法學(xué)界，對于中央地方關(guān)系的認(rèn)識趨向是基本一致的，即主張推動中央地方關(guān)系的法制化，特別是建立中央地方權(quán)限爭議解決的機構(gòu)和機制。其中研討的具體問題集中在憲法關(guān)于中央地方關(guān)系規(guī)定的演變、理解與解釋、中央、地方政府組織法以及其他憲法性法律的立法完善、民族區(qū)域自治法的修改和特別行政區(qū)基本法的適用、中央地方關(guān)系的立法論證與立法設(shè)想、中央地方立法權(quán)限劃分、中央地方?jīng)Q策權(quán)、行政權(quán)關(guān)系的原則與內(nèi)容、中央地方財權(quán)事權(quán)劃分關(guān)系、中央對地方的監(jiān)督關(guān)系的原則、內(nèi)容、范圍與途徑、中央地方關(guān)系解說中“人民主權(quán)說”、“委托代理說”、“固有權(quán)力說”、“對等關(guān)系說”等的辨析與評價、地方自治的正當(dāng)性和可能性以及與既有制度之間的容許性、國家事務(wù)與地方事務(wù)之間劃分的可能性與合理性及其標(biāo)準(zhǔn)、司法統(tǒng)一與司法體制改革中的中央地方關(guān)系問題、司法審查在中央地方關(guān)系上的可得性、聯(lián)邦制與單一制的中間形態(tài)和亞形態(tài)問題、國家結(jié)構(gòu)形式基本理論與中外比較等問題，近來對于服務(wù)型政府建設(shè)、政府職能轉(zhuǎn)變與中央地方關(guān)系調(diào)適問題的研究、行政區(qū)劃、行政層級及其涉及的地方管轄權(quán)限配置問題的研究也在加強。這些研究是很有價值的，其中對于實體意義上的中央地方權(quán)力劃分的普遍化以及我國中央地方關(guān)系解決機制的司法化是非常重視的。
但是這同時也促使我們思考以下問題：中央地方關(guān)系具有怎樣的政治性質(zhì)和憲法性質(zhì)?這種憲法關(guān)系在主體、客體和內(nèi)容等構(gòu)成要素上的特殊性是什么?有哪些類型?可以根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)將這種關(guān)系劃分和區(qū)別為哪些具體的關(guān)系以作為具體的法制所集中針對的調(diào)整對象?對于中央地方關(guān)系的領(lǐng)袖裁量、政治實控與法律調(diào)整等不同的調(diào)節(jié)機制之間的區(qū)別和聯(lián)系是什么?中央地方關(guān)系的法制規(guī)范包括哪些?具有什么特點?憲法典在自身文本中已經(jīng)對于中央地方關(guān)系進(jìn)行了怎樣的規(guī)定?這種規(guī)定中的概念、原則和規(guī)范之間是什么關(guān)系，應(yīng)當(dāng)怎樣理解?這些憲法規(guī)定的基點和取向、剛性和柔性是怎樣的?中央地方關(guān)系上的憲法規(guī)范在提供政治原則規(guī)范、權(quán)力內(nèi)容規(guī)范和組織結(jié)構(gòu)規(guī)范的同時，是不是還應(yīng)該提供其他方面的規(guī)范?應(yīng)當(dāng)是哪些?司法審查制度在中央地方關(guān)系上的適用的優(yōu)勢和局限是什么?在中央地方的溝通聯(lián)系上既有的政治行政法律途徑有哪些?實效如何?應(yīng)當(dāng)按照怎樣的原則和方向進(jìn)行完善?我國國情在這一方面的基本規(guī)定性是什么?有沒有一定的內(nèi)外部思想淵源有助于進(jìn)一步思考和建構(gòu)中央地方相互之間的聯(lián)結(jié)渠道?甚至在我國憲法文本變遷中有沒有一些可資運用的材質(zhì)?域外的有關(guān)中央地方溝通制度中除去監(jiān)督制度之外在憲法監(jiān)督或保障制度中有哪些可資鏡鑒?
在對于上述問題進(jìn)行思考的過程中，實際上貫穿著一個基本的矛盾分析方法的應(yīng)用，即將中央地方關(guān)系及其憲法法律調(diào)整作為對立統(tǒng)一的兩個方面，運用辨證思維進(jìn)行認(rèn)知，明確中央地方關(guān)系的社會政治實存是其憲法和法律調(diào)整的前提與對象，而憲法法律調(diào)整則是中央地方關(guān)系調(diào)整和處理的政治民主實踐的保障和提升，通過憲法法律對于中央地方關(guān)系的調(diào)整，發(fā)揮法制所特有的權(quán)威性、強制性、預(yù)期性，實現(xiàn)法治的和諧價值、民主價值、正義價值，維系中央地方關(guān)系的有序互動與根本穩(wěn)定，將政治層次的權(quán)威與自主(自治)、集權(quán)與分權(quán)、監(jiān)督與能動、訴求與回應(yīng)[2]轉(zhuǎn)化為法治憲政層次的主體間權(quán)利義務(wù)責(zé)任的對應(yīng)與流轉(zhuǎn)關(guān)系[3]。而要實現(xiàn)這種轉(zhuǎn)換，我們認(rèn)為首先，需要明確兩者之間的基本關(guān)系：在中央地方關(guān)系及其憲法法律調(diào)整之間是一種決定與被決定、作用與反作用的關(guān)系，對于中央地方關(guān)系的憲法法律調(diào)整必須適應(yīng)和符合中央地方關(guān)系這種政治關(guān)系的根本性質(zhì)和基本規(guī)律，那樣才具有憲法法律調(diào)整的可能性和可行性;而憲法法律制度供給的科學(xué)性、完整性和操作性才能夠保證實現(xiàn)憲法法律調(diào)整的有效性。