三、社會(huì)憲政的理論基礎(chǔ)

　　(一)公共領(lǐng)域的二元化是社會(huì)憲政的社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)

　　政治國(guó)家與市民社會(huì)二分、公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域相互獨(dú)立的自由主義理論是現(xiàn)代西方憲政的邏輯前提。在這一前提之下，國(guó)家是惟一的公共領(lǐng)域，憲法作為典型的公法必然與國(guó)家直接相關(guān)，而憲政也只能是國(guó)家層面的憲政。可以說，這一理論設(shè)定和制度體系與當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)是基本吻合的。昂格爾稱之為“西方社會(huì)的深層結(jié)構(gòu)”。{10}139。從18世紀(jì)現(xiàn)代西方憲政的確立到20世紀(jì)60年代社會(huì)組織的崛起，市民社會(huì)和政治國(guó)家的二分及一元化的國(guó)家公共領(lǐng)域，這一結(jié)構(gòu)從未發(fā)生過實(shí)質(zhì)性改變。盡管在20世紀(jì)西方國(guó)家經(jīng)歷了從守夜人國(guó)家到福利國(guó)家的變遷，國(guó)家獲得了福利供給、社會(huì)服務(wù)等積極功能，但也只是國(guó)家的職能的局部增加而已，并未分化出一個(gè)新的公共領(lǐng)域。正如哈貝馬斯所言，和形式法相比，福利法建立在同一個(gè)“基本權(quán)利系統(tǒng)”之上，只不過是隨著“社會(huì)圖景”的變化，導(dǎo)致了不同的理解而已。{11}772就憲政而言，這一時(shí)期的憲政模式雖然也發(fā)生了很大的變化，在國(guó)家公權(quán)力結(jié)構(gòu)層面，行政權(quán)的主導(dǎo)地位得到凸顯;在公民的基本權(quán)利方面，增加了經(jīng)濟(jì)和社會(huì)權(quán)利的內(nèi)容，但從總體上看，福利國(guó)家的社會(huì)結(jié)構(gòu)仍然是國(guó)家—市民社會(huì)二元框架結(jié)構(gòu)，國(guó)家仍然是惟一的公共領(lǐng)域。因而，福利國(guó)家的憲政理論和制度仍然是在國(guó)家層面展開，仍然屬于國(guó)家憲政的范疇。

　　然而，20世紀(jì)60年代興起的“社團(tuán)革命”卻從根本上改變了傳統(tǒng)的社會(huì)結(jié)構(gòu)，從而對(duì)傳統(tǒng)的憲政理論提出了巨大挑戰(zhàn)。{6}328新興的社會(huì)組織雖然來源于民間，但它卻和國(guó)家一樣具有公共性。一個(gè)社會(huì)組織就是一個(gè)自主治理的共同體，國(guó)家層面的立法、行政、司法功能在社會(huì)組織層面都可以得到體現(xiàn)。以行業(yè)組織為例，行業(yè)組織民主選舉產(chǎn)生自己的組織機(jī)構(gòu)，行業(yè)成員大會(huì)或者代表大會(huì)制定章程及行規(guī)規(guī)約等具有“法律”意義的文件作為行業(yè)內(nèi)事務(wù)管理的依據(jù)，經(jīng)選舉產(chǎn)生的理事會(huì)具體執(zhí)行行業(yè)內(nèi)的“法律”，行業(yè)組織的監(jiān)事會(huì)及仲裁機(jī)構(gòu)行使對(duì)理事會(huì)監(jiān)督以及解決內(nèi)部糾紛的權(quán)力。從某種意義上說，一個(gè)社會(huì)組織儼然就是一個(gè)縮小的國(guó)家，而一個(gè)國(guó)家就是一個(gè)放大了的社會(huì)組織。在這種情況下，“主權(quán)這一象征被削弱，并讓位給由一些各具其使命與公眾的公共團(tuán)體所組成的松散聚合的景象”。{12}116。社會(huì)成為了“政府集合體”。{13}187

