有關(guān)憲法研究生畢業(yè)論文
有關(guān)憲法研究生畢業(yè)論文
公民權(quán)利的內(nèi)容與保障制度的確立與完善，是一國人權(quán)發(fā)展狀況的標志，也是現(xiàn)代民主憲政國家的內(nèi)在必然要求。下面是學習啦小編為大家整理的有關(guān)憲法研究生畢業(yè)論文，供大家參考。
有關(guān)憲法研究生畢業(yè)論文篇一
《 制憲權(quán)之真實性的文化解讀 》
【摘要】制憲權(quán)理論用“政治決斷”解釋了“人民”參與構(gòu)建國家時作出的授權(quán)。但在現(xiàn)實中，采用制憲形式構(gòu)建的政權(quán)并不總能獲得人民的真實認同。當代立憲主義語境下，無論是構(gòu)建國家，還是確立政權(quán)權(quán)威，執(zhí)政者掌控和行使權(quán)力形式上都必須滿足人民認同這個正當性標準，人民是根據(jù)文化統(tǒng)一行動的;所以，人民的統(tǒng)一認同實質(zhì)上表達了文化的認同。只有在符合人民文化認同的權(quán)力話語基礎(chǔ)上，才能構(gòu)建起真正符合憲政精神的權(quán)威。
【關(guān)鍵詞】權(quán)威;權(quán)力;人民;話語;文化認同
一、反思制憲權(quán)：人民被僭越的危險
立憲主義理論將政治國家設(shè)想為一個以憲法為基礎(chǔ)、通過統(tǒng)一規(guī)范體系構(gòu)成的政治實體?？墒牵?guī)范并不能自我發(fā)現(xiàn)或自我創(chuàng)建。為了避免出現(xiàn)憲法“自己設(shè)定自己”這種謬論，施密特提出了“政治決斷”，它將“人民”這個構(gòu)建國家的制憲主體，和作為構(gòu)建對象的立憲國家貫通起來;并且在此基礎(chǔ)上，他進一步提出了“制憲權(quán)”理論，闡釋了人民[1]構(gòu)建政治國家的方式：根據(jù)政治決斷，人民預(yù)設(shè)了自己作為“政治地存在著的聯(lián)合人群”;以此為基礎(chǔ)，人民作為政治存在[2]通過政治意志“確定了自身存在的類型和規(guī)范”。其中，人民實踐“政治意志”就是行使制憲權(quán)。[3]制憲權(quán)理論通過“具體的政治存在”避免了制憲時出現(xiàn)憲法自我設(shè)定這種謬誤，但它又留下了新的問題有待解決：“人民”作為抽象的政治統(tǒng)一體，通過“政治決斷從政治存在中產(chǎn)生出來，確定了自身存在的類型和規(guī)范”;此間由“產(chǎn)生”到“確定”，必須憑借具體的掌權(quán)者來組織人民行使制憲權(quán)，權(quán)力由人民轉(zhuǎn)移到掌權(quán)者[4]手中，就造成了權(quán)力所有者和行使者的分離，掌權(quán)者表達的意志決斷并不一定真實代表人民意志，由此產(chǎn)生了制憲權(quán)主體可能被僭越的危險。
之所以會產(chǎn)生這個問題，是因為施密特在設(shè)計制憲權(quán)的實現(xiàn)程序時，默認了一個前提：具體組織、參與制憲過程的人，他們正當?shù)卮砹巳嗣竦恼我庵?，即掌?quán)者享有并行使權(quán)力都是正當?shù)?。只有這樣，立憲過程才能被認為是制憲權(quán)的行使過程，制憲結(jié)果才能被認為是政治決斷的真實反映，即依據(jù)制憲秩序而產(chǎn)生的政治國家能夠滿足民主原則所規(guī)定的正當性要求。
但和理論設(shè)計有所出入的是，現(xiàn)實中聲稱代表人民的掌權(quán)者并不總是能夠獲得人民認同，即不能基于權(quán)力事實就推定權(quán)力具有正當性。事實上，施密特自己也已經(jīng)認識到，制憲權(quán)之所以能使政治國家獲得正當性，并不是因為制憲事實，而是因為“憲法產(chǎn)生于制憲權(quán)權(quán)力和權(quán)威的決斷，如果這種權(quán)力和權(quán)威受到承認，憲法就具有正當性……”[5]正是“受到承認”才是制憲權(quán)賦予憲法正當性的關(guān)鍵程序，如果不滿足“承認”這個前提，制憲所產(chǎn)生的國家，它聲稱具備的正當性就可能是虛假的。
況且，如果承認一個政權(quán)，可以根據(jù)它所自稱為“民主”的制憲過程就推定為已經(jīng)獲得人民的正當認同，那么，一個實行開明專制的君主國，同一個由恐怖組織通過暴動控制局勢、再以制憲形式推行統(tǒng)治的國家之間，就不會有什么根本的區(qū)別，恐怕前者還會對人民更好些。
但在認識到這個問題之后，施密特卻并沒有在制憲權(quán)的理論中給出有效的解決方案。
要解除人民被僭越的危險，實際上就是要解決這樣一個問題：如何在制憲權(quán)權(quán)力所有者和行使者分離的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上，使制憲權(quán)獲得承認，即獲得正當?shù)臋?quán)威認同。
雖然施密特在制憲權(quán)理論中曾提到“沒有必要區(qū)分權(quán)力和權(quán)威”，可是他也不得不承認，在國家學說的整體意義上，區(qū)分權(quán)力和權(quán)威仍具有非常重要的意義，正是這種區(qū)分暴露出制憲權(quán)中存在人民被僭越的危險：制憲權(quán)主體享有的權(quán)力，是對制憲程序中掌權(quán)者行為進行權(quán)威判斷的權(quán)力，它“是實實在在的”一種認同力量，表明主權(quán)之所屬，而掌權(quán)者的權(quán)力也是一種力量，它通常被論述為主權(quán)的衍生物【如立法權(quán)力、軍事權(quán)力等】，掌權(quán)者享有權(quán)力這種事實只是產(chǎn)生了“將個人之意志加諸他人之行動的可能性”，“可能性”能否轉(zhuǎn)為“現(xiàn)實性”則取決于權(quán)威;權(quán)威是一個解釋正當性的范疇，它解釋了權(quán)力為什么能夠得到服從。符合權(quán)威的判斷標準，掌權(quán)者的權(quán)力就在獲得正當性認同的意義上被認為獲得了權(quán)威，認同的主體就是人民;[6]此時才能認為掌權(quán)者的統(tǒng)治能夠成為一種“成功的命令或囑咐”。[7]因此，制憲權(quán)之所以能夠產(chǎn)生有效的憲法和法律，是因為它默認了這個前提：人民對制憲程序中的掌權(quán)者已經(jīng)作出了權(quán)威認同這種判斷。
但如果這個默認的前提只是虛假的，掌權(quán)者只是根據(jù)力量優(yōu)勢推行自己的意志，然后純粹在握有權(quán)力的事實基礎(chǔ)上聲稱自己獲得了人民的權(quán)威認同，那么制憲權(quán)就會蛻變成一種形式，構(gòu)建的只是“語義性的立憲國家”。[8]在當代立憲主義語境下，這種情形可能導(dǎo)致政權(quán)權(quán)威認同虛假化，并且它已經(jīng)不僅僅是停留在設(shè)想中的危險，而已經(jīng)成為現(xiàn)實的問題，最突出的例子就是美伊戰(zhàn)爭。
從2003年美伊戰(zhàn)爭，到以正式撤軍為標志的戰(zhàn)爭結(jié)束，[9]這場夾雜著資源利益和意識形態(tài)沖突的戰(zhàn)爭，已經(jīng)成為當代政治實踐中，無權(quán)威的掌權(quán)者行使制憲權(quán)失敗的典型例證。
其實早在戰(zhàn)爭結(jié)束前，齊澤克就已經(jīng)指出，這場由外來掌權(quán)者根據(jù)“華盛頓共識”推進的民主化制憲運動，已經(jīng)演變?yōu)檫@樣一種滑稽的景象：
“美國給人民帶來新的希望和民主，然而，同樣不領(lǐng)情的人民非但沒有熱烈歡迎美國軍隊，反而拒絕接受——他們挑三揀四，收到禮物卻毫無謝意，而美國的反應(yīng)則像一個面對他曾無私幫助過的人們的忘恩負義而感情受傷的孩子。”[10]
最終這場由美國主導(dǎo)的構(gòu)建未能按照原初的設(shè)想實現(xiàn)，撤軍后，伊拉克安全局勢中仍然危機四伏，時刻面臨沖突升級的危險，這說明，美國所扶植的現(xiàn)任伊拉克“本土”政權(quán)也尚未完全獲得制憲權(quán)主體的認同。伊拉克局勢的動蕩從反面說明：被僭越的人民會選擇突破現(xiàn)有政權(quán)體系，以摧毀秩序的方式去走向新的制憲。
二、通過文化認同獲得權(quán)威
人民如何要避免被僭越的危險，保證權(quán)力獲得權(quán)威呢?那就必須要對權(quán)力作出真實的權(quán)威判斷。
針對這個問題，韋伯提出了權(quán)威的類型化分析，試圖通過探討特定權(quán)威的內(nèi)在規(guī)定，為權(quán)力獲得權(quán)威確立起相應(yīng)的規(guī)則。雖然現(xiàn)實中沒有一個政權(quán)能夠單獨對應(yīng)他所說的某一類權(quán)威，不過當代立憲主義國家已經(jīng)普遍接受了法理型權(quán)威為最重要的一種權(quán)威。根據(jù)這種理論，所有的團體成員服從一種“經(jīng)由協(xié)議或強制的手段來建立”的“理性”所創(chuàng)制的規(guī)則，所有人都受到這種規(guī)則的“權(quán)力籠罩”，即所有人的服從或同意。這種規(guī)則的權(quán)力是掌權(quán)者獲得權(quán)威的依據(jù)。然而，獲取權(quán)威所需要的“所有人的同意或服從”是如何作出的，即什么是找到韋伯所說的“理性規(guī)則”及其程序呢?正是針對這個問題，哈貝馬斯試圖通過交往理論，建立一種找到人民真實意志的程序機制。他直接穿透了統(tǒng)一體形式，回歸到以具體個人為單位的社會，提出個體通過平等自主的交往，表達對權(quán)威的認同，“隨著從公民互相承認權(quán)利的橫向社會聯(lián)系到進行縱向社會聯(lián)系的國家組織的過程，公民的自決實踐得到了建制化……一種同主觀自由內(nèi)在地交叉的人民主權(quán)再一次同國家權(quán)力相交叉”，他走出了純粹以政治統(tǒng)一體為主權(quán)權(quán)力的結(jié)構(gòu)，在公民的自主聚集、論壇或其他團體中的自主交往循環(huán)中尋找人民意志。此時，人民對權(quán)力的權(quán)威判斷是“通過一種建制分化的意見形成和意志形成過程的交往預(yù)設(shè)和程序而得到實現(xiàn)的。”[11]即使不考慮這種“建制分化”的程序最終如何形成整體判斷，哈貝馬斯的交往程序理論必須要在平等自主的基礎(chǔ)上推進，這就將交往規(guī)則變成了一個需要解決的前提性問題，如此便又回到韋伯理論中留下的問題上，即人民作出同意或服從的規(guī)則是什么。無論是“理性”還是“自主交往”，要突破掌權(quán)者所操控的規(guī)則限制，保證人民自主表達權(quán)威判斷，并形成政治統(tǒng)一體對權(quán)力的真實權(quán)威判斷，都忽視了這樣一個問題：人民統(tǒng)一判斷的形成路徑在哪里?
統(tǒng)一判斷，是施密特所說的“政治意識”，本質(zhì)上就是人民的一種“共識”，它是人民能夠形成政治統(tǒng)一體的關(guān)鍵，并直接指向制憲權(quán)所表達的政治意志。在施密特的制憲權(quán)分析中，這個政治意志構(gòu)成了之后所有權(quán)力、權(quán)威有效性的“存在基質(zhì)”，該“基質(zhì)”凝聚了人民成為政治統(tǒng)一體的共識，并進一步成為人民對權(quán)力作出統(tǒng)一權(quán)威判斷的基礎(chǔ)規(guī)定?？梢?，“存在基質(zhì)”是找到共識路徑的重要基礎(chǔ)。
“存在基質(zhì)”表述在行使制憲權(quán)產(chǎn)生的實定憲法中，雖然不能認為這就能完整表達出政治統(tǒng)一體意志，但是它確是“包含著對特殊的整體形態(tài)有意識的規(guī)定，而這種整體形態(tài)是由政治統(tǒng)一體自行選擇的。”暫時拋開“有意識的規(guī)定”表達的局限性，理論上講，實定憲法是根據(jù)制憲權(quán)主體“前憲法”狀態(tài)下的意志，對國家權(quán)力存在形態(tài)作出的有效決斷，[12]這種表述過程說明，“存在基質(zhì)”詮釋的是“前憲法”狀態(tài)下人民的意識，它是“有意識的規(guī)定”得以形成的基礎(chǔ)。實際上，這個基礎(chǔ)在定義項上完全與文化[13]的概念同義。文化指引了人民達成共識?？梢哉f，人民正是在文化的支配作用下，選擇了政治統(tǒng)一體具體的存在形式。文化才是決定政治國家權(quán)力是否能夠獲得權(quán)威認同的根本性規(guī)定。
就文化在權(quán)威形成中的作用，亨廷頓就早已指出，在冷戰(zhàn)結(jié)束之后，“人們的認同和那些認同的標志開始發(fā)生急劇的變化。……越來越多的國旗正在被正確地高高掛起……人們不僅使用政治來促進他們的利益，而且還用它來界定自己的認同。”[14]可到了新千年，當市場經(jīng)濟浪潮急速席卷全球時，這種由旗幟標示的文化認同以及以此為基礎(chǔ)形成的政治界限變得模糊起來，以至于以弗朗西斯·福山為代表的一批學者提出，以“適度國家”為展開論述的視野，指明美國對伊拉克政權(quán)的民主化改造之所以失敗，只是沒有找到適度的“國家強度”：“‘華盛頓共識’本身并沒有錯……真正的問題在于國家在某些領(lǐng)域必須弱化，但是在其他領(lǐng)域卻需要強化。”[15]試圖將政權(quán)形態(tài)的判斷，轉(zhuǎn)換為一個純粹數(shù)量學的技術(shù)問題。對此齊澤克批評福山指出：“基本的前提預(yù)設(shè)還是老一套……則我們都是美國人。那是我們的真實欲望——因此，所需的一切，就是人民一個機會，把他們從強加其身的束縛中解放出來，于是他們就會加入到我們的意識形態(tài)夢想之中。”[16]
美伊戰(zhàn)爭以失敗收場，已經(jīng)印證了：文化差異產(chǎn)生的隔閡無法由掌權(quán)者的權(quán)力優(yōu)勢而打破。在文化發(fā)揮作用時，首要便是界定自己所支配人群范圍，辨識誰是“人民”，在這個范圍內(nèi)，人民才能遵循統(tǒng)一文化規(guī)則、能夠形成統(tǒng)一意志，并成為具有統(tǒng)一行動能力的主體。這種作用機制被稱為是文化認同，它支配著人民形成政治統(tǒng)一體，并參與構(gòu)建國家。文化認同規(guī)定了人民對共同事務(wù)形成統(tǒng)一認識的規(guī)則和表達方式，直接作用于根本共識。對此，文本開頭所提出的問題就有了一種解決方案：找到文化認同;用它來尋求人民真實的政治意志，并通過它來實現(xiàn)對權(quán)力的權(quán)威判斷。
伊拉克也許只是一個冷戰(zhàn)后的局部戰(zhàn)場，但是它卻成為一個醒目的政治地標，提醒人們重新審視立憲主義國家構(gòu)建的根本規(guī)則：掌權(quán)者必須根據(jù)文化認同獲得人民的權(quán)威認同，而不是根據(jù)擁有權(quán)力這個事實本身。
實際上，恩格斯早年在從發(fā)生學角度分析國家的時候，就已經(jīng)開始重視到這個問題。因為“國家絕不是從外部強加于社會的一種力量”，作為社會自我組織的手段，國家雖然在“表面上凌駕于社會之上”甚至“日益同社會相異化”，但仍始終服從“從社會中產(chǎn)生”這個根本規(guī)定。[17]這說明，人民不單是對國家組織的需求者，更是組織國家的主體。參與組織構(gòu)建國家的人民正是借助于文化認同來表達自己對國家的需求。此時，國家因為產(chǎn)生于社會，所以它是以社會的邊界為邊界的，它正是文化認同在界定“人民”時構(gòu)建起來的。所以，美伊戰(zhàn)爭的“美國夢”之所以會破滅，并不是因為“美國夢”本身是否美好，也不是因為伊拉克人民是否懂得“領(lǐng)情”。而是因為兩個社會的“人民”不同，只有符合本土文化認同的權(quán)力才能獲得人民的權(quán)威認同，也只有這種權(quán)力才能滿足人民對國家的組織功能需求，確立起有效的社會統(tǒng)治。
三、文化認同實現(xiàn)的關(guān)鍵：話語
在現(xiàn)實中，建立政權(quán)但未獲得人民文化認同的，也不乏先例。只不過這些名義上的權(quán)威者難以確立對社會的有效統(tǒng)治，政權(quán)往往陷入動蕩、分裂的困境，除了在伊拉克失敗的“美國夢”，長久困擾中東多國的庫爾德人問題也是一個突出的例證。[18]
在這些例子中，掌權(quán)者缺乏文化認同，政權(quán)卻維持著形式上的統(tǒng)治，這暴露出另一個重要問題：除非走向革命產(chǎn)生新的制憲權(quán)，在大多數(shù)情形下，人民在表達文化認同的時候，其自發(fā)性往往甚于自覺性。而與之形成強烈對比的，則是掌權(quán)者對權(quán)力充滿自覺性地正當化的敘述。“一切權(quán)力，甚至包括生活機會，都要求為自身辯護。……所有經(jīng)驗都充分表明，在任何情況下，統(tǒng)治都不會自動地使自己局限于訴諸物質(zhì)的或情感的動機，以此作為自身生存的基礎(chǔ)。相反，任何一種統(tǒng)治都試圖喚醒和培養(yǎng)人們對其合法性的信念。”[19]
之所以自發(fā)性和自覺性兩者的對比會使缺乏權(quán)威認同轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實中的矛盾沖突，那是因為政治統(tǒng)一體在具體存在形態(tài)上，采取了權(quán)力所有者和行使者分離的結(jié)構(gòu)。此時，人民在分離結(jié)構(gòu)中所作出的權(quán)威認同，可能是在掌權(quán)者特殊意志的主導(dǎo)作用下作出的，掌權(quán)者所表達的人民意志存在對人民真實意志的扭曲或篡改，掌權(quán)者甚至可能在這種表達中僭越真實的人民意志，這正是后現(xiàn)代解構(gòu)運動早已對當代代議制民主所提出的質(zhì)疑。
出現(xiàn)這些問題的原因，其實就在于文化認同。文化認同作用過程的自發(fā)性被掌權(quán)者利用，他們通過話語將權(quán)力意志灌注到文化認同的實現(xiàn)過程中。
當代對話語和權(quán)力關(guān)系的闡釋，以福柯的研究最為深刻透徹。他指出，解析話語以及話語中的權(quán)力，能夠突破掌權(quán)者為規(guī)訓(xùn)權(quán)力對象所設(shè)置的空間，由被動的權(quán)力對象獲得主體自覺，由對身體的認識轉(zhuǎn)向?qū)?ldquo;我”作為形而上學認識對象的認識和思考。[20]雖然話語和文化同樣形成于社會的歷史發(fā)展過程，但話語不單沉淀了歷史中人民的選擇，它還夾雜著掌權(quán)者的權(quán)力意志;當人民根據(jù)話語進行意志決斷的時候，他們所遵循文化認同就不再是對歷史選擇的忠實反映。因為“被意識到的歷史”并不是在完全無意識的運動中形成的，掌權(quán)者利用權(quán)威構(gòu)建起一套存在前見的知識、道德和“真理”，用人為構(gòu)建的話語體系干預(yù)文化認同對歷史的表達，最典型的方式就是敘事史的陳述：通過有意識地歷史溯源，將符合掌權(quán)者前見的規(guī)則灌注到歷史中，人為“編織”歷史規(guī)律和文化認同。這種重述并不是要被動地適應(yīng)文化認同，而是要根據(jù)特定的話語在史實和觀念之間構(gòu)建起聯(lián)結(jié)，對人民作為主體參與到文化認同中的方式進行人為型塑。雖然不能認為掌權(quán)者能夠根據(jù)話語創(chuàng)造一套完全人為構(gòu)建的文化認同機制，但通過被神圣化的敘事史、知識、道德規(guī)則以及“真理”性知識，話語所表達出來的文化認同已經(jīng)是一套被“再造”的規(guī)則了。[21]
故此，即使掌權(quán)者和人民處于一套文化認同的支配之下，也不能就認為人民能夠完全地擺脫被權(quán)力僭越的危險。由于掌權(quán)者會利用權(quán)力強行介入話語，文化認同在實現(xiàn)的過程中就可能被利用來鞏固他們單一持久的優(yōu)勢地位：借助于文化認同的自發(fā)作用過程，掌權(quán)者有意識地用特殊的認知方式塑造著普遍的意識，將他們的話語偽裝成知識或“普遍利益”，[22]用來型塑人民的主體自覺。人民憑借自以為自覺的知識和利益認識作出政治決斷，實際上在無意識中接受了權(quán)力的干預(yù)和馴化。[23]此時文化認同機制的作用過程充斥著掌權(quán)者的話語權(quán)力，權(quán)威是被塑造出來的，是權(quán)力自我辯護的形式轉(zhuǎn)換。正因為其中話語的作用至關(guān)重要，要使文化認同逐漸擺脫權(quán)力干預(yù)，表達人民的真實權(quán)威判斷，話語的更新就成為關(guān)鍵。
四、通過話語的更新再現(xiàn)真實權(quán)威
如果文化認同中也埋伏著掌權(quán)者的話語權(quán)力，人民又將如何擺脫被僭越的危險呢?