其次，需要從制度演變和設(shè)計所立足的“路徑依賴”的角度理解和挖掘憲法文本關(guān)于中央地方關(guān)系規(guī)定的內(nèi)在精神、制度內(nèi)涵，明確在中央地方關(guān)系上憲法、憲法性法律的有關(guān)規(guī)定及其與國家領(lǐng)導(dǎo)制度和根本政治制度之間的一致性，從而在尋求和證成中央地方關(guān)系的制度分化與制度完善方面的正當(dāng)性和兼容性的過程中能夠建立在既有的政治理論和憲法觀念的基礎(chǔ)之上，同時吸收和接納一定的、合理的創(chuàng)新思維和價值觀念，以共同熔鑄和延續(xù)憲法法律制度。再次，對于具體的憲法法律制度的建設(shè)與構(gòu)成既要注重其切合中央地方關(guān)系的實際癥結(jié)的針對性，同時還必須注意到制度建制中的協(xié)調(diào)性，注重從法律制度、法律規(guī)范的自身邏輯內(nèi)部的分解適用、相互支持和協(xié)同配合上建立基于同一調(diào)整對象不同側(cè)面和環(huán)節(jié)階段之上的制度群落，以最大限度地預(yù)防、彌補和堵塞制度的縫隙、制度的空白和制度的漏洞。最后，還需要注意對于中央地方關(guān)系這樣融合多種內(nèi)容的社會政治關(guān)系進(jìn)行的憲法法律調(diào)整在憲法規(guī)范本身、基本法律、一般法律等的制度層次上的原則性、側(cè)重性與靈活程度是有差異的，不能企望在憲法典本身就中央地方關(guān)系給予全面和詳實的規(guī)定。這既是破除這種“立法者”的慣常思維偏執(zhí)，也是對于憲法作為“政治法”以及憲政問題自身具有的顯著特點的尊重。
由此，我們?nèi)绻麑τ趯W(xué)界關(guān)于中央地方關(guān)系及其憲法法律調(diào)整的論理基礎(chǔ)、理想類型和制度構(gòu)想進(jìn)行檢視，可以發(fā)現(xiàn)，第一，盡管隨著研究的深入在中央地方關(guān)系上已經(jīng)將其分解為中央地方立法關(guān)系、中央地方財稅關(guān)系、中央地方行政關(guān)系、中央地方人事關(guān)系、中央地方司法關(guān)系、中央地方安全(治安、軍事，參見有關(guān)《民族區(qū)域自治法》規(guī)定)關(guān)系、中央地方外事關(guān)系(參見有關(guān)《特別行政區(qū)基本法》規(guī)定)、中央地方監(jiān)督關(guān)系等方面進(jìn)行分析，但是相對集中的還是在中央地方之間的權(quán)力配置這個關(guān)鍵和核心的基礎(chǔ)問題之上，非常注重實體的權(quán)能邊界，略顯靜態(tài)。第二，隨著在憲法、立法法、監(jiān)督法、民族區(qū)域自治法、特別行政區(qū)基本法以及反分裂法(盡管眾所周知其具有鮮明的指向“臺獨”的強烈震懾作用，但是從法律的普遍性以及該法的宣示性來看，不僅如此，應(yīng)當(dāng)視為在我國國家結(jié)構(gòu)形式和中央地方關(guān)系上確認(rèn)或重申其根本原則的一個重要法制。)等在中央地方關(guān)系的方向、原則、體制、類型以及權(quán)力范圍上的基本厘定，中央地方關(guān)系及其憲法法律調(diào)整的研究重點應(yīng)當(dāng)隨之轉(zhuǎn)移在若干重大法律制度的具體論證與健全完善之上，其中對于中央地方權(quán)限的劃分顯然還將在一個更長的時間內(nèi)成為主要問題，因為目前還需要在實現(xiàn)祖國完全統(tǒng)一(最近，黨的“十七大”提出的兩岸結(jié)束敵對狀態(tài)、簽署和平協(xié)議，這在中央地方關(guān)系以及國家結(jié)構(gòu)形式等方面均具有重大的理論意義和法律意義)、應(yīng)對全球化挑戰(zhàn)、推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌和地區(qū)統(tǒng)籌、保護(hù)環(huán)境資源永續(xù)利用、積極行政給付[4]等諸多實踐進(jìn)程中予以進(jìn)一步的摸索和調(diào)試，以期能夠有一個相對穩(wěn)定的可行圖景，并進(jìn)而反映在組織法制的修改之上;而鑒于我國存在的中央地方關(guān)系的不同類型，一部統(tǒng)一的《中央地方關(guān)系法》的適應(yīng)性、可行性與科學(xué)性值得進(jìn)一步探究，盡管有不在少數(shù)的學(xué)者在呼吁和設(shè)想。第三，可能從法學(xué)“以訴訟為中心”的由來已久的觀念出發(fā)，學(xué)界對于“調(diào)整中央地方關(guān)系的司法化”興味較濃重，在比較憲法制度的領(lǐng)域，結(jié)合我國憲法監(jiān)督制度的完善，對于中央地方權(quán)限爭議的發(fā)生原因、訴訟提起、訴訟類型、司法審查功能等的分析比較熱烈，但在我們看來，需要注意的是在中央地方關(guān)系上按照其形成運做的基本流程或者說“主體—行為—效果”，似乎可以劃分為權(quán)力分配關(guān)系、權(quán)力交涉關(guān)系和權(quán)力責(zé)任關(guān)系三個階段或者類別，而權(quán)力分配關(guān)系及其運行是在憲法的修改和完善以及憲法性法律等的立法進(jìn)程中確立和實現(xiàn)的，因此，在一定的憲法法律制度得到建立的基礎(chǔ)上，中央地方關(guān)系中的動態(tài)活動就主要是比較溫和的權(quán)力交涉關(guān)系和可能比較激烈的權(quán)力責(zé)任關(guān)系，相應(yīng)的法律規(guī)范的建制就主要是程序法律制度的健全問題。而現(xiàn)實之中的中央與地方之間交涉溝通的路徑及其實效應(yīng)當(dāng)怎樣評價呢?