　　從整個(gè)社會(huì)的組織結(jié)構(gòu)來看，社會(huì)組織興起使整個(gè)社會(huì)組織結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)為國(guó)家組織—市民社會(huì)組織—公民社會(huì)組織的三元結(jié)構(gòu)，完全不同于傳統(tǒng)憲政所賴以建立的國(guó)家組織—市民社會(huì)組織二元結(jié)構(gòu)。從公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)來看，則形成了國(guó)家公共領(lǐng)域和社會(huì)公共領(lǐng)域二元并立的局面，完全不同于傳統(tǒng)憲政賴以確立的國(guó)家作為惟一公共領(lǐng)域的一元化形態(tài)。難怪諾內(nèi)特和塞爾茲尼克驚呼，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)步入了后官僚制時(shí)代，現(xiàn)代法律應(yīng)當(dāng)由自治型法向回應(yīng)型法轉(zhuǎn)型。昂格爾則感嘆，當(dāng)代社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入后自由主義時(shí)期，現(xiàn)代形式法治應(yīng)當(dāng)被共同體法治所代替?，F(xiàn)代憲政理論和制度建立在一元化的國(guó)家公共領(lǐng)域基礎(chǔ)上，面臨國(guó)家公共領(lǐng)域和社會(huì)公共領(lǐng)域二元化公共領(lǐng)域并存的現(xiàn)象，非常有必要加以發(fā)展和更新，以適應(yīng)社會(huì)變遷的需要。特別是，社會(huì)公共領(lǐng)域的憲政化問題成為了急需解決的理論問題。我們看到，盡管社會(huì)憲政理論的倡導(dǎo)者茜利和圖依布納論證社會(huì)憲政的切入點(diǎn)和路徑差異較大，但在關(guān)注社會(huì)公共領(lǐng)域這一基本現(xiàn)實(shí)上則是完全一致的。

　　(二)社會(huì)公權(quán)力與人性尊嚴(yán)的密切相關(guān)是社會(huì)憲政的價(jià)值論基礎(chǔ)

　　人性尊嚴(yán)是現(xiàn)代憲政的核心價(jià)值，也是憲政得以確立的基礎(chǔ)性原理之一。{14}47國(guó)家公權(quán)力和人性尊嚴(yán)密切相關(guān)，憲政的根本目的就在于通過對(duì)國(guó)家公權(quán)力的規(guī)范和調(diào)控以實(shí)現(xiàn)對(duì)人性尊嚴(yán)的保護(hù)?！兜聡?guó)憲法》第1條就開宗明義宣稱：人性尊嚴(yán)神圣不可侵犯，保護(hù)人性尊嚴(yán)是一切國(guó)家權(quán)力的義務(wù)。這可謂國(guó)家權(quán)力與人性尊嚴(yán)相互關(guān)系的最典型的憲法文本表達(dá)。盡管社會(huì)公權(quán)力在權(quán)力主體、內(nèi)容等方面與國(guó)家公權(quán)力有著巨大的差異，但作為公權(quán)力的一種，同樣關(guān)乎人性尊嚴(yán)問題。所謂人性尊嚴(yán)，就是從“人本身即是目的”這一道德律令出發(fā)，人能夠?qū)崿F(xiàn)自主、自治;當(dāng)一個(gè)人被矮化為客體、物體或數(shù)值時(shí)，便落入了他治、他決的框架之下，也就喪失了尊嚴(yán)。{15}14無論國(guó)家公權(quán)力還是社會(huì)公權(quán)力，其取得和行使的過程都與人性尊嚴(yán)有著直接的關(guān)系，直接關(guān)系到其成員及利益相關(guān)人是否被作為一個(gè)人來看待而不是被矮化為客體、物體或者數(shù)值，是否能夠自主、自治地存在而體現(xiàn)人的價(jià)值。

　　為了保障人的尊嚴(yán)免受國(guó)家公權(quán)力的侵犯，在國(guó)家層面確立了憲政的制度安排。同樣，為了保障人的尊嚴(yán)免受社會(huì)公權(quán)力的侵犯，在社會(huì)組織層面也應(yīng)當(dāng)按照憲政的原則來組織。社會(huì)公權(quán)力與人性尊嚴(yán)的密切相關(guān)是社會(huì)憲政的必然要求。

　　(三)人性的善惡雙重性是社會(huì)憲政的人性論基礎(chǔ)