一方面必須認識到，話語最終還是服從文化規(guī)則的，具有“他者”的屬性。所以雖然話語可能會被掌權(quán)者所操控的，但這并不代表它只為掌權(quán)者所獨享。另一方面，用話語來“僭越人民”，掌權(quán)者就要建立起單一的話語體系，壓制人民對于話語的解析，隔絕人民對話語以及文化認同的直接利用;但這也同時意味著話語一旦從權(quán)力中被解放出來，人民和文化認同之間就消除了關(guān)鍵的障礙。從這兩個前提出發(fā)，尋求人民對權(quán)力的真實權(quán)威判斷，關(guān)鍵就是要將話語更新為人民表達意志的媒介。要達到這個目標，就要從三個方面來建設(shè)話語體系：
首先，建設(shè)話語體系的開放性，增進它不斷識別和表達個別化訴求的能力。
“歷史并非意識的主權(quán)的理想避難所”，要從權(quán)力中解放話語，“就必須重構(gòu)一種不再是完成形態(tài)的歷史。……有誰敢褫奪它近代歷史的主體?”[24]否則，在過分抽象的歷史維度中尋求人民的文化認同，敘事史往往會被權(quán)力利用，話語就會成為掌權(quán)者“編織”歷史的工具。
不過，“編織”的歷史并不能消滅“編織”的“材料”，它同樣支配著權(quán)威者，通常它的獨立表現(xiàn)形態(tài)就是語言。自社會群體原始思維形成之時，語言就將歷史實踐沉積下來，規(guī)定了話語的認知符號，并在“原邏輯”的意義上限定了話語表述的認知結(jié)構(gòu)。[25]作為“客觀實在上升到意識范疇的第一個過濾器”語言更直接地受到文化的支配作用，主體“選擇”語言意味著同時“接受了歷史的規(guī)定”。[26]雖然語言也具備文化所具備的局限性，但對處于同一文化支配下的人民和掌權(quán)者而言，語言的作用超出了他們?nèi)魏我环侥軌蛴幸庾R完全操控的范圍——即使是外來的占領(lǐng)者，想要確立起權(quán)威統(tǒng)治，也必須遵循人民所服從的文化認同，必須要借助人民的語言才能進行自我辯護?？梢哉f，語言是自話語產(chǎn)生，就內(nèi)在制約單一權(quán)力長久壟斷話語、甚至將話語和文化認同隔離開的固有因素。除非完全摧毀語言，否則不可能完全人為構(gòu)建起權(quán)力對話語的長久壟斷。倘若權(quán)力主體真的一意孤行，語言的毀滅會連帶摧毀人民這個有行動能力的統(tǒng)一體。這就像蘇聯(lián)占領(lǐng)時的捷克，當它的語言出現(xiàn)消亡的危險時，昆德拉從這個危險的背后看到了這個民族——人民——同時面臨的消亡命運：
“為了消滅那些民族……人們首先奪走他們的記憶，毀滅他們的書籍，他們的文化，他們的歷史……語言呢?……它將只是一種遲早會自然死亡的民間用語。……面對有組織的遺忘的荒漠，在個民族真的要無法活著穿越過去嗎?”[27]
掌權(quán)者不可能用自我毀滅的方式來實現(xiàn)權(quán)力控制，語言就成為人民借以打破他們話語強權(quán)的力量。這樣就必須要豐富與發(fā)展話語中語言的自主表達能力，用語言的生命力激發(fā)話語體系更新的活力，在話語體系不斷更新的的基礎(chǔ)上，增大它對人民個體訴求的識別和表達能力，逐漸抵消掌權(quán)者根據(jù)權(quán)力對話語進行塑造的作用，使話語能夠具備表達人民真實意志的功能。
其次，以基本共識為基礎(chǔ)構(gòu)建起多層次的話語體系，承認話語體系內(nèi)的多元意志，提升人民所達成的統(tǒng)一政治意志的真實性。
文化認同對人民的統(tǒng)一支配并不意味消滅了成員個體化的存在和訴求。當代立憲主義理念是以個體為本位的，“人民”這個概念的集合屬性并不是要消滅個體，而是個體借“人民”這個集合發(fā)展其自由和權(quán)利。所以，“統(tǒng)一體”的“統(tǒng)一”是以個體的獨立和內(nèi)部的多元為基礎(chǔ)的“統(tǒng)一”，尋求統(tǒng)一政治意志并不是要建立起話語體系內(nèi)完全的一致，差異和多元才是共識真實性的前提。否則，就和被歷史學家人為描述出來的抽象統(tǒng)一體一樣，所謂的“共識”只是通過掌權(quán)者控制而形成的權(quán)威認同，其中對人民意志的表達是掌權(quán)者通過話語操控文化認同機制而得出的殘缺表達，形成的政治意志只借用了“全民一致同意”這個程序形式，掩蓋了掌權(quán)者的專斷。
既然如此，與其在形式上追求政治統(tǒng)一體的完全共識，不如讓制憲權(quán)和其他權(quán)力的實質(zhì)內(nèi)容退回到有限共識的范圍內(nèi)：以有限但真實的共識作為人民權(quán)威認同的有效內(nèi)容，這種基本共識足以確立起人民對統(tǒng)一國家主權(quán)的認同。以此為基礎(chǔ)，政治統(tǒng)一體需要構(gòu)建以獨立個體或集團為主體的交往程序，尋求更為廣泛的話語共識。這種結(jié)構(gòu)會形成多層次權(quán)力單位如中央和各地方單位，而為獨立的話語提供各自的表達空間如自治，使個體能夠不斷在交往程序中深化、更新共識，由此形成統(tǒng)一話語體系內(nèi)，共識的動態(tài)形成和檢驗機制。
最后，必須以交往行為的真實性作為基礎(chǔ)和前提，這就要求建構(gòu)正當?shù)慕煌?guī)則，并不斷提升個體交往能力。
由于政治統(tǒng)一體的話語中被掌權(quán)者灌注了他們的特殊意志，其虛假危險的發(fā)生從話語介入文化認同機制的環(huán)節(jié)就已經(jīng)開始了：由于文化認同具有自發(fā)性，一旦要通過有意識地話語表述、發(fā)現(xiàn)或者實現(xiàn)文化認同，并將其轉(zhuǎn)化為人民的統(tǒng)一政治意志的時候，掌權(quán)者就會將自己的特殊權(quán)力意志闡釋為最高價值，使其他參與交往的主體，在這一套話語體系下認同掌權(quán)者的自我辯護，由此構(gòu)建的權(quán)力，會被“聲稱”代表了人民的掌權(quán)者把持，在現(xiàn)實中，人民是被架空了的，這種“語義性的立憲主義國家”會使民主政權(quán)蛻變?yōu)榫⑹焦杨^政權(quán)。譬如立憲主義理念興起于西方，在傳播中，它就隨之將理念背后的西方話語帶到了移植立憲主義原理的國家中，以此為基礎(chǔ)展開的交往，用西方話語對植入國家人民獨立文化認同施以壓抑。除了美伊戰(zhàn)爭，還廣泛存在西方國家利用話語體系干預(yù)他國國家構(gòu)建進程的現(xiàn)象，從一開始就使得遭受干預(yù)的東方國家、伊斯蘭國家發(fā)生話語背反，這些國家國內(nèi)政治秩序動蕩不安的背后，在很大程度上是由這種話語壓抑所造成的。
如果交往規(guī)則的闡釋建立在掌權(quán)者的話語體系之上，那么交往規(guī)則就只是權(quán)力自我辯護的另一種形態(tài)，很難滿足正當性要求。而立憲主義理念既然追求人民對權(quán)威的真實認同，那么，就必須要構(gòu)建起能夠擺脫掌權(quán)者控制的“無私”的交往規(guī)則，以此為基礎(chǔ)所確立起的交往才能具有基本正當性。
不過，正當交往規(guī)則只意味著獨立表達話語具有客觀可能性，可個體交往能力的增強不可能只靠客觀基礎(chǔ)就能實現(xiàn)。在個體以人民中的一員這個身份參與到交往程序中的時候，他們的能力中最具有決定性的一項就是對文化的把握能力。此時，個人能夠在文化認同中對權(quán)威作出真實判斷，取決于個人是否能夠突破權(quán)力所灌注的知識、道德、“真理”。在一定意義上，只有能夠反復(fù)質(zhì)疑既有的話語體系，個體以及在個體基礎(chǔ)上匯集的人民才能打破權(quán)力話語。可以說，這種反復(fù)質(zhì)疑和創(chuàng)新建設(shè)的能力，是不斷提升個體交往能力的必要內(nèi)容。否則，即使交往規(guī)則正當，交往者本人卻被掌權(quán)者的話語馴化，交往程序仍然只是擺設(shè)。在形式上，此時人民也許會“真心”認同掌權(quán)者的權(quán)威，然而話語的強權(quán)已經(jīng)扭曲了個人權(quán)利所要追求的本真了。
哈貝馬斯指出，在當代諸多關(guān)于權(quán)力正當性的學說中，盧梭的“國民總意”學說構(gòu)成了具有決定性意義的判斷標準。然而，要在其中找到人民的真意又何其艱難：透過制憲權(quán)的民主形式，統(tǒng)一的政治意志首先就面臨被掌權(quán)者虛假代表的危險;試圖通過文化認同對掌權(quán)者進行權(quán)威判斷，掌權(quán)者又已經(jīng)將話語權(quán)力埋伏在了文化認同中;如果試圖解救文化認同，進而人民還將發(fā)現(xiàn)，從文化認同得以形成的地方開始，掌權(quán)者已經(jīng)著手馴化每一個“我”，試圖型塑人民的自我認知?；厮葸@條指向人民真意的歷程，卻發(fā)現(xiàn)處處潛藏了掌權(quán)者僭越人民的危險。在這樣的重重險阻面前，尋求人民的真意多少看來近似一種遙不可及的理想;然而，正是要在這段歷程中堅持對真實的不斷追尋，才是構(gòu)建憲政國家的必由之路。
【注釋】
[1]施密特原文是說“民族是制憲權(quán)的主體”，不過他也提到，此時“民族”和“人民”一般可以作為同義概念，在他看來，“民族”作為具有政治行動能力的統(tǒng)一體，比“人民”能更為精確地和文化、種族上的聯(lián)合人群區(qū)別開。參見[德]卡爾?施密特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第88頁。不過，從當代立憲主義國家的構(gòu)建實踐看來，“民族”在當代更容易引起民族國家和政治國家的混淆，用民族來表示主體，恐怕有過于狹窄之嫌，很難概括所有的國家現(xiàn)象：一方面，除了民族國家這種存在之外，還有伊斯蘭世界的宗教國家;另一方面，即使在當代意義上的民族國家內(nèi)部多元共同體作為次國家單位也是普遍存在的，中國就是一個例證：在中華民族這個統(tǒng)一民族主體內(nèi)部，我國還是一個多民族的國家，憲法在國家政治統(tǒng)一體的形態(tài)判斷中，承認了少數(shù)民族獨立的主體地位;梁漱溟先生就曾指出，與其說我國是一個民族主義的國家，毋寧說我國是一個“文化主義”的國家，一國之內(nèi)，除了民族的多樣性，還有文化多樣性，國家統(tǒng)一形態(tài)構(gòu)建中，同時隱含著多重主體。參見梁漱溟：《中國文化要義》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1987年版，第176-179頁。
[2]參見前注[1]，[德]卡爾.施密特書，第88頁。
[3]參見前注[1]，[德]卡爾.施密特書，第84-88頁。
[4]參見[德]馬克斯.韋伯：《韋伯作品集[Ⅲ]：支配社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2004年版，第3-8頁。
[5]前注[1]，[德]卡爾.施密特書，第98頁。
[6]參見前注[4]，[德]馬克斯.韋伯書，第3-8頁。
[7][美]丹尼斯.朗：《權(quán)力論》，陸震綸、鄭明哲譯，中國社會科學出版社2001年版，第42頁。
[8]參見周葉中：《憲法》[第二版]，高等教育出版社2005年版，第54頁。
[9]根據(jù)美國官方的聲明，這次撤軍的具體完成期限是2011年12月31日，但是從12月18日起，駐伊拉克美軍就不再享有司法豁免權(quán)，所以把18日作為美國正式撤兵完成、結(jié)束伊拉克戰(zhàn)爭的標志。
[10][斯洛文尼亞]齊澤克：《伊拉克：借來的壺》，涂險峰譯，生活.讀書.新知三聯(lián)書店2008年版，第14-19頁。
有關(guān)憲法研究生畢業(yè)論文篇二
《 論憲法的選擇適用 》
【摘要】要真正認真地對待和實施憲法，必須選擇適用憲法。作為一部可實施的基本法，憲法的基本性質(zhì)決定了只有某些憲法條款才能獲得直接適用。憲法不只是政治宣言，因而一般不應(yīng)該直接適用其中規(guī)定的積極權(quán)利;憲法也不是普通的法律，因而不應(yīng)該適用其所規(guī)定的公民義務(wù)或經(jīng)濟政策細節(jié)，而應(yīng)將這些事項留給立法。在厘清憲法文本的適用結(jié)構(gòu)之后，中國憲法是完全可以獲得適用和實施的。本文首先批判了政治憲政主義的幾種理論，以便清除憲法適用的理論障礙。其次，本文探討了憲法適用的基本原則，并提出甄別可直接適用條款的中立標準。最后，本文運用憲法適用標準甄別“八二憲法”吝項規(guī)定的可適用性，進而形成一個可適用的憲法結(jié)構(gòu)。
【關(guān)鍵詞】憲法;政治憲法學;司法憲政主義;選擇適用
一、引言—憲法適用的“中間道路”
“八二憲法”自頒布以來，不知不覺已歷三十載。在過去三十年中，中國社會發(fā)生了翻天覆地的變化，不僅經(jīng)濟迅速增長，經(jīng)濟、社會和法律體制發(fā)生了劇烈變革，而且人民的憲法意識也發(fā)生了巨大變遷。憲法本身經(jīng)歷四次修憲，忠實記載了改革開放以來的歷史進步，但是由此也帶來一個問題。現(xiàn)行憲法制定于改革開放初期，一個和今日中國相差甚遠的年代，因而憲法某些部分不可避免地體現(xiàn)了一定的政治色彩，即使在告別“”并撥亂反正之后，憲法仍難免遺留下“革命”的痕跡。歷次修憲縮短了憲法文本和日新月異的社會現(xiàn)實之間的距離，但是同時也產(chǎn)生了新舊條款之間的張力。隨著憲法意識的不斷提升，憲法越來越像一部真正意義的法律，“認真對待憲法”的呼聲也越來越高，并已構(gòu)成中國憲法學界的主流共識，[1]而“認真對待”的題中之義首先是認真對待憲法文本。然而，哪一個文本?是“八二憲法”整體嗎?如何對待哪些不具備法律屬性的條款?如果將“認真對待憲法”簡單理解為憲法的整體適用，那么就必然陷入以上困惑。
另一方面，憲法實施機制的欠缺加大了憲法理念和現(xiàn)實之間的反差。由于憲法第67條規(guī)定的釋憲機制至今尚未啟用，憲法規(guī)范難以在實際生活中體現(xiàn)出法律效力。2001年的齊玉苓案一度開啟了“憲法司法化”之門，但是到2008年底法院又向憲法關(guān)閉了大門。[2]在憲法適用遭遇瓶頸的同時，中國憲法學的研究路徑也出現(xiàn)了分歧。眾所周知，國外憲法學的絕大多數(shù)研究集中于具體問題與政策研究。普通法國家偏重個案梳理及與此相關(guān)的政策評判，大陸法國家則側(cè)重于建立在立法與司法實踐之上的學理分析。不論哪種學術(shù)傳統(tǒng)，歐美憲法學的共同基礎(chǔ)在于有一部實際適用的憲法。憲法的司法適用為學術(shù)研究提供了鮮活的素材，建立在此基礎(chǔ)上的憲法學研究則反過來為憲法的解釋、判決與修改提供理論依據(jù)。然而，中國憲法的適用瓶頸使得憲法解釋成為不具備權(quán)威定論的學者的個人主見。可以理解，這種狀況造成了一些學者的苦悶、消極與無奈。既然憲法不能直接適用于中國現(xiàn)實，不如索性放棄“認真對待憲法”的訴求，進而發(fā)明出一套現(xiàn)行憲法為什么不能直接適用的“政治憲法學”理論，以此來“化解”規(guī)范和現(xiàn)實之間的張力。雖然該理論的幾個變種視角不同，但共同論調(diào)都是中國當前根本不存在一部可適用的憲法。
本文同時否定了上述兩種極端傾向：一個極端主張憲法的每一條都必須無條件適用(整體適用說);另一個極端則認為現(xiàn)行憲法根本不是法(憲法虛無論)，因而無從也無需適用憲法任何條款。事實上，兩者貌似相反，實質(zhì)殊途同歸。由于“八二憲法”確實含有明顯不宜直接適用的條款，整體適用說將政治宣言和法律條款混為一談，勢必凸顯憲法的政治性并削弱其法律性，進而為完全擱置憲法適用的虛無主義主張?zhí)峁┛趯?。在重點批判憲法虛無論的基礎(chǔ)上，本文提出了一種適中的憲法適用理論，根據(jù)價值中立的法律原則鑒別可直接適用的憲法條款，進而梳理并廓清現(xiàn)行憲法的適用結(jié)構(gòu)。
本文首先批判了政治憲政主義的幾種理論，以此清除憲法適用的理論障礙。其次，本文探討了憲法適用的基本原則，并提出甄別可直接適用條款的中立標準。最后，本文運用憲法適用標準甄別“八二憲法”各項規(guī)定的可適用性，并形成一個可適用的憲法結(jié)構(gòu)。[3]筆者認為，要真正認真地對待和實施憲法，必須選擇適用憲法。作為一部可實施的基本法，憲法的基本性質(zhì)決定了只有某些憲法條款才能獲得直接適用。憲法不只是政治宣言，因而一般不應(yīng)該直接適用其中規(guī)定的積極權(quán)利;憲法也不是普通的法律，因而不應(yīng)該適用其所規(guī)定的公民義務(wù)或經(jīng)濟政策細節(jié)，而應(yīng)將這些事項留給一般立法。在厘清憲法文本的適用結(jié)構(gòu)之后，中國憲法是完全可以獲得直接適用和實施的。[4]