二、中央地方之間溝通交涉總體路徑的基本評估
總體上看，在中央與地方的關(guān)聯(lián)溝通之中，存在著黨、政、法三個方面的連接渠道[5]。執(zhí)政黨內(nèi)部的上下雙向渠道通常是圍繞宏觀政治決策的，具有全局的意義。政權(quán)機關(guān)——主要是國家權(quán)力機關(guān)與行政機關(guān)兩個系統(tǒng)之中的中央地方國家機關(guān)的交涉是中央地方權(quán)力關(guān)系上公開、規(guī)范程度較高的，具有針對性突出、議題明確性的特點。而在立法監(jiān)督和通過行政訴訟中針對可能存在的規(guī)范性文件合理性問題、規(guī)章合法性問題以及法律規(guī)范沖突問題實施的審查或者報請的裁決、決定等的“法制”路徑方面，則以法制統(tǒng)一作為基本目標(biāo)，是鎖定立法權(quán)限劃分與法律體系協(xié)調(diào)上的典型的權(quán)力監(jiān)督關(guān)系或者說權(quán)力責(zé)任關(guān)系，是中央地方關(guān)系中權(quán)力交涉關(guān)系得到維護(hù)與開展的基本保證和法制基礎(chǔ)。
首先，就政黨領(lǐng)域來看中央地方的交涉關(guān)系及其路徑，有學(xué)者從真正意義的決策性質(zhì)的主體結(jié)構(gòu)和程序制度與形式意義的執(zhí)行性質(zhì)的主體結(jié)構(gòu)和程序制度的二分法來認(rèn)識我國的公共決策體制，提出“我國公共政策決策的核心結(jié)構(gòu)是中國共產(chǎn)黨的各級黨委”[6]。而在日常各級黨委的上下連通之中，中央地方關(guān)系實現(xiàn)政治統(tǒng)一和決策暢達(dá)，這種聯(lián)系媒介的基本依托是政黨組織體制的。在執(zhí)政黨內(nèi)部，按照政黨組織和領(lǐng)導(dǎo)體制，遵循黨的民主集中制原則，在煥發(fā)“黨內(nèi)民主”的基礎(chǔ)上，就國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中長期規(guī)劃、國家和區(qū)域發(fā)展戰(zhàn)略舉措、地方綜合改革實驗以及重大項目布局等進(jìn)行討論決策，確立中央地方之間的利益、政策、制度供給等方面的基本構(gòu)架，并且使之成為一個時期內(nèi)中央地方關(guān)系在實體方面的基本指針和重要限定。這在中央地方交涉關(guān)系中具有決定地位和前提意義。其主要活動形式是黨的代表大會、中央委員會會議、政治局會議等，主要表現(xiàn)形式是會議的政治報告和決議公報。但是在實現(xiàn)黨的高度統(tǒng)一的政治領(lǐng)導(dǎo)、組織領(lǐng)導(dǎo)和思想領(lǐng)導(dǎo)的過程中所包含的中央地方的溝通關(guān)系路徑并不具有獨立性，盡管可能對于其中的中央地方關(guān)系的某一方面進(jìn)行專題的研究與專門的決定，但是就程序形式而言則沒有固定對于中央地方關(guān)系的環(huán)節(jié)設(shè)置和操作機制。而期間又是以黨中央的報告或者決議草案作為一個可能產(chǎn)生“先定”影響的審議基礎(chǔ)和對象的，并不是有著分別來自各個省、自治區(qū)、直轄市的自發(fā)形式的利益訴求的基礎(chǔ)的——盡管其中可能存在“心照不宣”的一些要求的表達(dá);同時，在中央地方關(guān)系的角度來觀察，可能會由于各省市自治區(qū)代表團的分散化而缺乏相互之間比較、商討與對話(僅就代表大會而言);再者，畢竟其中的參加者對于關(guān)乎自己政治前途和命運的、一種可能被認(rèn)為是“地方本位傾向”通常是非常忌諱的。而在黨外人士的座談與征求意見的環(huán)節(jié)，作為政治協(xié)商、參政議政、民主監(jiān)督的重要形式，則主要是從社會職業(yè)和界別階層等角度考量的。因此，對于政黨內(nèi)部的中央地方交涉關(guān)系的專有政治途徑的發(fā)育，首要的是其可能性，似乎還不夠明晰。在當(dāng)前和進(jìn)一個時期，按照鞏固黨的執(zhí)政地位、加強黨的執(zhí)政能力，發(fā)揮黨在統(tǒng)攬全局、協(xié)調(diào)各方方面的領(lǐng)導(dǎo)核心作用的基本要求，在發(fā)展和深化黨內(nèi)民主的實踐探索中，需要進(jìn)一步探討中央地方權(quán)力交涉關(guān)系的、更加科學(xué)化、合理化、明確化的制度管道。同時，在實行黨代會常任制的改革中，是否會衍生出上下層級黨代會之間的關(guān)系問題，并因此影響中央地方政權(quán)關(guān)系與否，還值得觀察和思考。(這里還需要說明的是：我們沒有改變對于中央地方關(guān)系是指中央地方政權(quán)、政府之間的權(quán)力配置與權(quán)力交往的關(guān)系的基本認(rèn)識和概念界定，但是我國的政治現(xiàn)實表明，中央地方政權(quán)或者政府關(guān)系必然反映到或者說借助于政黨內(nèi)部的活動過程與表現(xiàn)形式之上、之中。)
其次，在國家政權(quán)機關(guān)系統(tǒng)活動中，決策、分配、支付和執(zhí)行等方面的中央地方權(quán)力交涉關(guān)系的基本渠道可以劃分為國家權(quán)力機關(guān)決策和監(jiān)督活動領(lǐng)域以及政府系統(tǒng)的決策、執(zhí)行和監(jiān)督領(lǐng)域兩個方面。其一，在國家權(quán)力機關(guān)(即全國人大及其會)決策和監(jiān)督活動領(lǐng)域中，中央地方權(quán)力交涉關(guān)系的表現(xiàn)之一是在全國人大會議期間，通過地方代表團對中央人民政府、即國務(wù)院政府工作報告的審議，集合形式——而并非集體形式地反映和表達(dá)地方在決策權(quán)限、資源配置、轉(zhuǎn)移支付、政策扶植等方面的愿望和要求，其中是否經(jīng)歷一定的集體協(xié)商并形成一種可能比較強烈的共同要求，還不得而知。