　　“一切科學(xué)都或多或少與人性有著某種關(guān)系;不管看起來與人性相隔多遠(yuǎn)，每門科學(xué)都會(huì)通過這種或那種途徑返回到人性之中。”{16}6無論是國(guó)家公權(quán)力，還是社會(huì)公權(quán)力，最終都需要由人來行使。對(duì)于人性的認(rèn)知及有關(guān)公權(quán)力的制度安排意義重大。從人性論角度分析，人是善惡并存的生命體。惻隱之心、羞惡之心、辭讓之心、是非之心，人皆有之。同時(shí)，貪婪、自私、妒忌、仇恨也是人性中固有的東西。人性的不完美，決定了公權(quán)力時(shí)刻存在著異化為私權(quán)力的可能性。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條亙古不變的經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到有界限的地方為止。” {17}154“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對(duì)政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了。” {18} 264這兩條關(guān)于憲政原理的經(jīng)典表達(dá)不僅適用于國(guó)家公權(quán)力，對(duì)社會(huì)公權(quán)力也是同樣適用的。“現(xiàn)代市民社會(huì)的官僚制組織，掌握著各種資源，其組織化權(quán)威既不是通過主權(quán)權(quán)威的授權(quán)也不依賴于主權(quán)權(quán)威，然其支配力和影響力常常讓許多民族國(guó)家都相形見絀。”“對(duì)于我們當(dāng)今的時(shí)代，組織化權(quán)威更加分散，比單一的主權(quán)權(quán)威更具有威脅性。”{19}1077為了控制國(guó)家公權(quán)力的濫用，人類建立了國(guó)家憲政制度。為了控制社會(huì)公權(quán)力的濫用，社會(huì)憲政制度的確立是非常必要的。

　　(四)國(guó)家憲政對(duì)社會(huì)憲政的兼容是社會(huì)憲政的政治學(xué)基礎(chǔ)

　　社會(huì)憲政和國(guó)家憲政是完全不同的兩個(gè)概念，但這并不表明社會(huì)憲政和國(guó)家憲政毫無關(guān)聯(lián)，更不表明社會(huì)憲政可以脫離國(guó)家憲政而獨(dú)立存在。社會(huì)憲政是社會(huì)組織層面的憲政，但它終究不是無國(guó)家、無政府狀態(tài)的憲政，而是一個(gè)國(guó)家內(nèi)部的在社會(huì)層面所體現(xiàn)出來的一種憲政形式。這樣，社會(huì)憲政能否確立必然受制于國(guó)家層面的制度形式。只有國(guó)家憲政才能容納社會(huì)憲政，現(xiàn)代國(guó)家憲政的普遍確立為社會(huì)憲政的產(chǎn)生提供了政治上的前提和保障。

　　國(guó)家憲政的根本目的是控制國(guó)家公權(quán)力，而社會(huì)憲政恰恰更加有助于國(guó)家憲政的目的的實(shí)現(xiàn)。雖然社會(huì)憲政本身并不以控制國(guó)家公權(quán)力為其存在目的，其目的在于規(guī)范和調(diào)控社會(huì)公權(quán)力。但是，社會(huì)公權(quán)力的存在本身就構(gòu)成了對(duì)國(guó)家公權(quán)力的有力限制，形成了一種以社會(huì)權(quán)力限制國(guó)家權(quán)力的控權(quán)新模式，進(jìn)一步彌補(bǔ)了國(guó)家權(quán)力間相互制衡的不足。因而，國(guó)家憲政和社會(huì)憲政是完全能夠兼容的。不僅如此，國(guó)家憲政還能夠?yàn)樯鐣?huì)憲政的實(shí)施提供不可或缺的保障。這種保障作用主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是憲法通過確認(rèn)社會(huì)組織自治權(quán)的基本權(quán)利地位，為社會(huì)憲政提供制度前提。只有社會(huì)組織享有自治權(quán)，社會(huì)憲政才具有存在的可能性，而社會(huì)組織的自治權(quán)則需要由憲法來確認(rèn)和保障。盡管現(xiàn)代憲法中并沒有社團(tuán)自治權(quán)的直接規(guī)定，但借助于憲法解釋的技術(shù)，我們可以從憲法的概括性人權(quán)條款中推導(dǎo)出社團(tuán)自治權(quán)的權(quán)利內(nèi)容。{4}19二是憲法通過確定社會(huì)憲政的基本原則和具體制度內(nèi)容，為社會(huì)憲政提供直接的憲法依據(jù)。目前，世界各國(guó)的憲法還沒有出現(xiàn)有關(guān)社會(huì)憲政的一般化規(guī)定，但對(duì)一些特殊類型的社會(huì)組織的憲政作出了原則性規(guī)定卻是非常常見的。政黨組織和行業(yè)組織的社會(huì)憲政堪為典型。據(jù)亨·范·馬爾賽文和格爾·范·德·唐的統(tǒng)計(jì)研究，略占總體的65. 5%國(guó)家的憲法規(guī)定了政黨條款。{20}95在這些政黨條款中，政黨的憲政民主化是其主要內(nèi)容。例如，《德國(guó)基本法》第21條就規(guī)定“政黨內(nèi)部組織應(yīng)符合民主原則”。這樣，政黨的憲政民主制就獲得了憲法上的依據(jù)和保障。此外，《西班牙憲法》關(guān)于工會(huì)和協(xié)會(huì)的條款也是一個(gè)非常典型的例子。其第7條規(guī)定：“工會(huì)和協(xié)會(huì)在尊重憲法和法律的范圍內(nèi)自由創(chuàng)建并進(jìn)行活動(dòng)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)和職能應(yīng)當(dāng)是民主的。”除政黨和行業(yè)協(xié)會(huì)外，在憲法中直接對(duì)社會(huì)組織提出憲政民主要求的比較少見。但是，在普通立法層面，直接或者間接規(guī)定社會(huì)組織按照憲政民主原則進(jìn)行治理的情形卻是非常普遍的。{21}