二、憲法究竟是什么?清除憲法適用的理論障礙
憲法適用的基本前提是憲法是可以和應(yīng)該適用的“法”，而這個問題關(guān)系到中國憲法的本質(zhì)。在探討如何適用憲法、哪種實施機制更加有效或更容易和現(xiàn)體制銜接等具體問題之前，首先要明確中國憲法究竟是不是“法”?是否可能和一般法律一樣得到實施(或許通過一種和普通司法不同的機制)?改革三十年來，這個問題本來已經(jīng)獲得法學界乃至全社會的共識。隨著“依法行政”、“法治國家”、“私有財產(chǎn)”、“尊重與保障人權(quán)”等理念先后入憲，憲法序言對自身的明確定性—憲法是“國家的根本法，具有最高的法律效力”—早已為中國社會普遍認同。雖然在實際生活中，憲法由于不能進入訴訟等原因而未能充分彰顯其法律效力，但是憲法應(yīng)當?shù)玫接行嵤﹦t已是黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人多次公開強調(diào)的主流立場。[5]
然而，近年來，少數(shù)憲法與法理學者卻試圖挑戰(zhàn)這一主流共識，“標新立異”地提出“政治憲法學”理論，表面上是重新探討中國憲政的法理基礎(chǔ)和實現(xiàn)路徑，甚至搬用國外憲法學研究的某些新成果為“中國特色”的憲法理論辯護，實際上是回到“八二憲法”中體現(xiàn)的某些改革前的政治思維。雖然這種理論未能撼動中國憲法學界的主流共識，但是其所提出的挑戰(zhàn)需要得到正面回應(yīng)，否則不僅本文的論證無法展開，而且在憲法實施本已舉步維艱的環(huán)境下，如此以訛傳訛，難免產(chǎn)生不良的實際影響。當然，不論“政治憲法學”如何看待現(xiàn)行憲法規(guī)范，筆者本人篤守憲法第35條規(guī)定的言論自由原則，堅信保證“百家爭鳴”遠比保證觀點“正確”更重要，即便是顯然“錯誤”的觀點也有存在價值。[6]事實上，筆者認為政治憲法學理論提出了一些值得深思的重要問題，但是由于混淆了整體與個體、規(guī)范與現(xiàn)實、政治與法律、目標與過程等基本關(guān)系，并將政治過程和司法過程人為對立起來，這一理論的基本導(dǎo)向是值得警惕的。一旦憲法不可實施，僅淪為一種主流話語，無疑會加劇中國從憲法到憲政、從人治到法治、從革命到執(zhí)政的世紀轉(zhuǎn)型的難度。
這部分以政治憲法學中較有代表性的三種理論為主要對象，分析這一理論的內(nèi)在矛盾與困境。雖然政治憲法學派內(nèi)部也有左右之分，[7]但是他們都以所謂的“司法憲政主義”為靶子，忽視憲法文本對自身法律效力的明確規(guī)定，突出憲法的政治性、否定憲法的法律性，并反對“憲法司法化”。[8]歸根結(jié)底，政治憲法學必須對中國現(xiàn)行憲法定性，而其基本結(jié)論是中國當前并沒有一部憲法，至少沒有一部通常意義上的“憲法”—試想，一部不能乃至根本不需要適用的憲法究竟算什么意義上的“法”?即便這個結(jié)論未必是某些政治憲法學者的本意，但這恰恰是其立論不可避免的推演結(jié)果。事實上，如果要回避這個結(jié)論，那么這個理論就讓人“看不懂”了;如果它的主張和它所否定的規(guī)范憲法學其實并無本質(zhì)不同，那么我們其實并不知道它要主張什么，甚至也不知道它究竟要反對什么。
(一)方法論整體主義的回潮
政治憲法學的共同特點是喜歡搬用一些虛構(gòu)的整體主義(holistic)概念進行宏大理論敘事，進而得出論者想得出的任何結(jié)論。政治憲法學尤其青睞的概念是不可能約化為個體的頗為神秘的“主權(quán)”。這個概念雖然在現(xiàn)代憲法學中早已“過氣”，[9]卻被某些學者升華為整個憲法學的核心。在他們看來，憲法不是別的，正是關(guān)于主權(quán)的規(guī)則體系，憲法的根本原則是關(guān)于主權(quán)的原則。[10]誰都知道，對于一部共和憲法而言，最終主權(quán)必然在于“人民”，如何在憲法上真正落實“人民主權(quán)”，也就成了中國憲法學無法回避的“整體性問題”。[11]問題在于，“人民”是誰?整體主義意義上的“人民”是完美無缺、不會犯錯的，因而也是至高無上的;“人民”所擁有的“主權(quán)”自然也是至高無上、不可約束的。然而，這樣的“人民”既不會說話，也不能行動，更不能自衛(wèi)，因而它注定需要被某個更為實在的機構(gòu)所“組織”、“領(lǐng)導(dǎo)”或“代表”，憲法“主權(quán)”也就順勢落到體現(xiàn)“人民”意志的代表者和組織者手上。如此，則“主權(quán)”的結(jié)構(gòu)和定位搖身一變升格為憲法學中最重要的課題，從中也就不難推演出全國人大與執(zhí)政黨的“雙重(主權(quán))代表制”等政治意味十足的憲法解讀。[12]
既然“主權(quán)”話語本身帶有濃重的政治學色彩，中國憲法也就成了和一般法律沒有共同語言的“政治法”—或更準確地說，一部不能像普通法律那樣獲得實施的政治宣言。但問題在于，這套話語一開始就是被學者杜撰出來的，因而也就注定了其后的推演其實只是學者的自說自話。整體意義上的“人民”是虛無縹緲的，現(xiàn)實中存在的就是你我這些看得見、摸得著、各自利益和立場未必一致的凡夫俗子。既然都是有私欲、會犯錯的普通人，任何真實存在的人或由其組成的機構(gòu)都不配擁有至高無上、不受約束的“主權(quán)”。政治憲法學的起點是從一個虛構(gòu)的“人民”那里衍生出無處生根的“主權(quán)”，進而不得不把這種只有一貫正確的上帝才有資格行使的權(quán)力賦予某個凡人構(gòu)成的實體，人為將“主權(quán)”與人權(quán)的對立引人憲法研究，甚或讓自己陷于如何制約不可制約的權(quán)力之苦惱，實則所有這一切都是從一個錯誤而危險的出發(fā)點帶來的自尋煩惱。
當然，筆者承認，整體意義上的“人民”在一種情況下是可以有意義的，那就是在處理國家之間關(guān)系的場合下，特定國家的政府代表了這個國家的所有人。然而，這里的“人民”是一個國際法而非憲法概念。作為國內(nèi)的最高法律，憲法定義國家權(quán)力形態(tài)并調(diào)整政府和人民之間的關(guān)系、不同層次的政府及其部門之間的關(guān)系以及人民之間的權(quán)利關(guān)系，因而作為整體的“人民”是沒有意義的。保障了我的人格尊嚴，可能就限制了你的言論自由;保障了工人的結(jié)社自由，可能就限制了老板的經(jīng)營自由;維護了媒體的新聞自由，可能就犧牲了官員的名譽權(quán)……雖然憲法和法律的目的是最大程度地促進或維護公共利益，但不同人群的利益畢竟是分化的;統(tǒng)治無非是一群人在某個問題上將自己的意志上升為統(tǒng)治所有人的法律，而法律對不同人群規(guī)定了不同的權(quán)利和義務(wù)，即便憲法也無法將他們統(tǒng)一起來并變成鐵板一塊的“人民”。
因此，我們平時所說的“人民”、“公民”或“民族”，其實只是一種方便的簡稱，用以指代不特定的多數(shù)人，或至多是現(xiàn)實存在的所有人的集合。在他們之間或他們與掌握政府權(quán)力的那部分人之間，談?wù)撟鳛檎w的“人民”和“主權(quán)”是不必要和無意義的。憲法學的真問題不是探討什么關(guān)于“主權(quán)”的規(guī)則，而是如何分配和界定政府部門的權(quán)力，以便最有效地保障基本人權(quán)。一旦失去了神秘的“主權(quán)”光環(huán)，權(quán)力就變得極其樸素，憲法就是一套主要建立在成本一利益分析基礎(chǔ)上的權(quán)力分配和權(quán)利保障規(guī)則，既不會糾結(jié)于無謂的“主權(quán)”概念，更不會出現(xiàn)“人大”(全國人大至上)還是“法大”(憲法至上)的問題。[13]憲法意義上的“主權(quán)”即便存在，也僅存在于虛構(gòu)的“人民”整體中，任何人或機構(gòu)都沒有資格以“人民”的名義針對“人民”中的一部分宣示“主權(quán)”。
從這個角度理解，其實不難化解憲法和執(zhí)政黨之間的潛在張力。憲法第2條所規(guī)定的“人民主權(quán)”表達了人民通過選舉各級人大行使統(tǒng)治權(quán)的民主原則，只是在極其特殊的“立憲時刻”才體現(xiàn)為通過某種程序參與制憲的權(quán)利，除此之外并不存在任何意義上的“主權(quán)”。[14]執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)人民建立國家、制定憲法的事實，并不能使之超越憲法或豁免其遵守憲法的義務(wù)。事實上，恰恰是在執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)下制定的憲法明確規(guī)定：“各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責”(序言)，“各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”(第5條)。當然，如果執(zhí)政黨認為上述規(guī)定不合適，完全可以發(fā)揮其領(lǐng)導(dǎo)作用，通過正常修憲程序刪除這些條款，但既然它們是憲法自制定以來就一直有效的意思明白無誤的規(guī)定，那么它們就是代表執(zhí)政黨接受憲法約束的明確意志表示。無論執(zhí)政黨在憲法中處于何種領(lǐng)導(dǎo)地位，它都有義務(wù)遵守憲法并采取有效措施以保證憲法實施。
(二)從歷史主義到虛無主義
為了論證現(xiàn)行憲法是一部不適合實施的政治宣言，政治憲法學者發(fā)展出一套歷史主義或現(xiàn)實主義解釋，其基本論調(diào)是司法適用或許適合于美國等其他國家的憲法，卻注定不適合于中國憲法。由于歷史或現(xiàn)實的原因，中國憲法帶有顯然的“政治性”。更準確地說，中國憲法根本就不是其正文所直白顯示的那部“憲法”，而是文本背后的歷史背景或現(xiàn)實權(quán)力結(jié)構(gòu)所決定的政治意志。除了“八二憲法”序言所昭示的政治色彩之外，中國至今似乎仍未完成從革命到執(zhí)政的轉(zhuǎn)變，因而尚未到達落實憲法、施行憲政的階段。在歷史主義學者看來，中國目前仍然處于“非常政治”階段—或者套用美國憲法學者阿克曼的說法，一種“立憲時刻”(constitutionalmoments)的政治。[15]既然“立憲”尚未完成，真正意義的憲法仍然在遙遙無期的形成過程中，中國迄今并沒有一部完整意義的憲法，行憲從何談起?在這個階段，中國似乎只能滿足于“政治憲政主義”，而不可能奢談“司法憲政主義”。只有在有朝一日完成從“非常政治”到“日常政治”的轉(zhuǎn)變之后，才可能建立中國的司法審查制度并走向美國式的“司法憲政主義”。[16]
筆者并不反對憲政的歷史階段論，也無意在此反駁中國憲政階段的具體歷史分析，盡管將中國當前界定為“制憲時刻”很可能是有問題的，大而化之的歷史階段論也很容易陷于決定論的謬誤。[17]歷史主義學者可以主張，以司法審查為標志的憲政必須具備某些社會條件，而中國當今尚不具備這些條件，因而目前提倡司法審查等“司法憲政主義”改革是徒勞無功乃至適得其反之舉。然而，即便歷史主義論證本身有說服力，這種論證除了解釋以司法為中心的憲政為什么沒有在中國發(fā)生之外，又能“論證”什么?作為價值中立的學說，歷史研究的性質(zhì)決定了它只能解釋過去，至多(且極有風險地)預(yù)言未來可能或不太可能發(fā)生什么，而不可能告訴我們當下應(yīng)該采取的態(tài)度，譬如如何看待現(xiàn)在這部憲法的規(guī)定和社會現(xiàn)實之間的差距，否則就僭越了事實一規(guī)范的紅線，并混淆了憲政的目標與過程。即便中國當下不可能建立司法審查制度，能否就此否定推動制度建設(shè)的努力或完善憲法判例的知識儲備的必要性呢?如果說歷史分析所發(fā)現(xiàn)的“發(fā)展規(guī)律”意味著中國憲政是一件不以個人意志為轉(zhuǎn)移，也不需要人為努力就能完成的自然而然、“水到渠成”的事情，那么這種所謂的歷史研究只能是忽視人的主體性并將人降格為無意識動物的偽史學。[18]
反過來，除了斷言“司法憲政主義”之不可能的歷史或現(xiàn)實“必然性”之外，政治憲法學又能有何積極作為呢?迄今為止，筆者尚未看到歷史主義的政治憲法學提出過任何具體可行的建設(shè)性方案，而這是毫不奇怪的，因為純粹的史學論證不會告訴我們?nèi)绾稳∩?。如果論證的結(jié)果是“政治憲政主義”優(yōu)于“司法憲政主義”，那么這個結(jié)論必然帶有論者個人的價值選擇，而這種選擇既可以是自由(“右”)的，也可以是保守(“左”)的。雖然學者的初衷可能是“政治憲政主義”只是中國當下無可奈何、并不完美的必經(jīng)暫時階段，[19]但是學者個人很難改變歷史主義內(nèi)在的“存在即合理”的邏輯慣性，進而蛻變?yōu)橄麡O無為的犬儒主義—如果歷史進程是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的必然過程，個人多勞何益?與其提出“不合時宜”的批評和建議，不如安于并不令人滿意的現(xiàn)狀，甚或為違憲的執(zhí)政行為尋找理論上的正當性：既然一切都在歷史辨證發(fā)展之中，“違憲”或許應(yīng)被視為一種正?，F(xiàn)象;事實上，既然中國迄今并沒有一部真正意義的憲法，談?wù)?ldquo;憲法問題”根本沒有意義。
這種“委曲求全”、回避現(xiàn)實的犬儒主義和關(guān)于“主權(quán)”結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實主義考慮有異曲同工之妙。歸根結(jié)底，兩種學術(shù)路徑的邏輯都是既然中國現(xiàn)階段不可能落實憲法，因而也就不需要實施憲法，甚至可以說現(xiàn)行憲法并非任何意義的“法”，而只是一部并不產(chǎn)生可實施的法律權(quán)利或義務(wù)的政治宣言。毋庸置疑，中國憲法的規(guī)范和社會現(xiàn)實之間存在巨大落差，問題是如何面對這種落差—是堅持用規(guī)范衡量現(xiàn)實，承認現(xiàn)實中的不足并尋求造成不足的原因及其改良之道;還是用現(xiàn)實否定規(guī)范的有效性，進而為現(xiàn)實中發(fā)生的一切提供“合理性”?誰都知道，造成這種現(xiàn)象的根源是權(quán)力過于集中的體制，因而改變現(xiàn)狀的出發(fā)點在于改革體制中的不合理之處，進而為建立司法審查等憲法保障機制提供可能性。然而，歷史主義和現(xiàn)實主義理論卻選擇了拋棄憲法規(guī)范，以承認并認同現(xiàn)實狀態(tài)的“合理性”作為自己的出發(fā)點，有意或無意地為現(xiàn)行體制中不盡合理的權(quán)力結(jié)構(gòu)辯護。一方面似乎要有所建言，另一方面又要承認中國的“特殊性”，惟恐自己的主張觸動了現(xiàn)行體制—可想而知，要從這種遮遮掩掩、吞吞吐吐、欲言又止的表述中引申出建設(shè)性的改革方案，顯然是十分困難的。于是，政治憲法學也就成為方向迷失、眾說紛紜乃至不知所云的雜論。[20]
(三)“人大至上”還是“憲法至上”
政治憲法學的另一個代表是借用傳統(tǒng)的“議會至上”和近年來興起的“人民憲政”理論，否定憲法至上和“憲法司法化”的正當性。與“雙重主權(quán)制”相比，這種理論主張“代議機關(guān)至上”的單一主權(quán)結(jié)構(gòu)，認為中國憲法實施制度的本質(zhì)特征是人大至上的“人民憲政”[21]，但其共同點在于預(yù)設(shè)在憲法之上存在不受約束的主權(quán)機構(gòu)，且如下所述，其最終立論也同樣是中國不存在一部真正意義的憲法。
中國版的“人民憲政”理論以奉行“議會至上”的英國為典范，論證中英兩國在排拒“憲法司法化”上的相似性。然而，這一論證存在如下問題：首先，顯而易見但在論證過程中從未說明的是，“英國模式”是憲政民主的例外而非規(guī)則。世界范圍的比較研究表明，近90%的國家憲法規(guī)定了某種模式的司法審查，成熟的歐洲民主國家中更是只剩下英國與荷蘭尚未建立司法審查制度。[22]2008年，法國修改第五共和憲法的抽象審查模式，賦予公民在普通訴訟中附帶挑戰(zhàn)立法合憲性的權(quán)利，使長期奉行議會至上的“法國模式”和“美國模式”正式接軌。[23]各種跡象表明，司法審查制度是大勢所趨，大英帝國的“議會至上”招牌早已陳舊落伍、不足效仿。既然如此，何必套用一個明顯過時的模式來解釋我們自己的憲法呢?