實踐表明曾經(jīng)有某代表團關(guān)于水資源分配方面連續(xù)多年的一個強烈呼吁。(但是可以肯定的是期間代表團中不同代表的發(fā)言權(quán)重不同，一些代表的發(fā)言會對于其他代表產(chǎn)生潛在影響和心理暗示。)但是這種權(quán)力交涉關(guān)系實際上僅僅是一種形式上的、甚至是單向度的——因為從實際運做看，僅僅是中央政府有關(guān)部門負(fù)責(zé)人到會聽取意見和建議，并沒有對話和回應(yīng)。隨后各代表團的意見建議的匯總在主席團會議上又被進(jìn)行過濾和篩選，隨之形成提交表決的報告稿。
盡管也會在吸收代表或者代表團意見基礎(chǔ)上對政府工作報告進(jìn)行修改，但是其修改中的吸收與否并不是代表團選擇和決定的，由這些方面可見，這種地方代表團單元(另外有一個職業(yè)代表團即解放軍代表團)的政府工作報告審議會議形式在嚴(yán)格的意義上并不構(gòu)成一種中央地方權(quán)力交涉關(guān)系——換言之，其不具有“主體間性”的交往實踐的特質(zhì)。對于政府預(yù)決算報告的審查也幾乎如出一轍，況且其中還存在著對于全國人大會的授權(quán)，就更加遠(yuǎn)離“中央地方權(quán)力交涉關(guān)系”了。第二，按照有關(guān)規(guī)則和實踐判斷，代表團團長會議僅僅具有會議進(jìn)程和會議組織上的協(xié)調(diào)通知的簡單程序功能，因此，更不能夠作為中央地方關(guān)系、地方之間相互關(guān)系的交涉平臺。
第三，立法調(diào)研和按照監(jiān)督法開展的有關(guān)執(zhí)法監(jiān)督檢查等活動中會遭遇來自地方困難、意見和建議的表達(dá)，同時會對地方施加在法制統(tǒng)一和嚴(yán)格執(zhí)法方面的壓力、傳達(dá)有關(guān)立法決策的原則與走向，但是由于旨趣各異，更加難以形成交涉與溝通。第四，在國家權(quán)力機關(guān)重大事項決策權(quán)的行使過程中，是可以形成和實現(xiàn)中央地方權(quán)力交涉以及地方相互之間平等參與的，但遺憾的是這種重大事項決策不僅在啟動和應(yīng)用上非常鮮見，而且根本的一點是代表或者會組成人員沒有明確的、牢固的“選區(qū)本位”的立場區(qū)分和決策定位，這就使得在議題討論和方案論證上應(yīng)當(dāng)浮現(xiàn)的中央地方關(guān)系上的利益衡量被在一定程度上虛化了。第五，關(guān)于代表議案或者提案，盡管其中相當(dāng)數(shù)量的涉及中央地方關(guān)系，尤其具有比較濃重的地方權(quán)益主張的色彩，但是僅僅作為單方面的、多數(shù)是個體化的表達(dá)，隨后經(jīng)過審查而被分類處理交辦，就其受到的中央政府部門的回復(fù)來看，大多在涉及政策修正的方面就比較含混和籠統(tǒng)，而在一些具體事項的辦理上卻表現(xiàn)得比較積極、在結(jié)果上也比較明確，因此，提案辦理工作也不被適合作為中央地方的權(quán)力交涉關(guān)系的樣本。
其二，在政府系統(tǒng)內(nèi)部，中央政府日益受到地方政府表達(dá)主張的推動甚至壓力，地方政府也在承受來自中央政府在績效評價和政策執(zhí)行等方面更加有力的約束，甚至還存在中央地方政府之間一些領(lǐng)域的“政策—對策”的對抗形態(tài)。但是這種局面的形成并非是在制度化的中央地方權(quán)力交涉關(guān)系的基礎(chǔ)上的;另一方面，這種局面的存在反倒印證出了在中央地方權(quán)力交涉關(guān)系的制度規(guī)程、最基本的是程序制度規(guī)范的缺失。(當(dāng)然也包含著在實體的權(quán)限劃分上的缺失、特別是在一些領(lǐng)域中央政府職能集權(quán)、收權(quán)的弊病，比如在教育行政管理領(lǐng)域)具體分析：第一，在數(shù)量和頻率上，中央地方政府之間就市場經(jīng)濟調(diào)控、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、資源環(huán)境保護(hù)、基礎(chǔ)設(shè)施項目、公共事業(yè)建設(shè)、社會保障服務(wù)、財政財力分配等職能職權(quán)關(guān)系進(jìn)行的交涉是經(jīng)常的、復(fù)雜的和大量的。第二，在實施主體上，這些交涉活動大多沉積在省級政府與國務(wù)院職能部門、直屬機構(gòu)、辦事機構(gòu)之間的層次上，并且伴隨著在地方政府相互之間的矛盾沖突上交并受到有關(guān)中央政府部門的調(diào)處、平衡。
第三，在程序制度上，省級政府與國務(wù)院部門之間的權(quán)力交涉關(guān)系，通常是省級政府所屬部門代表省級政府與國務(wù)院對口職能部門之間進(jìn)行，其間存在不同層級的相同職能部門之間縱向的報告制度、調(diào)研制度、會議制度、指導(dǎo)制度等權(quán)力作用程序、工作交流程序和公文呈報程序;除去在突發(fā)公共衛(wèi)生事件、安全生產(chǎn)事故、災(zāi)害救助事件等方面的程序規(guī)則非常嚴(yán)格并且法制化程度較高之外，即便在財政預(yù)算撥付等方面也存在較大的隨意性和裁量空間。而在一些重要事項特別是在地方政府之間存在競爭關(guān)系的事項上，則往往也必須是省自治區(qū)直轄市政府的名義和相應(yīng)級別官員出面開展。這時通常是一些公關(guān)形式的活動，比如約見國務(wù)院職能部門主要或者至少是分管負(fù)責(zé)人、信箋函件專遞形式甚至聯(lián)誼活動，而較少表現(xiàn)為正式的、規(guī)則化的相互交涉活動。
第四，在決策參與上，中央地方政府之間依然保持著“申請—審批”這種比較直接的行政控制方式，不論是規(guī)劃還是項目，以及改革實驗措施，均由國務(wù)院及其職能部門單方面享有和行使選擇權(quán)和決定權(quán)，并不承擔(dān)理由說明等職責(zé)，而地方政府也不具有對應(yīng)的表達(dá)和主張的主體資格和現(xiàn)實可能。
