[摘　要]占有是一種對物的事實上的管領力，對占有的保護有利于社會平和秩序的維持，有利于物權體系的完善。對占有物權法上的保護可分為自力救濟和公力救濟即占有保護請求權。占有保護請求權不同于物權請求權，它是以保護占有的現(xiàn)實狀態(tài)為宗旨的獨立的請求權。在立法中如何規(guī)制占有保護請求權是一個不可回避的問題。在我國物權法制訂高潮的今天探討這個問題，對于占有制度的構建有著重大的現(xiàn)實意義。
[關鍵詞]占有 物權請求權 占有保護請求權

雖然我國現(xiàn)行的民法通則沒有規(guī)定占有制度，但建立完善的占有制度，確認占有保護請求權，乃是立法的必然。我國物權法草案二次審議稿第五編設立了占有制度（共10條），其中對占有保護請求權第296條第1款規(guī)定：“占有的不動產或者動產被侵奪的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害；因侵奪或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償。”；第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的請求權，自侵奪或者妨害發(fā)生之日起一年內沒有行使的，該請求權消滅。”。對占有以條文的形式明確予以規(guī)定，這在我國民事立法中是一個巨大的進步。但該草案對占有物權法保護的規(guī)定還存在一些不足，如沒有規(guī)定占有的私力救濟，沒有考慮妨害危險對占有的影響等。我國物權法草案對占有的物權法保護規(guī)定的還不甚完善，筆者擬就占有保護請求權予以分析和探討，以期在物權立法中能給占有保護制度以更全面更完善的規(guī)定。

一、占有的保護

占有是主體對于物基于占有的意思進行控制的事實狀態(tài)。[1] 簡言之，占有是指對于物的事實上的管領力[2]，它屬于事實而非權利。既然占有不是權利更不是物權，那為何能夠獲得物權法上的保護呢？筆者認為，主要在于占有作為一種事實狀態(tài)體現(xiàn)了財產秩序，占有的現(xiàn)狀也構成一種社會生活秩序，法律之所以要保護占有，并不一定是為了尋求對真正權利人的保護，而是為了維護社會財產秩序和生活秩序的穩(wěn)定。同時，對于本權的保護及債權的利用人的保護也有著重大的現(xiàn)實意義。對占有的保護可分為債權法上的保護和物權法上的保護，后者又可分為占有的自力救濟和公力救濟即占有保護請求權。

占有保護請求權，是指在占有人的占有被侵奪、妨害或者有妨害的危險時請求侵害人為一定行為或不為一定行為的能力。關于此項請求權，有稱占有人之物上請求權、占有人之請求權、占有物上請求權、基于占有而生之請求權或占有保護請求權。[3] 占有是一種事實狀態(tài)，占有制度是不問現(xiàn)實的占有的狀態(tài)是否正當而一律加以保護的制度，它的宗旨是維持社會秩序的和平穩(wěn)定。占有保護請求權，正是基于此所產生的請求權，故筆者認為，“占有保護請求權”這一概念更確切地說明這一請求權的本質，而且也一目了然即乃對占有的保護。

二、占有保護請求權的性質

一項制度是在與其他相關制度的比較中彰顯其本質特性的，占有保護請求權也不例外。下面筆者擬以物權請求權這一極容易跟占有保護請求權相混淆的制度為參照，對這兩種制度做一比較，以期探究占有保護請求權的本質，領悟其內涵，從而更加科學合理的予以相應的制度構建。

1、占有保護請求權是法律為保護占有的事實而賦予的，占有是事實而非權利，自然也就不可能由權利體現(xiàn)于外部而產生一種救濟性的權利。占有保護請求權作為一種救濟性權利實乃法律的特別賦予，以使物的現(xiàn)實占有人能繼續(xù)保持其占有狀態(tài)，維護社會平和穩(wěn)定的秩序。它的功能僅僅在于恢復占有人對物的占有，而不涉及占有物的權利歸屬問題。而物權請求權是與物權的支配性、排他性聯(lián)系在一起的，是基于物權的支配性和排他性而衍生出來的一種防衛(wèi)性請求權，權利人享有物權時，自然就享有了物權請求權，實際上物權請求權并不需要法律的特別賦予，而是物權的效力或權能的自然體現(xiàn)。它的功能表現(xiàn)為物權圓滿狀態(tài)的恢復，使物之權利歸屬得以確定，因而一般具有終局性和確定性。