其次，英國確實不存在“馬伯里訴麥迪遜”意義上的司法審查，由此容易想當然地認為英國拒絕“憲法司法化”。然而，英國“憲法”難道沒有司法化嗎?問題在于，什么是“英國憲法”?眾所周知，作為“不成文憲法”國家，英國沒有一部效力高于普通立法的“憲法”，但這顯然不是說英國憲法只是一堆“不成文”的議會慣例。恰好相反，英國有仍然部分有效的《大憲章》(1215年)、《權(quán)利法案》(1689年)和完全有效的《人權(quán)法》(1998年)等一系列憲法性法律，而這些法律顯然是司法判決的依據(jù)，因而英國“憲法”一直是被“司法化”的。只不過英國的法律秩序并未賦予憲法性法律以更高的法律效力，因而英國法院不能以“更高的法”[24]為由撤銷一般的議會立法，而只能拐彎抹角地“宣布”(而非撤銷)議會法案侵犯了《歐洲人權(quán)公約》所保障的權(quán)利。[25]事實上，英國的“議會至上”教義早已因為納人歐洲聯(lián)盟和歐洲人權(quán)法律體系而受到?jīng)_擊;[26]歐盟法院和人權(quán)法院的司法審查發(fā)揮了歐洲“憲法司法化”，從而也緩解了英國國內(nèi)“憲法司法化”的社會需求和壓力。
最后也最重要的是，英國之所以遲遲未建立美國意義上的司法審查制度，根本原因在于英國沒有一部真正意義的憲法。事實上，也正是因為英國迄今不愿意放棄“議會至上”教條，才沒有制定一部效力高于普通立法的“成文”憲法，因而法院無從對議會行使司法審查的權(quán)力。假設(shè)英國有朝一日制定出一部通常意義的憲法，那么即便這部憲法和美國聯(lián)邦憲法一樣沒有明確規(guī)定司法審查的權(quán)力，英國法院依然回避不了首席大法官馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜”中的詰問：在憲法和法律發(fā)生沖突的情況下，法院究竟適用何者?[27]在下位法必須服從上位法的法治國家，這不是一個問題—如果憲法說了不算，那么為什么還要煞費苦心制定出一部憲法?如果憲法具備實際的法律效力，那么判斷法律沖突就是一個標準的司法問題，而這一問題的解決也離不開司法性質(zhì)的審查機制。因此，馬伯里判決的基本邏輯是，只要有一部成文憲法，那么為了讓這部憲法落到實處，就不得不建立某種形式的司法審查制度。政治憲法學并未能以任何方式顛覆這一基本邏輯，也未能有效論證中英兩國憲法體制的可比性。
香港回歸后，這一論斷在中國本土得到驗證。在殖民地時代，香港遵循英國傳統(tǒng)，殖民地立法僅受制于有限的樞密院審查;[28]1997年回歸后，有香港“小憲法”之稱的《基本法》生效，香港的司法審查也應(yīng)運而生，香港法院歷年來產(chǎn)生了大量憲法判例。[29]當然，在“一國兩制”框架下，《基本法》和“八二憲法”的結(jié)構(gòu)和性質(zhì)完全不同，因而內(nèi)地和香港的憲法審查體制不可能相同。然而，誰能否認中國有一部相當標準的成文憲法?誰又能否認憲法序言最后一段白紙黑字的聲明：“本憲法……具有最高的法律效力”，以及第5條明白無誤的規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”?由此可見，如果硬要將英國模式套用于中國身上，就只有回到似是而非的政治憲法學基調(diào)—現(xiàn)行憲法看起來是一部憲法，其實并非真正意義的“法”，因而中國是一個實際上沒有憲法的國家，更談不上憲法的“司法化”。
“人民憲政”論提出人大高于憲法的主張，以此論證全國人大實際上不受憲法約束，或至多只能受到自我約束。[30]這種論點的主要理據(jù)在于，全國人大是制定和修改憲法的最高立法機關(guān);憲法本身就是全國人大的產(chǎn)物，因而似乎顯然不可能約束其制定者的權(quán)力。[31]如果憲法和人大立法發(fā)生沖突，那么全國人大或會既可以修改立法并使之符合憲法，也可以修改憲法并消解其和立法的沖突。雖然第64條規(guī)定的修憲程序要求全國人大全體代表的三分之二多數(shù)通過，但是幾乎所有人大立法獲得的贊成票數(shù)都遠超過修憲要求，因而這一要求實際上并不構(gòu)成任何修憲障礙。盡管這一論點看上去有一定道理，但是在法理上顯然是站不住腳的。憲法第5條明確規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”，而全國人大并不例外。全國人大1982年制憲并規(guī)定其自身擁有修憲權(quán)的事實，以及全國人大及其會解釋憲法并監(jiān)督實施的權(quán)力(第62、67條)，并不豁免其遵守憲法的義務(wù);否則，第5條的相關(guān)規(guī)定就完全成為一句空話。事實上，中央議會負責制憲和修憲的規(guī)定在其他國家并不少見。例如聯(lián)邦德國基本法第79條規(guī)定，只要三分之二聯(lián)邦眾議員和參議員投票贊成即可修憲;法國第五共和憲法第89條則規(guī)定，修憲既可以通過參眾兩院投票并提交公民復(fù)決批準，也可以由總統(tǒng)提交給參眾兩院組成的聯(lián)席會議五分之三多數(shù)通過。在這些國家，中央議會有權(quán)通過某種超多數(shù)程序修憲，但是從來沒有任何人主張議會僅此就可以不受憲法約束，而實際上這些國家的議會立法均受制于相當嚴格的司法審查。[32]
綜上，“政治憲政主義”是一個偽命題。之所以如此，是因為“司法憲政主義”本身是政治憲法學樹起的一個“稻草人”。憲政是一項宏大的工程，憲政的施行顯然依賴多條路徑，而不限于政治或司法路徑。主張建立司法性質(zhì)的審查制度，既不等于將司法審查和憲政劃等號，也不等于將司法審查和“憲法司法化”劃等號，甚至不意味著將司法審查作為憲政的惟一或首要標志。[33]換言之，政治憲法學所針對的“司法憲政主義”標靶本身是不存在的，由此產(chǎn)生的“司法憲政主義”和“政治憲政主義”的人為對立徒然制造不同研究路徑之間的緊張關(guān)系，為此而發(fā)明的各種理論也將政治憲法學本身推向難以維持的憲法虛無主義邏輯。事實上，筆者本人曾在大量比較研究基礎(chǔ)上論證，民主政治之于憲政是比司法審查更為基礎(chǔ)性的制度前提，幾乎所有轉(zhuǎn)型國家都是在政治民主化之后才得以實施有效的司法審查制度，而非相反。[34]也正因為如此，民主(多數(shù)人統(tǒng)治)與司法審查(反多數(shù)主義難題)之間的所謂悖論其實也是一個偽命題—只有民主國家才可能實施司法審查制度，也只有民主國家才需要司法審查。[35]近年來，美國確實有少數(shù)學者提出“人民憲政”理論，但是，即便他們也并非簡單否定司法審查制度，而只是反對“司法至上”，[36]目的是讓以“最后拍板”自居的美國聯(lián)邦最高法院擺正自己的憲法定位。
筆者雖然本能地反對“主義”，但并不否定政治憲法學理論是可以更有意義的。它能幫助我們認識到司法審查制度本身的局限性，抑或“憲法司法化”等具體制度設(shè)想與中國現(xiàn)行憲法框架之間的可能錯位，進而提示我們將主要資源放在民主、分權(quán)、自治或公民參與等領(lǐng)域，以更加有效地推動中國憲政。如果僅限于此，所謂的“政治憲政”和“司法憲政”之間并不存在非此即彼的對立關(guān)系，適當重新定位的政治憲法學也可以開拓出不同于傳統(tǒng)司法中心主義的憲政路徑，[37]但前提是拋棄憲法虛無主義并承認現(xiàn)行憲法的最高法律效力。雖然憲法的實施狀況，不盡理想，但是并不能就此否定現(xiàn)行憲法的法律屬性及其有效適用的可能性與必要性。以下的討論框架建立在一個基本前提之上，即認真對待憲法并承認現(xiàn)行憲法的法律效力;不論通過何種實施機制，具備法律特征與效力的憲法規(guī)定都應(yīng)該獲得有效適用。
三、憲法適用的基本原則
承認憲法的法律效力及其法律適用的必要性，顯然并不意味著每一條憲法規(guī)定都必須得到直接適用。且不說1982年尚處于改革開放初期，那個年代制定的憲法體現(xiàn)了當時的主流理念，三十年后時過境遷，隨著公民法治意識的不斷提升，不少觀念已經(jīng)發(fā)生根本性變化。更重要的是，憲法的某些部分和條款因為自身的性質(zhì)未必適合直接適用。因此，在承認憲法和一般法律的共性(都具備法律約束力)基礎(chǔ)上，不能不看到憲法之異于一般法律的特殊性。與一般法律相比，憲法確實含有更多的宣示性和政策性條款。在這方面，各國憲法均不能“免俗”，只是或多或少、程度不同而已。這就決定了憲法只能獲得選擇性適用，只有某些條款才具備直接的法律約束力。
事實上，憲法的選擇適用是各國普遍現(xiàn)象，即便以精簡著稱的美國聯(lián)邦憲法亦不例外。美國憲法正文共七大條。第1條規(guī)定了國會，其中除了參眾兩院構(gòu)成及選舉、彈劾總統(tǒng)程序等操作性條款之外，最常用的是第8款即聯(lián)邦權(quán)限中的“州際貿(mào)易條款”。第2條規(guī)定總統(tǒng)權(quán)力，其中關(guān)于總統(tǒng)權(quán)限的規(guī)定偶爾成為訴訟對象。第3條規(guī)定了最高法院，其中關(guān)于司法管轄權(quán)的界定曾經(jīng)是1803年經(jīng)典判例“馬伯里訴麥迪遜”的關(guān)注焦點。第4條規(guī)定了州際信任、優(yōu)惠與豁免權(quán)、共和政體保障，看似重要卻極少適用。第6條規(guī)定了聯(lián)邦至上，構(gòu)成規(guī)范美國中央和地方關(guān)系的基礎(chǔ)性原則。第5條規(guī)定的修憲程序也很少有機會適用于司法訴訟。第7條規(guī)定的憲法生效條件則在憲法生效時已完成其歷史使命。在二十七條修正案中，最常用的是第一(言論自由)、第二(持槍權(quán))、第四(人身自由)、第五(正當程序、征收的公正補償、刑事審判權(quán)利)、第六(刑事審判權(quán)利)、第十四(正當程序與平等保護)及第十五(禁止選舉的種族歧視)修正案。其實，前十條修正案形成的《權(quán)利法案》原來僅適用于聯(lián)邦，而并不適用于各州;聯(lián)邦最高法院在利用第十四修正案“吸收”《權(quán)利法案》，使之適用于各州的過程中，多數(shù)意見也沒有不分青紅皂白全部吸收，而是根據(jù)條款之于美國憲政傳統(tǒng)的重要性加以甄別并“選擇吸收”。[38]值得強調(diào)的是，美國憲法具有高度的可操作性，正文中的幾乎每一條都可以直接適用，但由于條款的性質(zhì)、社會的需求或歷史的偶然等因素，實際上只有少數(shù)條款獲得經(jīng)常適用。
與美國憲法相比，中國憲法含有更多政策性、指導(dǎo)性、宣示性等不宜直接實施的條款，因而尤其有必要探討哪些條款可以適用、哪些則不宜直接適用。在此之前，首先需要確立憲法條款適用性的判斷標準。必須強調(diào)的是，這一標準本身必須是價值中立的，因為作為全國人大代表全國人民制定的根本法，憲法是體現(xiàn)人民意志的價值規(guī)范體系;[39]憲法價值的變更必須通過全國人大的修憲程序，任何學者或解釋者都無權(quán)自行更改，否則就違背了基本民主原則。假如憲法適用性標準帶有價值判斷，那么就相當于帶著一副“有色眼鏡”看待憲法，如此取舍則必然扭曲憲法本身的價值體系。因此，以下僅從憲法適用的技術(shù)角度提出一套價值中立的判斷標準，以便在尊重憲法原意的基礎(chǔ)上更加清晰地凸顯憲法的法律和現(xiàn)實意義。
(一)憲法適用的標準
作為具備約束力的規(guī)則或規(guī)范，憲法和一般法律分享某些受到普遍承認的共同特征。富勒在其《法律的道德性》中總結(jié)了法律的八大特征，[40]其中四項特征和本文探討的問題直接相關(guān)，不妨作為討論的起點。首先，法律具有一般性或普適性(generality)，至少在形式上平等，適用于所有人，而非針對具體或特定的人群。其次，法律具有明晰性(clarity)或可解釋性，法律概念應(yīng)當具有相對確定的內(nèi)涵和外延，而不應(yīng)模棱兩可或模糊不清。[41]再次，法律具有可行性或可實現(xiàn)性，法規(guī)規(guī)定的義務(wù)必須是可以履行的，而非強人所難。最后，法律具有相對穩(wěn)定性(constancy)與確定性，不應(yīng)朝令夕改、頻繁變動，否則很容易讓社會大眾無所適從，不僅不能發(fā)揮理性引導(dǎo)社會行為的功能，而且可能在效果上構(gòu)成“事后立法”(ex post facto law)并違背“不溯及既往”原則。[42]
以上四條標準—普適性、明晰性、可實現(xiàn)性與相對穩(wěn)定性—顯然都是價值中立的，并應(yīng)該同樣適用于憲法規(guī)范分析。既然憲法也和普通法律一樣適用于社會實踐，就必須遵循法治的一般規(guī)律，否則將在適用中遭遇諸多實際困惑。試想，如果憲法概念不清晰，在邏輯上和語義上可能的憲法解釋見仁見智、眾說紛紜，豈不會在適用過程中造成極大的任意性和不確定性?如果憲法規(guī)定了個人或國家無法履行的義務(wù)，無論規(guī)定如何明確、普適乃至崇高，還不是一句廢話、空話?至于普適與平等，本來就是各國憲法的首要原則，因而不應(yīng)被憲法本身所打破，否則就會人為產(chǎn)生憲法規(guī)范體系的內(nèi)部沖突。在原則上，憲法不應(yīng)規(guī)定任何特殊人群的特權(quán)，除非為了消除歷史上的歧視影響而需要特別保護特定人群。即便如此，特別保護法最好也以立法形式出現(xiàn)，作為憲法平等原則所容許的特例，而不是直接在憲法中規(guī)定弱勢人群的特權(quán)。同樣，穩(wěn)定性是一部成熟憲法的重要特征。一般認為，憲法應(yīng)當比普通法律更為穩(wěn)定。[43]當然，穩(wěn)定并不意味著僵化;如果某些憲法規(guī)定確實已經(jīng)過時，那么顯然應(yīng)該及時修正。但是如果憲法條款的性質(zhì)決定了自身必然會隨著社會或經(jīng)濟發(fā)展而不斷過時、要求修改，那么這樣的條款實際上帶有立法性，本來不應(yīng)為憲法所規(guī)定，即便規(guī)定了也不宜直接適用。
值得特別注意的是，不直接適用的憲法條款并非不重要，更不表明該條款失去了實際效力。事實上，它完全可以對立法等政府活動發(fā)揮重要的指導(dǎo)作用，而只是不適宜作為法律條款直接適用，或作為判斷法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件的合憲性標準。雖然憲法也是法，但畢竟不是普通法律，更何況一個國家只有一部憲法，不可能在這部法律中事無巨細規(guī)定所有細節(jié)。因此，憲法所表達的某些大政方針、理念或原則可以通過立法加以具體化，而無需亦無法直接適用憲法。在國家政策發(fā)生變化的情況下，這種變化也體現(xiàn)在立法層次上，而無需影響憲法的穩(wěn)定性與確定性。
更重要的是，在上述情況下不直接適用憲法條款，不僅體現(xiàn)了憲法與普通立法之間的職能分工，而且也是對民主立法的適當尊重。如果中國將來實施某種司法性質(zhì)的憲法審查機制，必然會出現(xiàn)“反多數(shù)主義難題”等從民主視角出發(fā)的質(zhì)疑，[44]而選擇適用原理和美國的“政治問題”及日本的“統(tǒng)治行為”理論有異曲同工之妙。[45]言下之意，某些憲法條款出于自身過于寬泛、不夠清晰、缺乏可操作性或更適合立法政策規(guī)范等原因，不宜在憲法訴訟與司法審查過程予以直接適用。這并不等于說這些憲法規(guī)定簡單失效了，而只是說它們更適合指導(dǎo)立法等政治活動而非司法活動。
在此基礎(chǔ)上，以下具體討論三類不適合直接適用的憲法條款：宣示性條款、政策性條款以及公民義務(wù)條款。[46]
(二)憲法不只是政治宣言
和普通法律不同的是，各國憲法都或多或少含有激動人心的政治宣言，中國“八二憲法”的序言和總綱部分尤其如此，從而也落下“政治法”的口實。然而，政治宣言成分的存在并不足以否定憲法作為整體的法律性。宣示性條款表達了指導(dǎo)國家行動的基本理想和目標，而不是確切的法律義務(wù)，因而不適合直接適用。只要在適用中排除這些條款即可，憲法的法律性和可適用性并未受到根本影響。
宣示性條款之所以不宜直接適用，主要是因為它們不符合法律的明晰性和可實現(xiàn)性條件。首先，政治宣言表達了一定的政治傾向，但是政治概念的邊界不易把握。譬如“八二憲法”第1條規(guī)定：“中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家”，其政治傾向是十分清楚的，但是在法律上如何界定“領(lǐng)導(dǎo)”、“聯(lián)盟”、“專政”、“社會主義”等政治或經(jīng)濟概念?[47]這些概念容易導(dǎo)致極其復(fù)雜乃至眾說紛紜的理論闡釋，很難予以統(tǒng)一、確定而令人信服的法律定性。再如第14條規(guī)定：“國家厲行節(jié)約，反對浪費”;第15條規(guī)定：“國家實行社會主義市場經(jīng)濟。國家加強經(jīng)濟立法，完善宏觀調(diào)控。”除了“節(jié)約”、“浪費”、“市場經(jīng)濟”等概念不易界定之外，“厲行”、“加強”、“完善”等措詞也帶有很大的彈性，很難為司法適用提供任何可操作的審查標準。