第五，在交涉平臺上，國務(wù)院組織法、地方政府組織法以及國務(wù)院議事規(guī)則等文件中均沒有地方政府參加有關(guān)國務(wù)院決策活動的正式過程和規(guī)范形式——全體會議、常務(wù)會議的規(guī)定，只是實踐中有地方省級政府負(fù)責(zé)人必要時列席有關(guān)會議的情形(如果參加，就近來的情況看，則多是作出檢討、接受批評、承擔(dān)責(zé)任，比如山西省、河南省分別因為重大違法事件及其惡劣社會影響而使得其領(lǐng)導(dǎo)人遭受問責(zé)監(jiān)督才有了這種相應(yīng)的機會。)再者，行政合同表面上看是作為雙方合意的產(chǎn)物和載體，但是這種合同約束形式基本上是用來分配和下達(dá)政府行政的約束性指標(biāo)的，是一種分解任務(wù)書的性質(zhì)，比如近年來的以削減二氧化碳等污染物排放量為硬指標(biāo)約束內(nèi)容的、中央與地方省級政府之間的“協(xié)議書”。
因此，行政合同中存在的中央地方權(quán)力交涉同樣是非常微弱的。第六，在部門比較上，國務(wù)院不同部門所承受的與地方政府之間的權(quán)力交涉活動是不均衡的，其中綜合調(diào)控部門、財政稅收部門、給付行政部門相對于行業(yè)監(jiān)管部門、公共服務(wù)部門、強力秩序部門而言，在與地方之間的交涉工作量就比較大。由上述情況來分析，說明在中央地方權(quán)力交涉的實際運作過程中存在著地方政府積極性不斷增長、但是地方政府的參與空間、“議價”能力與制度渠道需要通暢，中央政府及其部門資源控制范圍和政策影響能力仍然處于強勢、但是對地方政府的回應(yīng)性、協(xié)商性及其公平性急待加強等一系列的突出問題。
同時對于地方政府的實際決策內(nèi)容和政策執(zhí)行狀況的監(jiān)督控制力度也需要加強。因為實踐中已經(jīng)出現(xiàn)地方政府欺瞞中央政府進(jìn)行變相違規(guī)操作、造成嚴(yán)重后果和重大損失之后中央才通過新聞傳媒被動知曉的多起事件。這些均昭示著在雙方權(quán)力交涉的基本程序制度的健全完善上已經(jīng)非常迫切了，通過程序制度的有效運用，以期發(fā)揮信息傳遞、利益表達(dá)、意向溝通、指導(dǎo)勸導(dǎo)、預(yù)防違法、提高效能等積極作用。近年來有學(xué)者即指出“建立合法、公開、正常的地方利益表達(dá)與平衡機制，使地方政府平等參與中央決策過程是完善地方對中央監(jiān)督制約機制的核心，將平等參與原則作為此機制的重要原則”[7]。
而在行政程序法的法典化立法中對于行政機關(guān)面向行政相對人和利害關(guān)系人的程序原則和程序規(guī)則的規(guī)定成為其幾乎所有內(nèi)容，對于內(nèi)部行政程序是否規(guī)定存在爭議、況且即便規(guī)定內(nèi)部行政程序也多集中在和外部行為程序相關(guān)連的審查審核等環(huán)節(jié)上，因此政府系統(tǒng)內(nèi)部不同層級政府之間以及同級政府相互之間的程序方式等的規(guī)定幾乎空白;另有學(xué)者認(rèn)為，中央地方關(guān)系屬于行政組織法的調(diào)整范圍，在行政組織法中應(yīng)當(dāng)對于行政組織體制中的不同政府及其職能部門之間的溝通程序進(jìn)行規(guī)定，這應(yīng)該成為一個規(guī)范中央地方權(quán)力交涉關(guān)系的、可以采納的立法形式。
最后，在法制方面，中央地方權(quán)力交涉關(guān)系，已經(jīng)基本具備比較完備的程序規(guī)定。我國立法法、監(jiān)督法以及行政訴訟法等著眼于克服一些法規(guī)規(guī)章合法性欠缺、維護(hù)嚴(yán)格的法律文件效力位階關(guān)系和內(nèi)部和諧統(tǒng)一關(guān)系，規(guī)定了備案、審查、批準(zhǔn)、參照等制度和程序。但是這些程序的實施效果還不盡如人意;同時由于憲法解釋和違憲審查等憲法監(jiān)督制度的實行匱乏也造成在立法監(jiān)督上的一些局限。另外，近年來司法實踐中出現(xiàn)的影響性訴訟、政策形成性訴訟或者說公益訴訟等也在個案審理中力圖不斷引申到對于中央地方法制統(tǒng)一的恪守、特別是對于一些地方政策規(guī)定、規(guī)范性文件制定的合理性與合法性甚至合憲性的批評上去。在行政訴訟法的修改建議中提出的訴訟類型化問題上，學(xué)界主張借鑒域外的機關(guān)訴訟類型，發(fā)揮法院在機關(guān)管轄爭議上的作用，這也可能成為有利于規(guī)范政府及其職能部門職權(quán)關(guān)系、有利于中央地方關(guān)系調(diào)整法治化的一項舉措。
三、中央地方權(quán)力交涉關(guān)系及其程序規(guī)范的創(chuàng)制
通過以上對于中央地方關(guān)系的理論研究的回顧、總結(jié)與反思，以及中央地方交涉溝通過程中的黨政法諸方面的總體途徑的基本評價，我們認(rèn)為，除去在中央地方立法關(guān)系上實現(xiàn)法制統(tǒng)一的解釋、批準(zhǔn)、備案、申請或要求、審查、撤消等監(jiān)督制度之外，中央地方之間的溝通會商制度和糾紛解決制度就分別是在常態(tài)交涉和個案對抗情形下的基本制度保障。所以，在中央地方關(guān)系的制度規(guī)范上不僅首先需要注意到政治政策調(diào)整和法律制度調(diào)整之間的關(guān)系——換言之，就是法律制度規(guī)制的領(lǐng)域和廣度的有限性;而且還更應(yīng)該注意到程序法律制度建設(shè)中相應(yīng)制度建設(shè)的匹配和同步，甚至是根據(jù)使用順序和頻率而將重心轉(zhuǎn)移到中央地方權(quán)力交涉關(guān)系的程序規(guī)范建制上來。這種權(quán)力交涉關(guān)系的程序法制不僅對于既定的權(quán)力關(guān)系協(xié)調(diào)順暢的實現(xiàn)具有維護(hù)作用，而且對于將來的權(quán)力關(guān)系的優(yōu)化也具有積淀作用。