　　相反，專制政體一般對(duì)社會(huì)憲政是排斥的。由于社會(huì)公權(quán)力天生所具有限制國(guó)家公權(quán)力的屬性，專制統(tǒng)治者一般會(huì)壓制甚至消除社會(huì)公權(quán)力的存在。它們要么直接明確地對(duì)社會(huì)組織的成長(zhǎng)或者自治予以壓制;要么為社會(huì)組織的成立設(shè)置較高的門檻條件、對(duì)其日常運(yùn)作施加較為嚴(yán)苛的管理。在這種情形下，社會(huì)憲政是不可能存在的。當(dāng)然，專制政體排斥社會(huì)憲政也并非絕對(duì)。當(dāng)專制國(guó)家的統(tǒng)治者或者統(tǒng)治集團(tuán)由于各種原因主動(dòng)或者被動(dòng)向社會(huì)作出憲政民主的改革承諾時(shí)，也可能在國(guó)家層面沒有實(shí)現(xiàn)憲政情況下，首先在社會(huì)層面推行憲政。因?yàn)?，社?huì)憲政雖然對(duì)專制統(tǒng)治者進(jìn)一步加強(qiáng)專制極權(quán)構(gòu)成了威脅，但畢竟這種威脅與國(guó)家憲政相比來得更加間接和緩和，更能為專制統(tǒng)治者所能容忍和接受。

　　四、社會(huì)憲政的制度構(gòu)成

　　“憲政”包含兩個(gè)層面的內(nèi)涵，即精神層面的憲政和制度層面的憲政。就憲政的精神層面而言，社會(huì)憲政和國(guó)家憲政是一致的，都以民主、人權(quán)、法治為其價(jià)值追求，最終統(tǒng)一于人的尊嚴(yán)這一最高價(jià)值目標(biāo)。在制度層面，由于社會(huì)憲政和國(guó)家憲政共享一系列普遍的價(jià)值準(zhǔn)則，因而其制度構(gòu)成也會(huì)出現(xiàn)家族類似的特征。然而，畢竟社會(huì)憲政和國(guó)家憲政是不同領(lǐng)域、不同范圍的憲政形式，因而其制度構(gòu)成也會(huì)體現(xiàn)出自己的特質(zhì)。概括起來，社會(huì)憲政的制度體系主要由社會(huì)民主制度、社會(huì)公權(quán)力制約制度、社會(huì)公權(quán)力保障人權(quán)制度構(gòu)成。