其次，政治宣言只是表明國家行動的方向，但是并不要求國家在特定期限內(nèi)完全實現(xiàn)宣言所要求的目標。事實上，政府可能受制于人力、資源或機會成本等多種考慮，未必有能力完全實現(xiàn)行動目標。然而，作為法律的憲法所規(guī)定的承諾則是必須實現(xiàn)的，否則必然嚴重削弱憲法的信譽和法律屬性。在這方面，國家必須主動為公民實現(xiàn)的“積極權(quán)利”問題尤其明顯。“八二憲法”第二章中的第42-48條集中規(guī)定了“積極權(quán)利”，所有這些條款都面臨著可實現(xiàn)性疑問。例如第42條規(guī)定“公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”，而現(xiàn)在早已不是計劃經(jīng)濟時代：如果公民找不到工作，如何行使“勞動的權(quán)利”，又如何履行勞動的“義務(wù)”?國家有能力為每個適齡青年提供工作嗎?第45條規(guī)定了公民享受“社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”的權(quán)利，但是目前絕大多數(shù)農(nóng)民并不在社會保險或醫(yī)療保險的覆蓋范圍內(nèi)，而國家可能在相當長的時間內(nèi)都未必有能力履行這一條所規(guī)定的憲法義務(wù)。這些條款只能被認為是國家有義務(wù)努力實現(xiàn)的目標，但是并不適合作為嚴格的法律義務(wù)。在國家沒有能力兌現(xiàn)義務(wù)的情況下，強行要求履行這些義務(wù)顯然是徒勞的。
當然，未必所有的積極權(quán)利都不具備可適用性。如果特定積極權(quán)利確實符合明晰性與可實現(xiàn)性等適用條件，那么政府保障公民權(quán)利的義務(wù)可以在法律上直接適用。譬如憲法第46條規(guī)定“公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”。雖然如下所述，憲法上的公民義務(wù)不宜直接適用，但受教育權(quán)顯然是可以直接適用的，因為政府承擔基礎(chǔ)教育的義務(wù)是十分具體明確的，對于培育健全的公民社會也是至關(guān)重要的，而且，只要保障一定的財政投人就能有效履行，因而沒有理由將受教育權(quán)排除于直接適用范圍之外。
除了積極權(quán)利之外，“八二憲法”還規(guī)定了不少其他類型的宣示性條款。例如“國家根據(jù)各少數(shù)民族的特點和需要，幫助各少數(shù)民族地區(qū)加速經(jīng)濟和文化的發(fā)展”(第4條);“國家舉辦各種學校，普及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學前教育……國家推廣全國通用的普通話”(第19條);國家“普及理想教育、道德教育、文化教育、紀律和法制教育”，“提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德”(第24條);“國家加強武裝力量的革命化、現(xiàn)代化、正規(guī)化的建設(shè)，增強國防力量”(第29條)。這些憲法目標是值得追求的，但很難在法律上判斷國家是否適當履行了有關(guān)義務(wù)，因而不宜直接適用。
(三)將屬于政策的還給政策—經(jīng)濟政策條款
另一類不適合直接適用的條款是屬于普通立法調(diào)整范圍的政策性條款，尤其是“八二憲法”總綱中規(guī)定的大量關(guān)于經(jīng)濟體制與政策的條款。例如第6條規(guī)定：“社會主義經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制……國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”;第7條規(guī)定：“國有經(jīng)濟是社會主義全民所有制經(jīng)濟，是國民經(jīng)濟中的主導(dǎo)力量。國家保障國有經(jīng)濟的鞏固和發(fā)展。”這類條款之所以不能直接適用，主要是因為它們不符合明晰性、穩(wěn)定性與可實現(xiàn)性條件。
首先，如前所述，經(jīng)濟政策條款往往涉及“社會主義初級階段”、“公有制為主體”、“市場經(jīng)濟”、“按勞分配”等難以界定的理論概念，實體內(nèi)涵與外延的邊界都相當不確定。如果在這種情況下適用憲法，很容易產(chǎn)生任意的教條主義解釋，并賦予解釋者沒有原則、不受約束的解釋權(quán)，借用憲法的名義束縛代表多數(shù)人利益的立法者推進法律改革的意愿。
其次，經(jīng)濟條款在性質(zhì)上一般都是立法政策，并隨著社會與經(jīng)濟發(fā)展而不斷發(fā)生變化。如果嚴格適用這些條款，那么必然會隨著時代發(fā)展很快過時，因而或者成為社會發(fā)展和民主決策的桎梏，或者不得不經(jīng)常修改憲法，從而削弱憲法的穩(wěn)定性與權(quán)威性。事實上，“八二憲法”頒布后的三十年恰好是改革開放時代，迄今為止大部分修憲都是為了使憲法中的經(jīng)濟條款更適應(yīng)不斷變化的經(jīng)濟政策及其背后的意識形態(tài)。例如在1993年的九條修正案中，前八條都是關(guān)于經(jīng)濟體制的修正，只有最后一條(地方人大的選舉和任期)除外。到1999年，人們發(fā)現(xiàn)，即使是1993年的某些修正案都已經(jīng)過時，因而需要進一步修正。在五條針對正文的修正案中，有三條是關(guān)于經(jīng)濟制度的條款。正如霍姆斯大法官在一項著名的反對意見中指出，美國聯(lián)邦憲法并沒有規(guī)定“契約自由”之類的放任自由主義，因而法官不應(yīng)將自己的司法哲學強加在憲法身上。[48]即便憲法文本中有這樣的字眼，解釋者也應(yīng)當賦予極其寬松的解釋，以免捆綁立法者順勢應(yīng)變的手腳。
最后，經(jīng)濟體制條款也往往欠缺可實現(xiàn)性，如果嚴格適用這些規(guī)定，至少會在不同條款之間產(chǎn)生極大張力。譬如如何在憲法第15條倡導(dǎo)的市場經(jīng)濟條件下維持第6條所強調(diào)的社會主義公有制?正如韋伯指出，在某些條件下，法律秩序仍保持原封不動，而經(jīng)濟關(guān)系卻發(fā)生了極端的轉(zhuǎn)變。在理論上，社會主義生產(chǎn)體系之產(chǎn)生可以經(jīng)由政治權(quán)力通過自由契約而逐漸采購所有生產(chǎn)手段，甚至不需要改變憲法或法律中的一個字就能實現(xiàn)，反之亦然。[49]因此，在一個市場經(jīng)濟國家，根本就不可能通過法律強行保證公有制(或私有制)一成不變，因為所有權(quán)可以通過市場公平交易隨時轉(zhuǎn)換，而這是憲法和法律不需要控制也控制不了的事情。國家可以征用私人的土地，私人也可以購買原屬于國家的財產(chǎn)—只要雙方自愿，國家通過法律的人為阻礙是徒勞的，也是對經(jīng)濟發(fā)展有害的。
(四)將屬于立法的還給立法—公民義務(wù)及其他
除了政策性條款之外，憲法應(yīng)該為普通法律“保留”的事項還有公民義務(wù)以及賦予特殊人群的特權(quán)。“八二憲法”第一章“總綱”有少量條款規(guī)定了公民義務(wù)，第二章第 49-56條比較集中地規(guī)定了公民義務(wù)，例如“夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)”、“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)”(第49條);“公民有維護國家統(tǒng)一和全國各民族團結(jié)的義務(wù)”(第52條);公民必須“保守國家秘密，愛護公共財產(chǎn)，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德”(第53條);“公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務(wù)，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為”(第54條);“依照法律服兵役和參加民兵組織是…公民的光榮義務(wù)”(第55條);“公民有依照法律納稅的義務(wù)”(第56條)。
公民義務(wù)條款不適合直接適用，是因為它們不符合明晰性與可實現(xiàn)性條件。首先，“國家統(tǒng)一”、“民族團結(jié)”、“勞動紀律”、“公共秩序”、“社會公德”、“愛護”等概念的意義極為含糊寬泛，很難獲得清晰確切的法律定義。其次，這些條款其實帶有很大的宣示成分，表達了一種理想社會理念，但是國家卻未必有能力完全實現(xiàn)這種理念。更重要的是，憲法規(guī)定了公民義務(wù)，卻不可能規(guī)定公民違背義務(wù)所應(yīng)承受的法律責任，否則憲法就成了一部事無巨細、琳瑯滿目的“法律大全”。事實上，規(guī)定公民義務(wù)正是普通法律的任務(wù)，憲法不應(yīng)越俎代庖，否則就混淆了憲法和一般法律之間的根本區(qū)別。[50]即便憲法規(guī)定了公民義務(wù)，也必須借助更為具體的一般法律才能獲得實施。譬如要落實“維護祖國的安全”、“保守國家秘密”的憲法義務(wù)，就必須制定《保守國家秘密法》，只是在憲法中籠統(tǒng)規(guī)定保密義務(wù)是徒勞的;一旦特定法律規(guī)定了具體義務(wù)，也就沒有必要依據(jù)憲法規(guī)定的公民義務(wù)。在這個意義上，和憲法權(quán)利不同的是，憲法上的公民義務(wù)不可能直接適用，而至多只能得到“間接適用”。[51]
另外，“八二憲法”的總綱部分還規(guī)定了一些特定主體的權(quán)利或義務(wù)。例如“公有財產(chǎn)神圣不可侵犯。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產(chǎn)”(第12條);“國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營。國有企業(yè)依照法律規(guī)定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理”(第16條);“集體經(jīng)濟組織在遵守有關(guān)法律的前提下，有獨立進行經(jīng)濟活動的自主權(quán)。集體經(jīng)濟組織實行民主管理，依照法律規(guī)定選舉和罷免管理人員，決定經(jīng)營管理的重大問題”(第17條);“保護華僑的正當?shù)臋?quán)利和利益，保護歸僑和僑眷的合法的權(quán)利和利益”(第50條)。[52]
這些條款的適用性需要慎重對待，因為它們顯然不符合普適性原則。區(qū)別對待不僅有違第33條表達的平等原則，而且在多數(shù)場合下也是沒有必要在憲法中特別規(guī)定的。如果沒有第12條規(guī)定的“公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”，本來也沒有必要在第13條中特別加人“合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”。在憲法平等的大原則之下，無論是公有制經(jīng)濟還是“非公有制經(jīng)濟”、“公有財產(chǎn)”還是“合法的私有財產(chǎn)”，都應(yīng)該受到國家一視同仁的對待。即便有必要區(qū)分不同主體的權(quán)利，憲法也很難用一兩句話將這種區(qū)別規(guī)定清楚，不如直接訴諸一般立法特別規(guī)定之，而問題即轉(zhuǎn)變?yōu)閼椃ㄆ降仍瓌t是否可以包容立法上的區(qū)別對待?？傊行┽槍μ囟ㄖ黝}的特殊保護是沒有必要規(guī)定的(如歸僑權(quán)利);有些則需要從憲法平等原則中引申出一般權(quán)利(如財產(chǎn)權(quán)保障和經(jīng)營自主權(quán))。
四、憲法的選擇適用
本文的目的只是從理論上分析憲法條款的可適用性，并在此基礎(chǔ)上重新梳理“八二憲法”的結(jié)構(gòu)。經(jīng)過選擇適用，在去除宣示性條款、政策性條款及公民義務(wù)條款之后，憲法各部分可直接適用的結(jié)構(gòu)大致確定如下。
(一)序言
根據(jù)通例，憲法序言不具備直接的法律效力，[53]而且絕大多數(shù)話語是政治敘事，不宜直接適用。然而，憲法序言一般規(guī)定了憲法的性質(zhì)和重要原則，因而可以在適用過程中指導(dǎo)特定條款的解釋。“八二憲法”最后一句是關(guān)于憲法性質(zhì)的說明：憲法是“國家的根本法，具有最高的法律效力”。這一句本身具有可適用性，但是由于憲法正文第5條作出了類似的規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，因而也沒有必要直接適用該句。事實上，如果將這一句移入正文第5條，那么其所表達的意思將更為完整清晰。
(二)總綱
根據(jù)上述選擇適用標準，“八二憲法”總綱部分可直接適用的條款包括第2條(主權(quán)在民)、第3條(人大至上、中央和地方關(guān)系)、第4條(族群平等、區(qū)域自治)、第5條(憲法至上、依法治國)、第9條(自然資源權(quán)屬)、第10條(土地制度)、第13條(征地與補償)、第16條(國有企業(yè)管理制度)、第17條(集體經(jīng)濟組織管理方式)、第30條(特別行政區(qū)立法)。當然，上述條款也并非每一句都適合直接適用。具體是否可以適用，還需要運用以上適用條件加以檢驗。某些條款規(guī)定了抽象原則，因而只能和其他相關(guān)條款聯(lián)合應(yīng)用，而不宜獨立適用。
第2條規(guī)定：“一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”“主權(quán)在民”其實是一條宣示性條款，不宜單獨適用。該條的意義在于表達了抽象的共和原則，并確立各級人大作為代表人民行使權(quán)力的國家機構(gòu)。
第3條一開始規(guī)定“國家機構(gòu)實行民主集中制的原則”，但是這一條原則十分抽象并容易引起歧義，[54]因而在獲得適當定義之前不宜直接適用。其后規(guī)定各級人大由民主選舉產(chǎn)生，進而選舉產(chǎn)生并監(jiān)督同級行政、審判、檢察機關(guān)。這一條規(guī)定十分明確，顯然適合直接適用，或許也可以作為對“民主集中制”的補充解釋。最后，第3條規(guī)定：“中央和地方的國家機構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則。”由于“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”、“充分發(fā)揮”、“主動性”、“積極性”都不是法律術(shù)語，難以準確界定，因而這一款不宜直接適用，而只能作為界定中央和地方關(guān)系的指導(dǎo)方針。
第4條規(guī)定了族群平等及少數(shù)族群保留語言文字和風俗習慣的自由，并在少數(shù)族群聚集地設(shè)立自治機關(guān)、實行區(qū)域自治。該款符合直接適用的各項條件，但是其余部分均表達了國家對待少數(shù)族群的政策導(dǎo)向，不符合明晰性、可實現(xiàn)性等適用原則，因而只能作為指導(dǎo)少數(shù)族群工作的方針。
第5條首先規(guī)定了憲法至上原則，直接體現(xiàn)了憲法的法律效力。其后規(guī)定了實行依法治國、建設(shè)法治國家的基本方略，屬于宣示性條款，因而不宜獨立適用。這一規(guī)定顯然意義重大，但是其重要意義應(yīng)體現(xiàn)于權(quán)力分工、審判獨立等具體制度安排，作為實現(xiàn)法治國家的必要條件。最后，該條還規(guī)定了維護“法制的統(tǒng)一和尊嚴”以及國家機關(guān)等不同主體遵守憲法的義務(wù)。和依法治國條款一樣，法治統(tǒng)一的憲法原則應(yīng)體現(xiàn)于上位法優(yōu)于下位法等具體制度安排。[55]“尊嚴”在此處則很難確切定義，因而不宜直接適用。如上所述，遵守憲法的義務(wù)只能被直接適用于國家機關(guān)、政府官員等掌握公權(quán)力的主體，而不宜適用于私人身份的普通公民。