由是，中央地方權(quán)力交涉關(guān)系是指在中央政府與地方政府之間就政策制定、利益分配、事務(wù)管轄等方面的關(guān)聯(lián)問題進(jìn)行交流溝通，形成共識的互動關(guān)系，這既是中央地方權(quán)力分配關(guān)系基礎(chǔ)上形成的權(quán)力劃分格局的動態(tài)體現(xiàn)，也是中央地方在各自行使權(quán)力過程中必然與對方發(fā)生聯(lián)系、雙向交往的活動表現(xiàn)，也是在雙方就一定的資源、利益、權(quán)力的支配、享有或運用發(fā)生爭議之后按照憲法法律制度進(jìn)行調(diào)處、認(rèn)定其中可能存在的合憲性、合法性、妥當(dāng)性問題甚至確認(rèn)違反憲法和法律、承擔(dān)有關(guān)政治、道義或者憲法及法律責(zé)任的情形中的權(quán)力責(zé)任關(guān)系(但是不一定就是單個的地方政府與中央政府之間進(jìn)行)的事實基礎(chǔ)和前期階段。
畢竟就中央地方關(guān)系中的核心要素——權(quán)力而言，其劃分不是一勞永逸的，爭議不是一再僵持的[8]，交涉才是一直進(jìn)展的。因此，一方面，我們絲毫不認(rèn)為司法方法、司法審查制度作為中央地方關(guān)系上的爭議解決機制是不重要的，相反在憲政法治國家，特別是在西方不論大陸法系國家專門的憲法法院審查模式還是英美法系國家的普通法院審查模式中，實踐表明，通過法院享有和行使憲法解釋權(quán)和違憲審查權(quán)對于有關(guān)中央地方關(guān)系的正?；强梢园l(fā)揮積極作用的。
但是綜觀而言，尤其在我國，憲法文本中明確規(guī)定全國人大及其會行使監(jiān)督憲法實施的職權(quán);全國人大組織法中明確規(guī)定各專門委員會擔(dān)負(fù)審議是否同憲法、法律相抵觸的法規(guī)、規(guī)章、決議、決定、命令等，以輔助全國人大及其會維護(hù)憲法實施的職責(zé);加之，中共中央在1993年《關(guān)于修改憲法部分內(nèi)容的建議的說明》中指出：“根據(jù)憲法第七十條的規(guī)定，全國人大可以設(shè)立專門委員會性質(zhì)的憲法監(jiān)督委員會，憲法可以不再做規(guī)定。”這就表明中共中央最高決策層從對于憲法確認(rèn)的作為根本政治制度的人民代表大會制度予以堅持和完善的立場出發(fā)，是留下了在適當(dāng)時候全國人大設(shè)立“憲法監(jiān)督委員會”或者類似專門委員會的政治空間的——而這也是最具有憲法依據(jù)并且最少受到政治法制阻力、能夠和國家領(lǐng)導(dǎo)體制相銜接的一種制度安排的選擇傾向。由此可見，有關(guān)中央地方關(guān)系的司法審查模式以至于整個憲法監(jiān)督機制上的司法審查模式的建言是否適合中國語境，是一個非常值得進(jìn)一步探究的問題[9]。
至少在可以預(yù)見的將來，作為“我國中央地方關(guān)系走向規(guī)范化的配套措施之一就是引入司法評判機制”[10]的觀點只是一種學(xué)理的期待。故我們贊同有關(guān)學(xué)者提出的“司法審查是處理中央地方關(guān)系過程中諸多方法中的一種”[11]的判斷;另一方面，需要進(jìn)一步明確在中央地方之間建立和健全、完善和發(fā)展交往理性基礎(chǔ)上的、更加明晰科學(xué)、合理有效、民主開放的政治法律橋梁對于減少和克服中央地方權(quán)力摩擦、利益沖突、資源爭奪，增進(jìn)中央地方之間的信息對稱性、政治信任感、政策執(zhí)行力和利益關(guān)懷度，并最終增進(jìn)整個政府合法性、公信力的突出意義。簡言之，中央地方權(quán)力交涉關(guān)系上的程序法制及其對于實質(zhì)層面的雙方意向的溝通與達(dá)成所具有的必要性和重要性應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸暋．吘?，在中央地方關(guān)系的憲法法律調(diào)整上，針對中央地方權(quán)力交涉關(guān)系的程序規(guī)范——利益關(guān)聯(lián)的程序通道與實體權(quán)能的內(nèi)容邊界、以及糾紛解決的法律路徑這三者都是不可或缺的，是相互依存、有機統(tǒng)一的。只有依托這樣具有協(xié)同集成性和現(xiàn)實可能性的制度群落，才能將中央地方關(guān)系納入憲政的軌道。
綜上所述，不論是在最為寬泛的中央地方互動關(guān)系的黨政法聯(lián)系部位和溝通橋梁上，還是在中觀意義的中央地方政權(quán)之間互動關(guān)系的正式與非正式聯(lián)系途徑及其程序規(guī)則上，還是在最狹義的中央地方政府間權(quán)力交涉關(guān)系中的方式、場合與步驟上，都存在以下突出的共同問題：第一，我國中央地方權(quán)力交涉的前提——中央地方權(quán)限劃分、特別是地方政權(quán)或政府的性質(zhì)地位的核心——其獨立性——這恰恰是其積極性、能動性的基礎(chǔ)，尚且沒有得到在我國憲法政治理論上的肯定說明和有機論證;而地方政權(quán)與國家主權(quán)、中央政權(quán)之間的關(guān)系、地方政權(quán)與人民主權(quán)、選民權(quán)益之間的關(guān)系又不能完全通過某種域外的理論比如“固有權(quán)力說”等得到完滿的解說，因此，在構(gòu)筑中央地方權(quán)力交涉關(guān)系之間就難以形成相互對應(yīng)的法律主體結(jié)構(gòu)。第二，在我國中央地方之間進(jìn)行的溝通協(xié)商主要是在黨的政治政策決策的過程中實現(xiàn)的，換言之，即在中央地方權(quán)力交涉關(guān)系的民主化、外在化、制度化、專門化的程序機制上相對缺乏。第三，在一系列具體的中央地方之間活動方式中，地方政府基本處于情況反映、執(zhí)行決策的被動位置，在中央地方之間的協(xié)商、溝通、討論的公共化、共同化的決策之實質(zhì)、論證、分析與選優(yōu)的環(huán)節(jié)與形式尚未得到重視和建立。