2、占有保護請求權以占有被侵害為要件，占有被侵害時始產生占有保護請求權。而物權請求權作為物權內在機能的外部體現(xiàn)，自始存在，即從取得物權的同時就取得物權請求權，而在物權遭受侵害時，從“潛在”的權利變?yōu)?ldquo;現(xiàn)實”的權利，成為可行使的權利。

3、物權請求權以物權的存在為前提，無物權即無物權請求權。而作為占有保護請求權行使主體的占有人，可為有權占有，也可為無權占有，即使是無權占有也受法律保護，他人不能以強力侵奪，因占有是對事實和秩序的保護。有權占有中，占有人的本權可為物權，也可為不可對抗第三人的債權性質的權利。在無權占有或占有人基于債權而占有的情況下，若其占有受他人，尤其是占有物所有人之外的他人侵害時，占有人無物權請求權行使的可能，而法律賦予其占有保護請求權以保護其占有的事實，并進而保護其可能存在的占有背后的本權（主要是債權性質的權利），則其利益，甚或占有物所有人的利益得到了保障。因此占有保護請求權實有其獨立存在的價值，無法由物權請求權所代替。

4、占有保護請求權的行使貴在神速、迅捷，同時如在較長時間內不行使，他人對占有物的侵害己成既成事實，形成新的秩序，對此新的秩序的破壞有時并非妥當，因此法律往往對占有保護請求權的行使設定較短的期限，如我國臺灣“民法”規(guī)定為1年，此期限性質上為除斥期間[4]，不適用中止、中斷和延長的規(guī)定。而且，在訴訟中往往適用簡易程序。而物權請求權除所有物返還請求權受取得時效的限制外，其他權利并不適用訴訟時效，得隨時行使。物權請求權的行使如依訴訟方式為之，原則上適用普通程序。

綜上所述，占有保護請求權不同于物權請求權，兩者不能代替。在邏輯定位上，占有保護請求權應是與物權請求權、債權請求權相并立的一種獨立的請求權。因此，各國民法對之加以嚴格區(qū)分，分別規(guī)定于不同的章節(jié)中。

三、法人占有保護請求權主體

在占有制度的設計中，法人能否成為占有保護請求權的主體是一個頗具爭議的話題。問題的關鍵在于法人可否成為占有的主體。有學者認為，占有是一法律事實，而非法律行為或準法律行為，故占有之主體應有自然的意思能力，而對物有事實上的管領力。法人乃法律擬制之權利義務主體，故其得否為占有之主體，不無疑問？ [5 ]筆者認為，這種觀點值得商榷。占有不同于持有，占有指對物的事實上的管領力。所謂的對物事實上的管領力，指對于物得為支配，并排除他人干涉。[6 ]法人作為民事主體，具有民事權利能力和民事行為能力，具有自己的行為意思（盡管這種意思最終通過一定的自然人表現(xiàn)出來），可以對物進行支配，并排除他人的干涉，如法人可以成為所有權的主體，行使對物的占有、支配權利?？梢姡ㄈ司哂邢鄳囊馑寄芰?，能夠對物進行事實上的支配。法人的意思通常是通過其特定的機關（如法定代表人、董事等）表現(xiàn)出來。董事作為法人的機關，而機關的行為，法律上為法人本身的行為，故法人機關的占有，即視為法人本身的占有，當然必須限定在執(zhí)行職務的范圍內。概言之，法人機關并非一獨立之個體，而是法人之延長，宛若法人之器官，成為法人之一部，因此法人機關的占有不是媒介占有也不是輔助占有，而是法人本身的占有。再者，在現(xiàn)代社會，法人已成為民事活動主體的重要組成部分，成為市場經濟活躍的主體。對物進行事實上的管領力的主體不再僅僅是自然人，而且還包括法人。對法人占有秩序的破壞以及法人對他人占有的破壞對社會的和平穩(wěn)定秩序造成的影響或產生的沖擊不亞于自然人占有關系遭受破壞對社會秩序的影響?？偵希P者認為，法人可以成為占有的主體，對法人的占有也應給予保護。只有這樣才能真正符合占有制度設立的根本宗旨和目的。解決了法人成為占有主體的問題，法人能否成為占有保護請求權主體的問題也就相應解決了。
四、占有保護請求權的種類