第9條規(guī)定自然資源屬于國家所有，第10條規(guī)定了城市和農(nóng)村土地所有權(quán)，均符合直接適用的條件，但是“國家所有”、“集體所有”等概念需要謹慎解釋。[56]第10條還規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”，也同樣符合直接適用的各項條件，只是“給予補償”措詞過于籠統(tǒng)，不足以作為衡量法律規(guī)范合憲性的確切標準，因而有必要根據(jù)私有財產(chǎn)權(quán)保障等條款予以合理解釋。更準確地說，憲法意義上的“補償”應(yīng)該是指按照公平市價確定的“公正補償”。[57]如此則“補償”的意義完全確定，征收與補償條款便可以直接適用。至于禁止侵占、買賣或非法轉(zhuǎn)讓土地的條款，則只能直接適用于地方政府或村委會等公權(quán)力組織。
第12條保護公有財產(chǎn)，第13條保障合法私有財產(chǎn)及其繼承權(quán)，均可以直接針對公權(quán)力機構(gòu)實施，但是鑒于這些規(guī)定抽象籠統(tǒng)，一般應(yīng)和更具體的相關(guān)條款或立法聯(lián)合適用。第13條進一步規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”和第10條的類似規(guī)定一樣，這一款可以直接適用，但是“給予補償”應(yīng)根據(jù)保障私有財產(chǎn)的基本精神，而被解釋為按照市價的“公正補償”。
第16條與第17條分別規(guī)定國有企業(yè)和集體經(jīng)濟組織的經(jīng)營自主權(quán)與民主管理方式。雖然兩條規(guī)定都相當簡略，但經(jīng)營自主權(quán)和民主參與權(quán)的含義是比較確切的，并可以通過司法實踐進一步具體化，因而符合直接適用的條件。只是對國有企業(yè)的特別規(guī)定會產(chǎn)生諸多難以回答和解決的普適性問題，因而不如將其合并為一個普遍保障經(jīng)營自主權(quán)的條款，而不必區(qū)分企業(yè)的所有權(quán)性質(zhì)。[58]
第30條規(guī)定了國家的行政區(qū)劃，第31條授權(quán)全國人大通過法律設(shè)立特別行政區(qū)。兩條都符合直接適用條件。第32條中關(guān)于外國人申請政治避難的權(quán)利可以直接適用，但是關(guān)于其在中國境內(nèi)享受法律保護的規(guī)定屬于宣示性條款，遵守法律的義務(wù)則屬于個人義務(wù)條款，均不能直接適用。
憲法第1條、第6-8條、第11條、第14-15條及第18-29條均不符合適用條件，不宜直接適用。其中部分條款在作出變通解釋之后，或許可以直接適用。例如第8條規(guī)定：“國家保護城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟組織的合法的權(quán)利和利益，鼓勵、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟的發(fā)展。”這個條款的目的在于保護集體經(jīng)濟的權(quán)利不受侵犯，但條文的措辭聽上去更像是表達了一種國家政策，甚至集體經(jīng)濟獲得國家“鼓勵、指導(dǎo)和幫助”的積極權(quán)利。如果這么理解的話，這種積極權(quán)利只會擴大政府的權(quán)限，并為干預(yù)集體經(jīng)濟的經(jīng)營自主權(quán)打開方便之門，從而背離了保護集體經(jīng)濟活動自由的初衷。但如果將這項條款理解為“國家不得侵犯城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟組織的合法的權(quán)利和利益”，則可以直接適用。類似地，2004年修改后的第11條規(guī)定：“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理。”如果這一條被理解為“國家不得侵犯個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益”，便可以直接適用。
(三)公民的基本權(quán)利
進入第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，可直接適用的條款在數(shù)量和比重上明顯增加。第33條(法律平等)、第34條(選舉權(quán))、第35條(言論自由)、第36條(宗教信仰自由)、第37條(人身自由)、第38條(人格尊嚴)、第39條(住宅隱私)、第40條(通信自由)、第41條(批評建議權(quán)與舉報權(quán))、第46條(受教育權(quán))、第47條(研究與藝術(shù)自由)、第48條(性別平等)均可直接適用。當然，有些條款中的部分規(guī)定并不符合直接適用的條件。
第33條規(guī)定了公民資格以及“公民在法律面前一律平等”的權(quán)利，可以直接適用。2004年修憲加入的“國家尊重和保障人權(quán)”條款體現(xiàn)了權(quán)利意識的重大進步，但是屬于宣示性條款，需要和具體的權(quán)利保障條款聯(lián)用才有意義。該條最后規(guī)定公民“必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)”，則不符合可實現(xiàn)性原則，不宜直接適用。
第36條規(guī)定了宗教信仰自由及其限制，國家保護僅限于“正常的宗教活動”。其中規(guī)定“任何國家機關(guān)、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”，僅針對國家機關(guān)才具有直接適用的效力。同理，“任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動”不符合直接適用的條件。兩句中針對社會團體和個人的規(guī)定可以被理解為授權(quán)立法對宗教自由的濫用予以適當限制，但是政府或權(quán)利受到侵犯的個人只能訴諸刑法等相關(guān)法律，而不能直接援引憲法作為法律依據(jù)。
類似地，第40條規(guī)定的通信自由和通信秘密符合直接適用的條件，但是關(guān)于“任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的規(guī)定則只能直接適用于公權(quán)力性質(zhì)的組織，針對個人或私人組織的法律義務(wù)只能訴諸刑法等相關(guān)法律。
第47條規(guī)定了研究與藝術(shù)自由，可以作為特定的表達自由而直接適用，但是國家“鼓勵和幫助”條款則不符合適用條件。第48條規(guī)定男女平等及同工同酬，也可以作為消極權(quán)利直接適用，盡管性別平等本身已是第33條平等原則的題中之義。
第42-46條及第49條規(guī)定了若干積極權(quán)利以及附帶的公民義務(wù)，一般不宜直接適用。例如第42條規(guī)定“勞動的權(quán)利和義務(wù)”，不符合明晰性與可實現(xiàn)性等適用條件：在市場經(jīng)濟時代，國家既沒有義務(wù)也沒有能力為每個公民包辦工作。
第43條規(guī)定的“休息權(quán)”在消極意義上可以被理解為禁止國家機關(guān)、國有企業(yè)及帶有國家編制的企事業(yè)單位剝奪職員的休息權(quán)，可以直接適用;在積極意義上則要求政府有關(guān)部門制定相關(guān)立法，禁止私人企業(yè)剝奪員工的休息權(quán)，而這項積極權(quán)利并不符合明晰性與可實現(xiàn)性等適用條件。同理，“國家發(fā)展勞動者休息和休養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的工作時間和休假制度”也不宜直接適用。
第44條、第45條規(guī)定了有條件的社會保障權(quán)，第46條則規(guī)定“受教育的權(quán)利和義務(wù)”。和其他積極權(quán)利一樣，這類權(quán)利需要謹慎對待。在一般情況下，它們應(yīng)被解釋為要求國家通過立法履行相關(guān)義務(wù)，相關(guān)權(quán)利遭到私人侵害的公民則只能訴諸一般立法。國家在履行義務(wù)過程中，公民可以依據(jù)第33條平等原則，要求國家實現(xiàn)城鄉(xiāng)待遇平等。
第49條(計劃生育)、第51-56條純粹規(guī)定公民義務(wù)，均不符合明晰性與可實現(xiàn)性等適用條件，因而不宜直接適用。作為基本國策，它們的主要作用在于指導(dǎo)國家立法。
(四)國家機構(gòu)
憲法第三章“國家機構(gòu)”(第57-135條)幾乎全部符合適用條件，因而均可直接適用。在適用過程中，某些條款可能存在實體問題，例如人大制度和審判獨立之間的關(guān)系;某些結(jié)構(gòu)性規(guī)定似乎過于嚴格，很容易限制地方創(chuàng)新空間并引發(fā)“良性違憲”問題，[59]因而需要“創(chuàng)造性解釋”來化解憲法內(nèi)部張力。但是這些問題在理論上并不影響條款的可適用性，而問題的最終解決需要通過憲法文本的修正，使國家權(quán)力結(jié)構(gòu)更加合理化。
第四章關(guān)于國旗、國歌、首都等規(guī)定顯然也可以直接適用。由于它們通常不會產(chǎn)生實質(zhì)爭議，在此不贅述。
五、結(jié)論
本文通過憲法的選擇適用，厘清了中國憲法的適用結(jié)構(gòu)，并論證了適用現(xiàn)行憲法的可行性。“八二憲法”總綱中第2-5條、第9-10條、第13條、第16-17條、第30條的部分條款，第二章中第33-41條、第46-48條的部分條款，以及第三章的全部條款均可直接適用。由此形成了一個憲法適用結(jié)構(gòu)，對中國現(xiàn)實生活具備最高的法律效力。值得指出的是，這個結(jié)構(gòu)在經(jīng)過歷次修憲的補充完善之后，已經(jīng)和世界憲政文明基本“接軌”。無論是公民權(quán)利保障還是以人大為中心的國家權(quán)力安排，都完全符合世界各國依憲治國的規(guī)律，而憲政國家適用憲法的理論和實踐經(jīng)驗也為中國提供了豐富啟示。因此，今天沒有理由再認為現(xiàn)行憲法不是一部可以適用的法。恰好相反，探討中國憲法的適用結(jié)構(gòu)并和各國憲政經(jīng)驗相比較，對于中國憲政具有重要的理論與現(xiàn)實價值，而在這方面尚有大量工作亟待開展。憲法學研究的“主力”即應(yīng)集中于探索這些條款的含義，并用以規(guī)范當今中國的政治生活。
“八二憲法”實施不盡人意的現(xiàn)實不應(yīng)讓我們陷入犬儒的“現(xiàn)實主義”(realism)，因為憲法規(guī)范尚未得到有效適用便否定憲法規(guī)范本身的有效性與可適用性。政治憲法學試圖解釋現(xiàn)行憲法為什么得不到有效實施，就此而言它不過復(fù)述了一個眾所周知的現(xiàn)實，但如果它的雄心不至于此，而是要用某種方式將憲法規(guī)范和不盡人意的現(xiàn)實“和諧”起來，那么它就只能或者否定憲法規(guī)范本身的存在，或扭曲規(guī)范本身的通常意義并使之完全失去意義，或讓不成文規(guī)則(包括“潛規(guī)則”)替代成文規(guī)則成為“真正的憲法”。[60]這種努力除了為憲法和現(xiàn)實之間的差距提供正當性之外，是不會有什么結(jié)果的，而其超越事實分析的規(guī)范理據(jù)也不可能受到中國社會主流的認同。在政治現(xiàn)實和憲法規(guī)范之間，政治憲法學必須作出自己的選擇。如果這一理論的基本定位是讓憲法獲得更有效的實施，并為此探討黨內(nèi)民主、人大選舉、公民參與等多種有助于行憲的政治機制，當然是值得肯定的。只不過這些話題也是一般憲法學研究的對象，而非政治憲法學獨辟蹊徑所發(fā)現(xiàn)的新事物。如此定位的話，政治憲法學和規(guī)范憲法學、“政治憲政主義”和“司法憲政主義”本來就不存在實質(zhì)沖突。
一言以蔽之，要認真對待憲法，既不能否定現(xiàn)行憲法的法律效力，也不能堅持憲法中的每一條都同樣獲得直接適用。任何國家都必須選擇性地適用自己的憲法，中國也不例外。一旦通過價值中立的甄別標準確定憲法的適用結(jié)構(gòu)，那么下一步就是通過有效的政治與司法機制，讓憲法發(fā)揮切實的法律效力。
【注釋】
[1]參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版;張千帆;“認真對待憲法—論憲政審查的必要性與可行性”，《中外法學》2003年第5期，頁560-580;童之偉：“什么是憲法”，載《東方早報》2012年5月8日。
[2]“最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋(第七批)的決定”，法釋[2008]15號。
[3]需要說明的是，本文并不處理憲法解釋問題，而只是探討哪些憲法條款應(yīng)該獲得適用。至于這些條款之間是否存在張力以及如何協(xié)調(diào)解釋不同條款，并非本文的討論焦點。
[4]參見張千帆：“憲法不應(yīng)該規(guī)定什么?”，《華東政法學院學報》2005年第3期，頁25-33。
[5]例如，參見胡錦濤：《在紀念憲法施行二十周年大會上的講話》，載《人民日報》2002年12月4日。
[6]參見John Stuart Mill, Utilitarianism,On Liberty, Considerations on Representative Govern-ment，J. M. Dent & Sons Ltd.，1972，pp. 85-89
[7]例如，陳端洪：《制憲權(quán)與根本法》，中國法制出版社2010年版;高全喜：《從非常政治到日常政治—論現(xiàn)時代的政法及其他》，中國法制出版社2009年版。
[8]參見林來梵：“中國憲法學的現(xiàn)狀與展望”，《法學研究》2011年第6期。
[9]張千帆：“主權(quán)與分權(quán)—中央與地方關(guān)系的基本理論”，《國家檢察官學院學報》2011年第2期，頁61-84。
[10]例如，參見翟小波：“憲法是關(guān)于主權(quán)的真實規(guī)則”，《法學研究》2004年第6期。
有關(guān)憲法研究生畢業(yè)論文篇三
《 論人大代表選舉程序的完善 》
【摘要】人大代表選舉是根據(jù)選舉法規(guī)定的程序進行的，如果程序不民主難以保障選舉制度基本原則的貫徹實施，難以保證公民選舉權(quán)和被選舉權(quán)的實現(xiàn)。從完善選舉委員會組成程序、減少代表名額、用專職代表制取代兼職代表制、統(tǒng)一按居住地劃分選區(qū)、提高代表候選人的條件、用“預(yù)選”的辦法確定候選人、介紹候選人采取有條件的“競選”、明確罷免代表的事項和理由、擴大選舉權(quán)的司法保護范圍等方面提出建議，以達到切實保障公民選舉權(quán)與被選舉權(quán)的目的。
【關(guān)鍵詞】選舉程序;代表候選人;制度化;規(guī)范化
選舉制度是人大制度的基礎(chǔ)，選舉程序是否公正、合理，直接關(guān)系著公民選舉權(quán)與被選舉權(quán)的實現(xiàn)，關(guān)系著人大代表作用的發(fā)揮，關(guān)系著人民代表大會制度的優(yōu)越性能否充分體現(xiàn)。改革開放三十年，伴隨政治體制改革的不斷推進，我國的選舉制度也逐步完善，選舉的法制化、民主化程度逐步提高。但從我國法制現(xiàn)代化的發(fā)展來看，選舉制度仍存在政策性較強，法制化不足，選舉程序人為操作較為明顯，而規(guī)范化欠缺等問題，不利于公民選舉權(quán)和被選舉權(quán)的實現(xiàn)，有必要健全和完善選舉程序，推進人大換屆選舉工作的制度化、規(guī)范化。本文根據(jù)《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》(以下簡稱《選舉法》)和《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于縣級以下人民代表大會代表直接選舉的若干規(guī)定》(以下簡稱《直接選舉的若干規(guī)定》)中規(guī)定的人大代表選舉程序的順序，針對縣鄉(xiāng)直接選舉程序中存在的主要問題，探討解決對策，提出相應(yīng)的立法建議。
一、設(shè)立選舉機構(gòu)
(一)完善選舉委員會組成程序