第四，與之不可分割的是在地方政府相互之間的聯(lián)絡(luò)與競爭的機制尚沒有明確建立起來，中央政府與地方政府在利益和政策商討過程中基本處于“一對一”的結(jié)構(gòu)形式，至多是在一定區(qū)域的“一對多”的形式，這樣不僅不利于中央政府及其部門通盤考慮和平衡解決各地之間的結(jié)構(gòu)性矛盾，而且在一定程度上刺激了不同地方政府試圖通過個別公關(guān)活動、甚至“跑部錢進(jìn)”的不良和無序的溝通活動達(dá)到爭取資金、項目、政策、權(quán)限和規(guī)格的沖動(況且實際上這樣做往往是有很大可能取得一定結(jié)果的，這就形成了一種并非體制肯定但是卻屬于體制縱容的循環(huán)往復(fù)態(tài)勢。)，而從民主法制的角度衡量，這顯然也侵害或者說至少是忽略、漠視了相關(guān)或者近似地方政府的參與、表達(dá)、知情以及公平競爭的“權(quán)利”。第五，即就對于中央地方政府權(quán)力交涉關(guān)系的程序制度的分化獨立來看，目前是基本不存在的。
因為中央地方權(quán)力交涉關(guān)系沒有在其專門的主體結(jié)構(gòu)中就專門的議題形成和開展，而是被包含在一些總體性質(zhì)的審議討論、征詢建議、調(diào)研反映、政策擬訂等的活動之中;或者在一些重大專項中圍繞項目而流露出來。但是這并不意味著在中央地方關(guān)系上不需要應(yīng)有的交涉溝通的專門程序，相反諸多嚴(yán)重的現(xiàn)實問題要求在中央地方權(quán)力交涉關(guān)系的程序建制上的自覺性、預(yù)見性和適用性思維觀念還需要增強。
這些問題的存在，究其原因，首先，一個重要的癥結(jié)就是傳統(tǒng)政治文化、近代慘痛國是以及計劃經(jīng)濟經(jīng)歷無不強化了對于單一制基礎(chǔ)上中央集權(quán)的強烈愿望，導(dǎo)致在中央地方關(guān)系上的民主分權(quán)、協(xié)同治理、程序促進(jìn)等法治觀念及其所需要的實證思維的嚴(yán)重不足。其次，一個重要的原因是我國黨政領(lǐng)導(dǎo)體制改革、社會主義政治文明建設(shè)和政治體制改革是中央地方權(quán)力劃分、溝通建制和監(jiān)督制約得到實質(zhì)進(jìn)展的基礎(chǔ)動因。最后，在社會與國家、政府與市場的職能劃分上，盡管有關(guān)文件和法律比如行政許可法等給出了原則、范圍與目標(biāo)，但是實際上的政府職能轉(zhuǎn)變并沒有根本實現(xiàn)，這就不可避免地在中央與地方政府的層級分權(quán)的方面缺少直接的依據(jù)。
以上這些至少三個方面的誘因，將在一個時期內(nèi)繼續(xù)阻礙中央地方關(guān)系得到比較徹底的法治化規(guī)制，而這很顯然，在治理結(jié)構(gòu)變革和社會自治浪潮之中也將日益暴露出政府結(jié)構(gòu)體制因應(yīng)諸多挑戰(zhàn)因素中的局促和遲緩，從而有礙于政府和政策的合法性與有效性，也降低了治理績效和發(fā)展速率。所以我們主張在中央地方關(guān)系問題上的權(quán)力劃分、溝通機制與司法審查三個方面，適宜選取其中的第二個方面以互動程序規(guī)范的健全和發(fā)展來作切入點，首要的針對中央地方權(quán)力交涉關(guān)系進(jìn)行程序預(yù)設(shè)，提供和搭建中央地方深思論證、對話溝通的制度化的舞臺，以接納在市場體制改革、梯度改革開放以及區(qū)域競爭發(fā)展進(jìn)程中地方政府不斷增長的、可能會流向片面的“積極性”，避免再現(xiàn)太湖流域環(huán)境生態(tài)災(zāi)難等類似的情形。同時這也是在落實強化統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、擔(dān)負(fù)國際義務(wù)、保護(hù)國家利益等職能中，中央政府與地方政府之間更加便捷、充分和有效地對接、溝通、監(jiān)管和指導(dǎo)的緊迫需要。
反觀國外的中央地方關(guān)系或者聯(lián)邦制下的政府層級關(guān)系，可以看到存在比較鮮明的四個共同特點：自治化、立體化、組織化、法制化。自治化是指在西方國家特別是歐陸國家在地方自治、城市自治方面的歷史傳統(tǒng)得到了近代以來新的條件下的重視和弘揚，不但在理論上地方自治取得一定的價值觀念的支持和學(xué)術(shù)觀點的表達(dá)，比如“合伙型”、“代理型”學(xué)說以及國家事務(wù)與自治事項相區(qū)分的觀點等，而且地方自治在許多國家獲得推廣，也取得多種表現(xiàn)形式，在現(xiàn)當(dāng)代的改革中，中央對于地方分權(quán)、以及加強地方自治成為一個國家治理結(jié)構(gòu)調(diào)整的強烈勢頭。
立體化是指在中央地方關(guān)系上得到了立體化的分解和建構(gòu)，既有在立法權(quán)限上的，又有在財稅權(quán)上的，還有在行政人事、決策、執(zhí)行權(quán)上的，以及扶助支持方面的，并且通過監(jiān)督權(quán)的加強促使這種中央地方政府間的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)絡(luò)化的同時又有必要領(lǐng)域和事項上的統(tǒng)一性。組織化是指在中央地方關(guān)系上通過建立健全地方政府間組織、中央對地方政府的聯(lián)絡(luò)指導(dǎo)組織，來實現(xiàn)對于中央地方議題的經(jīng)常性協(xié)商和溝通，并從中加強中央對于地方的指導(dǎo)控制。比如有些國家成立的“國內(nèi)政府間關(guān)系的常設(shè)顧問委員會”、“政府協(xié)商會”、法國的憲法委員會、大區(qū)區(qū)長和省長等、韓國的有關(guān)機構(gòu)等。
而法制化是指在中央地方關(guān)系的調(diào)整上基本或者完全納入法制領(lǐng)域，其分權(quán)、改革、交涉和對抗均賴以法律制度進(jìn)行展開，比如有些國家不僅有憲法、地方政府法，而且有財政補貼法、地方政府改革法、地方自治法以及憲法法院法等[12]。上述自治化、立體化或者說整體化、組織化與法制化等法治成熟國家在中央與地方關(guān)系上的突出特點，特別是通過法律和程序治理的特點和優(yōu)點及其積極的現(xiàn)實效果，顯然有助于在我國中央地方關(guān)系調(diào)適上的制度選擇，甚至可以抵消我們在是否會增加地方政府抵制甚至對抗中央政府的力度和傾向、是否會造成中央政府權(quán)威的失落與執(zhí)行的折扣等方面疑慮和憂慮。