占有保護請求權具體可以分為占有物返還請求權、占有妨害排除請求權及占有妨害防止請求權。

1、占有物返還請求權，指占有人在其占有被他人侵奪以后，可依法請求侵奪人返還占有物，它以占有被侵奪為要件。侵奪，指非基于占有人的意思而排除占有人對物的事實上的管領力。占有被侵奪后需要形成占有狀態(tài)，返還請求權的相對人總的來說是一定范圍內的現(xiàn)在占有人。“現(xiàn)在”體現(xiàn)追及性。“一定”體現(xiàn)有限性。由于無權占有與侵奪占有不同，占有返還請求權沒有像所有物返還請求權一樣的追及性。侵奪后形成侵奪人占有狀態(tài)，行使該項權利沒有疑問，形成第三人占有的，可以對概括繼受人和惡意特定繼受人行使該項權利。

如占有人因自己的意思喪失占有，即使存在欺詐、脅迫，也不能享有該項權利。拾得遺失物，租賃、借用期限屆滿而不返還物的對當前占有人沒有這項權利。相反當前占有人可針對出租人及第三人的侵奪獲得占有保護。行使該項請求權，占有人應該證明占有事實、侵奪行為及因果關系。請求返還的內容，是在有物理上或法律上有返還可能時，回復原有的占有狀態(tài)。如毀損滅失而無法回復的，應依照侵權責任或占有回復請求權的規(guī)定進行賠償。占有經行使請求權回復后，視為繼續(xù)，取得時效并不中斷。

2、占有妨害排除請求權，指占有人在其占有受到他人妨害時，有權請求除去妨害。排除對占有的妨害，可以用私力對抗的方式，超出了“即時”行使的界限后，只有通過公力請求排除妨害。由于社會生活聯(lián)系緊密，生活空間的公共化，一人的物或事常常需要獲得他人的容忍，所以一定限度內影響他人的不成立妨害。占有妨害有動的妨害和靜的妨害兩種（垃圾傾倒行為和傾倒后形成的狀態(tài)），可結伴而生，可單獨存在。[7]靜的妨害多指因動的妨害而生的結果或影響的持續(xù)存在（起訴時，動的妨害大多己經停止），也有第三人或自然力引起但相對人應負責的情況。由此，請求除去妨害的相對人除了妨害人外還有對妨害有除去義務（支配力）的人，如風吹樹倒入鄰地時樹的主人，外人破壞石墻倒入他人土地時的石墻主人。王澤鑒將妨害人分為行為妨害人和狀態(tài)妨害人，即“因其行為妨害占有之人和因其意思容許妨害占有狀態(tài)存在之人”。[8] 乙租住甲的房屋，制造噪聲妨害，是行為妨害人，而甲是狀態(tài)妨害人，兩人都可以成為相對人。筆者認為這種擴大妨害人理解的分類有其合理性，但是應該注意，私力救濟的防御權行使時狀態(tài)妨害及行為人不是防御的對象。占有輔助人雖然可以是占有防御的對象但不是該項請求權的相對人。 該項請求權的內容在于請求妨害人以其費用除去妨害而恢復原狀。受害人以自己費用除去妨害時，可以依照不當?shù)美驘o因管理請求返還所支出的費用。受害人行為使妨害擴大時，不影響侵害人相對人的地位，但費用負擔上，應減輕加害人責任。妨害應該在該請求權行使時存在，如果之前妨害因各種原因消失的，則該請求權消滅。妨害狀態(tài)雖然存在但不能因任何人的力量除去時，該請求權亦消滅。