根據(jù)《直接選舉的若干規(guī)定》第1條規(guī)定，直接選舉的主持機構(gòu)是臨時設(shè)立的選舉委員會，選舉委員會的產(chǎn)生方式是：縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的選舉委員會的組成人員由本級人大常務(wù)委員會任命產(chǎn)生。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的選舉委員會組成人員由縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的人大會任命產(chǎn)生。但《直接選舉的若干規(guī)定》沒有規(guī)定選舉委員會產(chǎn)生的時間、組成人員的人數(shù)、任職資格、任命組成人員時應(yīng)回避的事項等問題，各省選舉實施細則也規(guī)定不一，如《吉林省縣鄉(xiāng)兩級人民代表大會選舉實施細則(修正)》第7條規(guī)定：“選舉委員會設(shè)主任一人，副主任二至四人，委員九至十九人。”《海南省縣鄉(xiāng)兩級人民代表大會選舉實施細則(修正)》第7條規(guī)定：“縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的選舉委員會由本轄區(qū)各政黨、各人民團體和其他有關(guān)方面協(xié)商推選人員組成，設(shè)主任一人，副主任二至三人和委員若干人，由本級人民代表大會常務(wù)委員會任命。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的選舉委員會設(shè)主任一人、副主任一至二人和委員若干人，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民代表大會主席團推薦，縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會任命。委員會下設(shè)辦公室，辦理選舉工作的日常事務(wù)。選區(qū)設(shè)選舉工作組，具體負責本選區(qū)的選舉工作，設(shè)組長一人，副組長若干人，由選舉委員會決定。”地方立法中都沒有規(guī)定回避事項，一些地方出現(xiàn)選舉委員會下設(shè)的辦公室人員作為人大代表候選人參選的問題，產(chǎn)生不良的影響。規(guī)范選舉程序首先需要規(guī)范的就是選舉委員會的產(chǎn)生程序。但《直接選舉的若干規(guī)定》規(guī)定的選舉委員會的產(chǎn)生程序未免過于簡單，建議通過《選舉法》的修改，將選舉委員會產(chǎn)生的時間、程序、組成人員的人數(shù)、任職資格、任命組成人員時應(yīng)回避的事項等等問題，用法律的形式加以規(guī)范。
(二)選舉時間法定化
現(xiàn)行《選舉法》沒有確定人大代表換屆選舉的時間。換屆選舉的時間是由各級人大會決定的。通常做法是全國人大會作出全國人大代表應(yīng)選出的最晚日期后，省級人大會根據(jù)全國人大的要求和本省的具體情況，規(guī)定本省、市、縣、鄉(xiāng)人大換屆選舉的截止時間。由于法律沒有將選舉時間固定下來，人為因素會影響選舉的正常進行，存在著不穩(wěn)定的因素，這種設(shè)計不利于我國選舉制度的規(guī)范化、制度化。建議用法律的形式固定選舉時間，以便于各級人大常務(wù)委員會有條不紊地做好選舉的準備工作，除非遇到不能進行選舉的非常情況，可以按照《憲法》第60條規(guī)定的程序推遲人大代表的選舉。
(三)減少代表名額，用專職代表制取代兼職代表制
分配代表名額是選舉委員會的一項重要職權(quán)，全國人大會在總名額不超過三千人的前提下，確定下屆全國人大代表的準確名額數(shù)，省級人大會具體規(guī)定代表名額分配，提出代表素質(zhì)、結(jié)構(gòu)的要求，其他地方選舉機構(gòu)依次分配代表名額。
近年來，學術(shù)界較多學者提出應(yīng)當減少代表名額的建議，雖然人大代表的廣泛性關(guān)系到代表的民主性，數(shù)量不能太少，但人數(shù)過多也不具有科學性和民主性。人大是議事機構(gòu)，人數(shù)過多不利于討論和決定問題，一方面人數(shù)過多導(dǎo)致開會和發(fā)言時間較短，問題得不到深入討論;另一方面導(dǎo)致意見分散，難以統(tǒng)一，使代表的民主性受到較大限制，不利于發(fā)揮人大的作用。蔡定劍教授認為全國人大代表以不超過1000人為宜。地方各級人民代表大會代表數(shù)量仍采取基數(shù)加人口數(shù)的辦法確定，省級人大代表應(yīng)在500人以內(nèi)，設(shè)區(qū)的市和自治州的人民代表大會擬在300人以內(nèi)，縣級人大代表不應(yīng)超過200人，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表50人左右足矣，這樣將有利于人民代表大會行使職權(quán)和發(fā)揮作用{1}。
要從根本上解決代表人數(shù)過多，官員比例過大，代表不能充分履行職責等問題，還要從改革兼職代表制入手。兼職代表制的主要缺陷在于：第一，權(quán)責不對稱。兼職代表制有悖于選民與代表之間的委托代理關(guān)系，選民作為委托人，要求代理人全心全意為委托人服務(wù)，但由于代表兼職，沒有專門的薪金，擔任代理人的代表因缺乏利益驅(qū)動，履行職務(wù)難免“偷懶”，甚至損害委托人的利益。第二，角色不對稱。兼職代表制下的代表，履行職責屬于其“副業(yè)”，不能影響其“主業(yè)”(即本職工作)。代表缺乏履行職責的角色定位和明確目標，責任心不強，加之受時間、精力、能力等因素的影響，不能做深入的社會調(diào)查研究，以獲取真實可靠的信息，了解民情，表達民意，進行高質(zhì)量的立法，不能充分發(fā)揮代表的監(jiān)督作用{2}。因此，建議用專職代表制取代兼職代表制。
二、選區(qū)劃分
選區(qū)劃分與選舉權(quán)的平等性有直接關(guān)系，也與代表的廣泛性和代表性緊密相聯(lián)，不適當、不合理的選區(qū)劃分將直接導(dǎo)致選民不平等的法律地位，在劃分選區(qū)時，應(yīng)以一定的人口比例為基礎(chǔ)，統(tǒng)一按居住地劃分選區(qū)，并根據(jù)人口的變化情況進行合理調(diào)整。
(一)改變選區(qū)劃分的雙重標準，統(tǒng)一按居住地劃分選區(qū)
在剛剛閉幕的十一屆全國人大會第十一次會議上，《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法修正案(草案)》(以下簡稱《選舉法修正案(草案)》)進行了第一次審議?！哆x舉法修正案(草案)》，刪除了農(nóng)民在選舉權(quán)上的“四分之一”條款，一步到位實行城鄉(xiāng)按相同人口比例選舉人大代表。這次修改為實現(xiàn)城鄉(xiāng)同票同權(quán)，實現(xiàn)農(nóng)民平等的政治參與權(quán)具有重要意義，尤其是縣級以下人大代表中將會增加來自基層的農(nóng)民代表。
由于我國人大代表選舉分為直接選舉和間接選舉，縣級以下(包括縣級)人大代表是由選民直接選舉產(chǎn)生的，縣級以上(包括全國、省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市、自治州)的人大代表是間接選舉產(chǎn)生的，因此，農(nóng)民選出的代表在選全國和省級人大代表時，選出的不一定是農(nóng)民，有可能是政府官員，要保障農(nóng)民在各級人大中平等的政治參與權(quán)，還要統(tǒng)一按居住地劃分選區(qū)，進一步改革戶籍制度，擴大直接選舉的范圍。
按照現(xiàn)行《選舉法》劃分選區(qū)采取雙重標準，既可以按居住狀況劃分選區(qū)，也可以按生產(chǎn)單位、事業(yè)單位、工作單位劃分選區(qū)。實際上，在城市主要按單位劃分選區(qū)，在鄉(xiāng)村主要按居住地劃分選區(qū)。要實現(xiàn)農(nóng)民平等的選舉權(quán)，減少人大代表中官員所占比例，增加農(nóng)民代表的比例，在劃分選區(qū)時應(yīng)采用一個標準，即以一定的人口為基數(shù)，統(tǒng)一按居住按單位劃分選區(qū)帶來的為照顧某些人當選，隨意違法劃分選區(qū)現(xiàn)象的發(fā)生。第二，可以減少選區(qū)劃分行政化帶來的人大代表中領(lǐng)導(dǎo)人居多的現(xiàn)象，因為按單位劃分選區(qū)很容易選出該單位領(lǐng)導(dǎo)。如南海市第十二屆人大代表選舉中，將市委辦公室和市紀委、檔案局、監(jiān)察局四個單位劃為一個選區(qū)，分了3個代表，結(jié)果市委書記、市委副書記和市紀委書記當選為代表。市政府辦公室與7個公司劃為同一選區(qū)，結(jié)果市長、副市長當選代表，7個公司占有選區(qū)至少80%以上的選民沒有選出一個代表{3}。按雙重標準劃分選區(qū)導(dǎo)致人大代表中黨政領(lǐng)導(dǎo)占據(jù)了40%左右，而廣大農(nóng)民代表卻少之又少。這就影響到人大群眾性基礎(chǔ)的廣泛性，不利于民意的全面匯集和表達，不利于人大作為民意機關(guān)功能的發(fā)揮。因此，必須合理調(diào)整人大代表結(jié)構(gòu){4}，合理劃分選區(qū)。第三，有利于選民自由表達意志。選民的居住地與選民個人生活環(huán)境有密切關(guān)系，涉及到選民的切身利益，他們關(guān)心居住地的治安、就學、交通、社區(qū)管理等等問題，如何解決這些問題，通過對代表候選人不同方案的選擇，選民選出能夠表達他們意愿的代表。而按照單位進行選舉，雖然參選率很高，但不一定能夠反映選民的真實意愿，因單位往往提名領(lǐng)導(dǎo)作為代表候選人，很少有人反對，屬于組織行為，行政化較為明顯，選民的自由選擇度大大降低。而且，單位選舉大多采用大會投票的方法，因不設(shè)秘密投票點，一般都草草投票，走形式，走過場的居多，不能真實表達選民的意愿。
(二)以法律的形式確定婦女和少數(shù)民族代表比例
《選舉法》沒有明確婦女和少數(shù)民族代表的確切比例，而是籠統(tǒng)地規(guī)定“應(yīng)當有適當數(shù)量的婦女代表”;少數(shù)民族地區(qū)“代表名額可以另加百分之五”，“人口特少的民族，至少應(yīng)有代表一人”。但實際上各地在選舉人大代表時，對婦女和少數(shù)民族代表比例都有規(guī)定。例如：《河北省縣鄉(xiāng)兩級人民代表大會選舉實施細則》第9條規(guī)定：“縣、鄉(xiāng)兩級人民代表大會代表中，應(yīng)當有適當數(shù)量的婦女代表，在代表候選人中，婦女所占比例應(yīng)不低于百分之二十五。”也有一些地區(qū)在選舉實施細則中不做具體規(guī)定，但在執(zhí)行中卻對婦女、少數(shù)民族、政黨、工人、農(nóng)民、知識分子等構(gòu)成比例有所限制。根據(jù)選舉權(quán)平等性原則，選舉權(quán)和被選舉權(quán)不能因性別、民族、身份不同而有所區(qū)別、有所限制，但為保證男女平等、民族平等，可以以《選舉法》的形式明確婦女在各級人大中的比例，在民族自治地方明確少數(shù)民族代表所占比例，以避免各地選舉中的不同做法。同時，取消選舉過程中對政黨、工人、農(nóng)民、知識分子、青年、愛國民主人士、歸僑等構(gòu)成比例的限制，以貫徹選舉權(quán)的平等性原則，提高《選舉法》實施的合法性。
三、結(jié)合戶籍制度改革，改進選民登記辦法
由于劃分選區(qū)采用雙重標準，各地區(qū)在選民登記時，也采用兩種登記辦法，有工作單位的在單位登記，無工作單位的在戶口所在地登記，雖然各地選舉實施細則規(guī)定“每一選民只能在一個選區(qū)進行登記。”由于采取的不是本人登記，組織登記后，并不通知在外地打工的人員，這就造成了那些既有工作單位，又沒有遷移戶口的大量外來務(wù)工人員無權(quán)參加本地選舉，出現(xiàn)大量的委托投票和“重登”或“漏登”的現(xiàn)象，“委托投票”違反了我國選舉制度中規(guī)定的秘密投票原則，“重登”或“漏登”違反了我國選舉制度的平等性原則。
流動人口如何參加選舉關(guān)系到其選舉權(quán)的實現(xiàn)，如果只允許其參加原戶口所在地的選舉，不允許其參加現(xiàn)生活或工作所在地的選舉，則可能造成在不能參加選舉的地方通過委托投票參加其戶籍所在地選舉，那樣的選舉是一種形式，對其關(guān)系不大，而在能參加選舉的地方無權(quán)參加選舉，實際上剝奪或限制了這部分選民的選舉權(quán)。因此，更多的人建議應(yīng)允許外來人口參加現(xiàn)生活或工作所在地的選舉，而不再參加原戶口所在地的選舉{5}。
由于我國的選民登記仍以戶籍登記為主，不在戶口所在地工作或生活的人，只能通過委托投票來參選，因此，造成流動人口委托投票問題突出，絕大部分選民沒有書面委托，一般是給家人或朋友打個電話，口頭委托投票。有些地方雖然規(guī)定有一定工作或生活年限的外來人員可以憑原籍的戶口證明或選民資格證明到現(xiàn)居住地進行選民登記，但他們一般不會專門為此回原籍去開戶口證明或選民資格證明，以致無法參選。為保障流動人口的選舉權(quán)利，一些地區(qū)進行了積極的探索。規(guī)定生活、工作地與戶籍分離的其他人員，在住所地居住滿一年的，在暫住地居委會登記。凡租住單位房滿一年的，由出租單位出具證明;其他零星租住散戶，憑暫住證登記。要徹底解決流動人口選舉權(quán)問題，必須建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶籍登記管理制度。目前，公安部正在研究探索戶籍制度的改革，外來人口的信息化管理將為流動人口選民登記提供重要路徑。如果把選民登記與居民身份證管理系統(tǒng)接軌，就能有效地解決人口流動中的公民選舉權(quán)利保護這一難題。所以，應(yīng)盡快起草并制定全國統(tǒng)一的《選民登記規(guī)則》，對直接選舉中的選民登記工作，包括選民資格的確定、選民登記的原則、選民登記的程序、選民名單的公布、信息化手段的運用、選民資料的查詢與更新等做出統(tǒng)一規(guī)定{6}。
四、代表候選人的提出與介紹
(一)提高代表候選人的條件，對其資格進行必要的限制
我國《選舉法》規(guī)定的代表候選人條件與選舉人條件是一致的，只要年滿18周歲，沒有被剝奪政治權(quán)利都可以被選為代表候選人，從邏輯上講這種規(guī)定意味著犯罪而又沒有被剝奪政治權(quán)利的人也可以被選為代表候選人，從法律規(guī)范的角度講這種規(guī)定是不嚴謹?shù)?，也不符合我國實際情況。人大代表的素質(zhì)直接關(guān)系著人大作用能否發(fā)揮，人民代表需要滿足履行職責的要求，具備一定的能力和條件，例如：品行端正，具有責任感和參政議政能力，有充分的時間保證，對所在選區(qū)有一定的了解等等。但長期以來，我國把“人大代表”看成一種榮譽稱號，而忽視了它的職責能力要求。為發(fā)揮代表和人大的作用，需要采取否定資格規(guī)定，對代表候選人條件進行必要的限制，根據(jù)我國代表候選人存在的問題，建議對代表候選人做如下限制：
1.進行職業(yè)限制，規(guī)定國家機關(guān)工作人員不得兼任人大代表
對代表候選人進行職業(yè)限制，規(guī)定國家機關(guān)工作人員不得兼任人大代表的主要理由是：
第一，選舉實踐中發(fā)生的一些違法行為，大多與照顧某些國家機關(guān)工作人員有關(guān)，例如：選區(qū)劃分和分配名額時，違反《選舉法》的平等性原則，將某些領(lǐng)導(dǎo)分配到某單位選區(qū);候選人提名只要提名領(lǐng)導(dǎo)，一般公民當選的機率很小，代表選舉演變成了為領(lǐng)導(dǎo)劃圈，這也是選舉走過場，人們厭選的主要原因之一。一位農(nóng)民的話非常具有代表性，他說：“大隊干部拿個紅票箱子到我們家里來，給我一個選民證，再給我一張選票，讓我在選的人前面畫個‘O’，不選的畫個‘x’。這幾個要選的人，我根本不認識，聽說都是咱們寬城鎮(zhèn)的領(lǐng)導(dǎo)。反正都是當官的，沒有一個老百姓，選誰不都是一樣嗎?選上誰能替咱們這窮老百姓說話呀?這么一想我就說：‘算了，你們替我選了吧。’大隊干部就幫著把我們四口人的票都給畫了，還跟我說叫‘委托’。反正你要問我，我們家每一回選代表都是這么選的，要是讓我去開會選呢，我才不去呢，地里活計這么多，干點兒啥不好，選那個有啥用啊”{3}。