由此可以認(rèn)識到，中央地方溝通路徑的缺乏、模糊，致使在已有的中央地方各自權(quán)限內(nèi)容與范圍相對明確的情形下也會產(chǎn)生相互疏離的傾向;而在尚未形成比較明確的分權(quán)格局的領(lǐng)域就更加徒增混亂，并因此有可能導(dǎo)致中央地方關(guān)系的緊張，危害政治穩(wěn)定與和諧，削弱政府組織能力、降低政府決策質(zhì)量、延緩政府執(zhí)行效能。
為此，建立在中央地方權(quán)力交涉關(guān)系之上的互動程序規(guī)范，對于實現(xiàn)中央地方政府協(xié)同共治的良好局面所具有的積極意義應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁诱J(rèn)真和積極的對待：一方面要對于已有的中央地方分別在黨政法的不同層次和領(lǐng)域中的溝通渠道進(jìn)行疏浚，并在有關(guān)憲法法律制度中加以更完整科學(xué)的規(guī)定，修改完善國務(wù)院組織法、地方政府組織法等法律;另一方面要更加自覺地將中央地方關(guān)系的調(diào)整、特別是其中中央地方權(quán)力交涉關(guān)系的互動程序規(guī)范的創(chuàng)制，開辟中央地方交涉互動、審議溝通并因此促進(jìn)有關(guān)地方、區(qū)域經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展的重大戰(zhàn)略決策及其調(diào)整建立在更加民主科學(xué)合理的基礎(chǔ)之上的、行之有效的機制、手段、方式和途徑，作為依憲治國、依法治國在國家政治生活和政府組織體制之中進(jìn)一步得到體現(xiàn)和貫徹的重要任務(wù)。
畢竟，在中央地方關(guān)系的公法調(diào)整上，利益關(guān)聯(lián)的程序通道與實體權(quán)能的內(nèi)容邊界、以及糾紛解決的法律路徑這三者都是不可或缺的，是相互依存、有機統(tǒng)一的，只有依托這樣具有協(xié)同集成性和現(xiàn)實可能性的制度群落，才能將中央地方關(guān)系納入憲政的軌道。作為一種公民深度參與政治決策的理念和機制，審議民主近年來得到重視和發(fā)展，其對于利益主體的自主性、議題方案的選擇性、辯論審議的公共性、實質(zhì)決定的反思性的強調(diào)和貫徹，對于解決重大復(fù)雜的公共問題的制度設(shè)計具有重要的參考價值和啟發(fā)意義。
以之為理論資源和實踐參照，可以也應(yīng)當(dāng)對于中央地方關(guān)系中的交涉互動程序規(guī)范的建置之中體現(xiàn)和灌注相應(yīng)的精神與原則，以促進(jìn)中央地方之間理性溝通，增強區(qū)域政策和差別對待的公正性、協(xié)調(diào)性和地方競爭及其制度環(huán)境的平等性、合理性，保障政治和諧和行政效能。這就需要改善和健全既有的中央地方聯(lián)系渠道，創(chuàng)造性地在中央地方關(guān)系上開展審議民主的實踐嘗試[13]。
【注釋】
[1]參見劉祖云：《政府間關(guān)系：合作博弈與府際治理》，《學(xué)?！?007年第1期。
[2]參見《簡明不列顛百科全書》、《中國大百科全書》、《牛津法律大辭典》有關(guān)地方自治和地方政府的辭條。
[3]筆者注意到，《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》有關(guān)地方政府的辭條就使用了其“享有參與權(quán)”等的定義形式，流露出這種思維傾向。
[4]關(guān)于我國臺灣地區(qū)的情形，可以參見喬育彬：《行政組織法》，“行政組織法的積極行政之原則”，自刊1995年第48頁。
[5]有學(xué)者認(rèn)為，我國長期以來實際上存在著黨政法的三位一體的情形，參見周旺生：《中國立法五十年》，《立法研究》(第1卷)，法律出版社2000年版。
[6]參見陳振明主編：《政策科學(xué)——公共政策分析導(dǎo)論》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第139頁。
[7]參見汪蕾：《轉(zhuǎn)型時期中央與地方關(guān)系建構(gòu)的路徑分析》，《中國行政管理》2003年第8期。
[8]有學(xué)者指出地方與國家之間發(fā)生對立是“常情”，這并不錯，但是就時序而言，我們認(rèn)為還是交涉屬于“常態(tài)”。再者，交涉的手段方法或者途徑僅僅歸置于“行政方法”之中，恐怕也有不妥——因為中央地方關(guān)系，即便是在狹義的中央政府和地方政府之間因應(yīng)一些重大事項上的交往是具有政治性質(zhì)的。參見鄭賢君：《地方制度論》，首都師范大學(xué)出版社2000年版，第198頁。
[9]有學(xué)者從我國憲法發(fā)展歷史的角度對于我國憲法監(jiān)督制度的基本規(guī)定進(jìn)行了分析，并由此指出基于既定憲法文本的表述以尋求完善憲法監(jiān)督制度的良策的明確走向。參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第885-888頁。但是越來越多的學(xué)者似乎更加鐘情于法院審查模式中的一種。參見陳云生：《憲法監(jiān)督司法化》，北京大學(xué)出版社2004年版，作者在其中就承認(rèn)自己關(guān)于憲法監(jiān)督制度的對策的主張經(jīng)歷了一個轉(zhuǎn)向，轉(zhuǎn)向了“司法化”。
[10]參見鄭賢君：《地方制度論》，首都師范大學(xué)出版社2000年版，第412-422頁。
[11]鄭賢君：《地方制度論》，首都師范大學(xué)出版社2000年版，第208頁。
[12]參見鄭賢君：《地方制度論》，首都師范大學(xué)出版社2000年版。
[13]關(guān)于審議民主的理念精神和制度原則在中央地方權(quán)力交涉關(guān)系的程序規(guī)范建制方面得以運用的合理性、科學(xué)性以及可行性，作者在《審議民主：中央地方間交涉程序規(guī)范建制的鏡鑒》一文中進(jìn)行了專門分析。
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