　　(一)社會(huì)民主制度

　　國(guó)家公權(quán)力的獲得是否來源于全體人民的直接或者間接的同意，這涉及生活在這個(gè)國(guó)家中的每個(gè)個(gè)體作為一個(gè)人的自主、自治方面的尊嚴(yán)問題。只有獲得公民直接或者間接同意的國(guó)家公權(quán)力才是具有正當(dāng)性的國(guó)家權(quán)力，才體現(xiàn)人的尊嚴(yán)的價(jià)值。反之，那些憑借強(qiáng)權(quán)壓制獲得的國(guó)家公權(quán)力則不具有任何正當(dāng)性，是對(duì)人的尊嚴(yán)的侵犯和踐踏。社會(huì)公權(quán)力同樣如此，只有獲得共同體成員直接或者間接同意的社會(huì)公權(quán)力才是正當(dāng)?shù)?、合法的，反之則是不正當(dāng)?shù)?、違法的，是對(duì)人的尊嚴(yán)侵犯。我們把社會(huì)公權(quán)力直接或者間接源于社會(huì)共同體成員同意的制度內(nèi)容統(tǒng)稱為社會(huì)民主。

　　首先，社會(huì)民主，是體現(xiàn)在社會(huì)組織層面的民主，遵循作為民主的最低的普遍的標(biāo)準(zhǔn)。就一般意義上的民主而言，固然可以因政治與文化背景的不同而受到不同解釋，但它還是有一些統(tǒng)一適用的普遍標(biāo)準(zhǔn)。{22}53社會(huì)民主作為社會(huì)組織層面的民主行使，不應(yīng)背離作為民主的普世的最低標(biāo)準(zhǔn)。主要有：共同體成員具有直接或者間接參與公共事務(wù)的資格;共同體的領(lǐng)袖、主要負(fù)責(zé)人及其他重要的公共決策者均由共同體成員直接或者間接選舉產(chǎn)生;具有兩個(gè)以上候選人，選民可以根據(jù)其利益或者偏好自由選擇;在選舉及公共決策過程中，每個(gè)參與成員具有同樣份量的決策權(quán)，最終決策遵循多數(shù)人決定原則;選舉的過程符合程序正義的基本要求。

　　其次，社會(huì)民主是一種以直接民主制為主導(dǎo)的民主?，F(xiàn)代國(guó)家，從理想形態(tài)上講，既然一切權(quán)力屬于人民，那么民主的理想化形式應(yīng)當(dāng)是直接民主制，即由公民全體共同決定公共事務(wù)。但是，現(xiàn)代國(guó)家特別是疆域遼闊、人口眾多的大國(guó)，要實(shí)施直接民主制具有操作上的困難。在這種條件下，間接民主制成為現(xiàn)代各憲政國(guó)家普遍確立的民主模式，即由公民定期選舉產(chǎn)生的代表代替公民決定及處理國(guó)家公務(wù)。然而，對(duì)于大多數(shù)社會(huì)組織而言，并不存在在國(guó)家層面實(shí)施直接民主的障礙。盡管不乏由數(shù)萬人甚至千萬人組成的社會(huì)組織，但由數(shù)十人、數(shù)百人、數(shù)千人組成的社會(huì)組織是常態(tài)。因而，這就決定了社會(huì)民主可以按照直接民主制來運(yùn)行。當(dāng)然，這并不排除間接民主在社會(huì)民主層面的適用。對(duì)于人數(shù)眾多的大型、超大型社會(huì)組織，仍有適用間接民主的必要。此外，社會(huì)組織中究竟實(shí)施直接民主還是間接民主并非強(qiáng)制性的義務(wù)，而由社會(huì)組織按照民主的原則來自主確定。

　　再次，社會(huì)民主的適用范圍僅限于成員制的社會(huì)組織。根據(jù)社會(huì)組織的人員結(jié)構(gòu)的差異，社會(huì)組織分為成員制的社會(huì)組織和非成員制的社會(huì)組織。成員制的社會(huì)組織主要指社團(tuán)，包括政治類社會(huì)組織，如政黨;行業(yè)性社團(tuán)，如行業(yè)協(xié)會(huì)、工會(huì)等;學(xué)術(shù)性社團(tuán)，如中國(guó)法學(xué)會(huì)、作協(xié)、文聯(lián)等;專業(yè)性社團(tuán)，如律師協(xié)會(huì)等。非成員制社會(huì)組織主要有基金會(huì)以及其他從事教育、衛(wèi)生、科技、文化等社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社會(huì)組織。社會(huì)組織自身的組成結(jié)構(gòu)決定了社會(huì)民主僅適用于成員制社會(huì)組織，對(duì)非成員制社會(huì)組織不具有實(shí)用性。