第二，一些地方反映我國各級人大代表中黨政領(lǐng)導(dǎo)干部較多，縣代表中一般達到40%以上，但參加代表活動卻較少{7}。一方面他們沒有充分的時間履行代表職責;另一方面他們一身兩任，雙重身份和雙重職能，既是地方政府組成人員，又是地方國家權(quán)力機關(guān)的組成人員，既是“運動員”，又是“裁判員”，混淆了監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，影響了人大監(jiān)督權(quán)的落實。國家機關(guān)工作人員兼任人大代表，不利于國家機關(guān)職能分工，不利于國家權(quán)力機關(guān)工作的嚴肅性和權(quán)威性，等于自己監(jiān)督自己，失去人大工作中法律監(jiān)督和工作監(jiān)督的公正性。因此，建議優(yōu)化代表結(jié)構(gòu)，規(guī)定國家機關(guān)工作人員不得兼任人大代表，以便于代表依法行使職權(quán)，加強對“一府兩院”的監(jiān)督。許多國家法律明確規(guī)定禁止軍人、警察、法官和行政機關(guān)公務(wù)人員擔任議員。
2.居住期限應(yīng)加以必要的限制
我國對當選代表的資格限制主要包括國籍、年齡、公民權(quán)，即沒有被剝奪政治權(quán)利，還有行為能力(《選舉法》第26條規(guī)定“精神病患者不能行使選舉權(quán)利的，經(jīng)選舉委員會確認，不列入選民名單。”)。由于《選舉法》沒有對居住期限進行限制性規(guī)定，給安插、照顧某些人創(chuàng)造了條件，一些地方為照顧領(lǐng)導(dǎo)干部“預(yù)留”代表名額，縣、鄉(xiāng)領(lǐng)導(dǎo)所在選區(qū)分配的名額比較多，在群眾中產(chǎn)生不良影響。不規(guī)定居住期限不利于選民對候選人的了解，也不利于候選人對該選區(qū)的了解，選民委托這樣的人，無法代表他們的意志。規(guī)定在某選區(qū)居住一定期限，才有資格參加選舉已經(jīng)成為各國的普遍做法，各國規(guī)定居住期限的時間通常為3個月到1年不等，為保證選舉的公平、公正，我國應(yīng)規(guī)定代表候選人的居住期限。
3.提高代表候選人的年齡條件
選舉權(quán)不同于被選舉權(quán)，選舉人的條件也不同于被選舉人的條件，但根據(jù)我國《選舉法》第3條的規(guī)定，中華人民共和國年滿18周歲的公民，只要沒有被剝奪政治權(quán)利，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)。也就是說選舉人與被選舉人條件完全相同，只要年滿18周歲就可以提名為代表候選人，但從人大代表履行職責的實際需要出發(fā)，這種設(shè)計是不科學、不符合規(guī)律的。人大代表代表人民行使立法權(quán)、監(jiān)督權(quán)、決策權(quán)等等權(quán)力，決定國家的大政方針和國家領(lǐng)導(dǎo)人的人選，需要相應(yīng)的社會活動能力和參政、議政能力，沒有一定的社會活動經(jīng)驗和政治閱歷，以及一定的文化水平是不能擔當如此重任的，也不能很好地反映選民意志和利益的，而18歲屬于高中畢業(yè)的年齡，人大代表年齡過低，必然會影響到代表的素質(zhì)和人大作用的發(fā)揮，盡管在實踐中幾乎沒有選舉過18歲的代表，但法律規(guī)定應(yīng)符合現(xiàn)實，明確、科學，實事求是，大多數(shù)國家選舉人年齡與議員資格年齡是不同的，多數(shù)國家規(guī)定成年人普選權(quán)，但當選為議員的年齡則較大，如意大利、阿根廷、日本、印度的下議院議員為25歲，法國為23歲。因此，我國代表候選人的年齡應(yīng)適當提高。
4.品行條件具體化
現(xiàn)行《選舉法》沒有規(guī)定代表候選人的品行條件，一些地區(qū)人大會在指導(dǎo)縣、鄉(xiāng)人大換屆選舉工作時，把選舉人大代表與選舉縣、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))領(lǐng)導(dǎo)干部聯(lián)系起來，對代表候選人的政治條件要求過于籠統(tǒng)，如：政治堅定、能力突出、作風過硬、群眾信任等等{18}。有問卷調(diào)查顯示，有三成選民想了解候選人的“道德和品行”{9}。因此，應(yīng)采用否定資格規(guī)定代表候選人最低的品行條件，犯罪嫌疑人和采取強制措施的人不得被選為代表，根據(jù)《直接選舉的若干規(guī)定》第5條規(guī)定：“下列人員準予行使選舉權(quán)利：(一)被判處有期徒刑、拘役、管制而沒有附加剝奪政治權(quán)利的;(二)被羈押，正在受偵查、起訴、審判，人民檢察院或者人民法院沒有決定停止行使選舉權(quán)利的;(三)正在取保候?qū)徎蛘弑槐O(jiān)視居住的;(四)正在被勞動教養(yǎng)的;(五)正在受拘留處罰的。”實際上這幾種人準予行使的是選舉權(quán)，不應(yīng)包括被選舉權(quán)，不能被選舉為人民代表，這也是對人大代表最基本的品德要求。此外，還可以具體規(guī)定品行的較高條件，意大利憲法第48條規(guī)定，在法律指出喪失道德的情況下，可以對選舉權(quán)實行限制。
從上述條件看，選舉權(quán)與被選舉權(quán)不能等同，按照憲法第34條和《選舉法》第3條的規(guī)定，我國選舉權(quán)與被選舉權(quán)是合為一體的，選舉人的條件與被選舉人的條件完全相同，這是有悖于選舉規(guī)律的，無論何種選舉對被選舉人都有一些特殊條件的要求，人大代表代表人民行使立法權(quán)、監(jiān)督權(quán)、決定權(quán)，理應(yīng)要求具備較高的素質(zhì)、能力和水平，進行必要的限制，而選舉權(quán)要求具有普遍性，不應(yīng)對選舉人有過多的限制，各國對于選舉人的條件要求都較低，但并不等于說被選舉人的條件也較低，我國的選舉人與被選舉人的條件有必要分開規(guī)定，候選人條件應(yīng)高于選舉人條件。
(二)規(guī)定政黨、團體推薦候選人的民主程序，增加候選人“自薦”報名方式
根據(jù)《選舉法》第29條規(guī)定，各政黨、各人民團體，可以聯(lián)合或者單獨推薦代表候選人。選民或者代表，十人以上聯(lián)名，也可以推薦代表候選人。但在實踐中候選人提名往往由政黨、團體包辦，為減少這一現(xiàn)象的發(fā)生，一些地區(qū)對政黨、團體提名的比例進行限制，天津、上海、廣東等地限制政黨、團體提名推薦候選人不得超過15%，北京市規(guī)定，政黨、團體提名縣級和鄉(xiāng)級人大代表候選人分別不得超過20%和15%{3}。但這種限制本身違反了選舉權(quán)的平等性原則。要從根本上解決候選人由政黨、團體包辦的問題，除規(guī)定國家機關(guān)工作人員不得兼任人大代表以外，應(yīng)加強黨內(nèi)民主，規(guī)定由政黨、團體通過“投票”推選候選人，取消通過“協(xié)商”確定候選人的辦法。另外，增加代表候選人“自薦”報名的方式，讓愿意參選的選民有更多的途徑參加競選，讓選民有更多的機會選擇代表候選人。鑒于實踐中限制選民聯(lián)合提名代表候選人的做法，應(yīng)規(guī)定用公告的形式告知廣大選民提名推薦候選人的時間、條件，受理部門以及對限制選民提名代表候選人的處理等事項，以保證公民選舉權(quán)與被選舉權(quán)的實現(xiàn)。
(三)用“預(yù)選”的辦法確定候選人，取消由選民小組協(xié)商的做法
《選舉法》第31條規(guī)定，選舉委員會在匯總被推薦的候選人名單后，在選舉日的15日以前公布，并交各該選區(qū)的選民小組討論、協(xié)商，確定正式代表候選人名單。所提候選人人數(shù)超過差額比例的，根據(jù)選民小組較多數(shù)選民的意見確定，如果對正式代表候選人不能形成較為一致意見的，進行預(yù)選，根據(jù)預(yù)選時得票多少的順序，確定正式代表候選人名單。在選舉實踐中，一些地方往往通過醞釀、協(xié)商的辦法搞暗箱操作，把一些選民聯(lián)名推薦的候選人淘汰下去，群眾反映強烈，因此需要改變由選民小組協(xié)商確定正式候選人的做法，一律采取“預(yù)選”的方法確定正式候選人，即由該選區(qū)所有選舉小組單位代表對被提名的候選人進行投票預(yù)選，把獲得多數(shù)票的候選人列為正式候選人名單，這樣做可以有效地防止少數(shù)人把持確定候選人的做法。人大代表選舉應(yīng)該包括對代表候選人的選舉，用“選舉”的辦法，代替討論、協(xié)商的辦法更能體現(xiàn)選舉的民主性、公正性和進步性。
(四)介紹候選人采取有條件的“競選”
介紹候選人是為了使選民充分了解候選人，以減少盲目投票，它對于選出人民滿意的代表起著至關(guān)重要的作用?，F(xiàn)行《選舉法》第33條規(guī)定的介紹候選人的方法是：“選舉委員會或者人民代表大會主席團應(yīng)當向選民或者代表介紹候選人的情況。推薦候選人的政黨、人民團體和選民、代表可以在選民小組或者代表小組會議上介紹所推薦的代表候選人的情況。選舉委員會可以組織代表候選人與選民見面，回答選民的問題。”雖然全國有近三分之二的省、自治區(qū)、直轄市在選舉實施細則中規(guī)定了代表候選人與選民見面的內(nèi)容，但真正大規(guī)模組織代表候選人與選民見面的只有北京市和天津市{10}。大多數(shù)地區(qū)介紹候選人也只限于工作簡歷，對其供職主張介紹不夠。因此，《選舉法修正案(草案)》明確：“選舉委員會根據(jù)選民或者代表候選人的要求，應(yīng)當組織代表候選人與選民見面，介紹本人情況，回答選民的問題”{11}。
選舉的本質(zhì)就是選擇，沒有競選的選舉不能稱其為選舉。而選擇是在對選舉對象有一定了解的基礎(chǔ)上進行的。競選不是資產(chǎn)階級的專利品。中國共產(chǎn)黨早在延安時期就規(guī)定：選舉單位可提出候選人名單及競選政綱，進行競選運動，在不妨害選舉秩序下不得加以干涉和阻止。采用競選的方式使選民了解候選人及其競選綱領(lǐng)非常必要，因為競選不僅僅是對候選人的選擇，更主要的是對其競選綱領(lǐng)的選擇，對解決社會問題方案的選擇，候選人來自于不同階層，他們對于社會問題的解決提出不同的主張，只有那些能夠反映廣大選民意愿的綱領(lǐng)，才能得到擁護，綱領(lǐng)的主張者也才能贏得大多數(shù)選民的支持。所以，候選人的介紹一定與其競選綱領(lǐng)的介紹聯(lián)系起來。競選最直接的作用表現(xiàn)為，第一，便于選民了解候選人的情況及其主張，以便有選擇地進行投票。第二，競選可以加強代表的責任感，提高代表的素質(zhì);第三，競選可以使拉票行為公開化，規(guī)范化，以減少違法行為的發(fā)生。
近年來，隨著選舉的民主化，許多選舉工作者和選民希望放開介紹候選人的方法，有的選民提出，不見候選人不投票，要求有組織地采用競選方式。在選舉實踐中，選民創(chuàng)造了多種介紹候選人的方式，如選舉委員會印發(fā)張貼有關(guān)候選人的介紹材料;組織候選人與選民見面，并發(fā)表簡短演說;還有的地方用廣播、閉路電視、錄像等現(xiàn)代化的宣傳媒介向選民介紹候選人，深受選民歡迎{1}。我們要避免的是出現(xiàn)資本主義國家的金錢競選和操縱選舉等弊端，競選經(jīng)費除由國家撥款外，可以利用企業(yè)贊助選舉專題節(jié)目的形式解決，既可以使媒體免于經(jīng)濟損失，又可以使選民了解候選人的競選主張，避免盲目投票，也使企業(yè)不直接介入某一具體候選人操縱選舉，可謂一舉多得{2}。要保證給予每一個候選人公平的宣傳介紹機會，公平地使用宣傳媒介就需要競選活動在選舉機構(gòu)的主持下有秩序地進行?？梢砸?guī)定由選舉委員會組織候選人與選民見面，公布競選紀律，在規(guī)定的時間內(nèi)，由候選人做自我介紹，發(fā)表競選綱領(lǐng)，回答選民問題，公開拉票。有競選就會有“拉票”行為，這是非常正常的，實際上競選就是公開的拉票行為，我們要防止的是采取賄選，或者通過侮辱、誹謗、人身攻擊的方法攻擊對手進行的拉票行為。公布競選紀律時可以強調(diào)，如果發(fā)現(xiàn)賄選、對候選人進行侮辱、誹謗、人身攻擊的行為，經(jīng)查證屬實的，取消候選人資格，構(gòu)成違法或者犯罪的要承擔相應(yīng)的行政責任和刑事責任。
這種競選屬于有組織的、受一定限制的“競選”，但它給了候選人一個表現(xiàn)的舞臺，給選民一個了解候選人的機會，最大限度地避免競選的混亂狀態(tài)，比現(xiàn)行《選舉法》規(guī)定的介紹候選人的方式更加公開，民主。同時，實現(xiàn)候選人的競選也具有一定的可行性：一是有組織保證?？梢酝ㄟ^制定組織規(guī)則的辦法，保證選舉組織機構(gòu)給每一個候選人相同的時間介紹競選綱領(lǐng)，使用相同的媒體等等。二是有法律保證。通過法律制定嚴格的競選規(guī)則。防止賄選、對候選人進行侮辱、誹謗、人身攻擊行為的發(fā)生，打擊破壞競選的活動。三是有人民監(jiān)督。政黨、團體、選民對于采用不正當手段進行競選的，可以向有關(guān)機關(guān)舉報，選舉組織機構(gòu)發(fā)現(xiàn)有違紀、違法的可以進行調(diào)查，交有關(guān)機關(guān)進行處理。建議各級人大設(shè)立專門的監(jiān)督管理機關(guān)，負責監(jiān)督人大代表競選中發(fā)生的違紀、違法事件，負責人大代表違紀、違規(guī)行為的調(diào)查處理，在換屆選舉前負責上屆人大代表的述職評議等等。
五、投票
(一)設(shè)立投票站，取消流動票箱
選舉實踐中因流動票箱管理不嚴，發(fā)生了許多問題，例如：有的工作人員帶著流動票箱到選民家里，要求當面投票，選民投票有所顧慮，往往讓工作人員代為填票，有的工作人員篡改選票或者隱瞞票數(shù)。由于流動票箱帶來的弊端，建議取消流動票箱，主要采用設(shè)立投票站的辦法投票。這樣做可能會減少參選率，但能夠真實反映選民的意愿，為避免出現(xiàn)參選的選民不超過半數(shù)的問題，可以變目前的“兩個過半數(shù)”確定當選有效的計票制度為“一個過半數(shù)”的計票制度，即只計算有效投票數(shù)是否過半數(shù)，不計算登記選民數(shù)是否過半數(shù)。
(二)嚴格限制委托投票，公開公布計票結(jié)果
委托投票違反了我國《選舉法》秘密投票原則，應(yīng)進行嚴格限制，除非是文盲、有嚴重殘疾，長期臥床的病人不能寫選票又愿意參選的，可以按照《選舉法》規(guī)定的委托投票程序進行委托投票。在外打工、就學、經(jīng)商人員可以在當?shù)貐⒓舆x舉，不能進行委托投票。
《選舉法》第42條只規(guī)定了公布選舉結(jié)果，即當選者名單，并沒有規(guī)定公布計票結(jié)果，為保證公民知情權(quán)，便于群眾監(jiān)督，應(yīng)規(guī)定公開公布計票結(jié)果。
六、明確罷免代表的事項和理由
根據(jù)馬克思主義的理論，我國人大代表與人民的關(guān)系屬于“委托”關(guān)系，代表必須服從于選民的意志和利益，對選民負責，選民可以監(jiān)督罷免代表，以保證代表忠實于選民意志。因此，罷免代表屬于中國特有的現(xiàn)象。但《選舉法》只規(guī)定了罷免程序，沒有規(guī)定罷免的事由，實踐中發(fā)生罷免權(quán)被濫用的現(xiàn)象，一些地方的人大代表剛剛被選舉出來，就有選民提出罷免案。建議《選舉法》規(guī)定哪些情況下可以罷免代表，以使罷免有法可依，有章可循。
七、擴大選舉權(quán)的司法保護范圍
由于我國尚未建立憲法訴訟制度，法院無權(quán)直接適用憲法，包括《選舉法》等憲法性法律，因此，法院也無權(quán)受理選舉訴訟，選舉權(quán)被剝奪無法得到救濟，公民選舉權(quán)受法律保護的范圍極其狹窄，我國《選舉法》規(guī)定的選舉救濟手段單一，只包括選民名單案件和達到犯罪程度的破壞選舉案件。為保護公民的選舉權(quán)，建議擴大選舉權(quán)的司法保護范圍，將選舉權(quán)糾紛納入行政訴訟受案范圍，切實保證公民選舉權(quán)與被選舉權(quán)的實現(xiàn)。
選舉是公民進行權(quán)力委托的行為，也是公共權(quán)力合法性的來源。民主、科學、公正、合理的選舉程序是保證公民選舉權(quán)與被選舉權(quán)實現(xiàn)的前提，選舉程序的設(shè)計需要嚴格貫徹選舉制度的基本原則，研究解決選舉程序中存在的問題，將我國選舉制度的民主化、法制化建設(shè)不斷推向前進。
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