3、占有妨害防止請求權，指占有人的占有有可能遭受他人的妨害時，占有人有權請求他人采取一定的措施防止發(fā)生損害占有的后果。該請求權旨在阻卻將來發(fā)生之妨害。“我不必等到我的鄰居，在事實上已越界建筑時，才可以主張請求權；而只要所有的情況（如有建筑設計圖）均表明，他有為此舉之意圖，則我就可以主張請求權。”[9 ]故在請求排除已存在的妨害之請求權以及請求排除侵害之請求權之外，妨害防止請求權有其適用之余地。該請求權的對象是尚未發(fā)生，但有將來發(fā)生之可能的危險行為，如鄰家一樹因大風將歪倒至鄰家房屋上，鄰屋之占有人則有請求大樹的主人排除危險的權利。

該請求權的相對人，是造成危險或對危險有除去支配力（義務）的人。如果危險是由占有人的原因造成，占有人即無該項請求權。而如果危險的原因力，來自于他人和占有人，應該認為占有人也有請求權，只是相應減輕他人所應承擔的除去妨害費用。為及時維護占有人利益，占有人可以先行以自己的力量除去妨害，并可以依照不當?shù)美驘o因管理的規(guī)定，請求返還所支出的費用。在受害人沒有事先除去妨害，直接向相對人行使該項權利時，費用負擔是當然包括在相對人作出防止行為當中的。占有妨害防止請求權以權利行使時危險存在為前提，如果危險因各種原因在此前消除的，則該請求權因喪失請求對象而消滅。

五、我國物權法草案占有保護請求權的完善

我國物權法草案二次審議稿第296條只規(guī)定了占有物返還請求權和占有妨害排除請求權，而沒有規(guī)定占有妨害防止請求權，即沒有考慮妨害危險對占有的影響。這種關于占有保護請求權的規(guī)定是不完善的，它割裂了占有保護請求權的完整體系，對占有的保護也是不充分、不科學的。法律的價值重在引導和預防，而不僅僅在于事后的制裁和懲罰?，F(xiàn)實生活中，對占有的侵害不僅僅包括“侵奪”和“妨害”，還有即將造成妨害的危險。在危險發(fā)生之時，占有人若不具有妨害防止請求權，那么只有等到侵奪或妨害的實際發(fā)生之后，才有權保護自己的權利。這樣，不僅會對占有人的占有造成極大的損害（有時是難以彌補的），即使后來通過法律予以救濟，這也是對社會資源的一種浪費。這顯然違背了現(xiàn)代社會法律的經濟效益原則，對占有的保護也極為不力。正因為如此，設立占有制度的國家基本上都規(guī)定了占有妨害防止請求權，給占有以全面、充分的保護。譬如，德國民法典第862條規(guī)定“在占有有受到繼續(xù)妨害之虞時，可以請求防止其妨害”；法國民訴法規(guī)定的“責令廢除新建筑之訴”；我國臺灣地區(qū)“民法”第962條規(guī)定“占有有被妨害者，得請求防止其妨害。”綜上，筆者認為，我國未來的物權法應明確規(guī)定占有妨害防止請求權，以期對占有以全面充分的保護，從而順應占有制度設立的初衷。

另外，我國物權法草案第296條第1款在規(guī)定占有保護請求權的同時，還規(guī)定“因侵奪或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償”。“有權請求損害賠償 ”，顯然是債法上的請求權，而占有保護請求權則是物權法上的請求權，這種試圖對復雜的占有物權保護和債權保護用以一個條文“一網打盡”的做法是不足取的，因為他破壞了占有保護請求權的完整體系。該條第2款規(guī)定“前款規(guī)定的請求權，自侵奪或者妨害發(fā)生之日起一年內沒有行使的該請求權消滅”。這里的“前款規(guī)定的請求權”是否包括前款中的損害賠償請求權？若包括，能否適用“一年內沒有行使的該請求權消滅”的規(guī)定？若適用，對占有的債權保護是否有除斥期間的規(guī)定的必要？這里的損害賠償請求權是否應當適用民法的普通訴訟時效即2年的規(guī)定呢？對于以上問題，我們應當認真思考。占有保護請求權的形式貴在神速、迅捷，同時如在較長時間內不行使，他人對占有物的侵害已成既成事實，形成新的秩序，對此新的秩序的破壞有時并非妥當，因此法律往往對占有保護請求權的行使設定較短的保護期，如我國臺灣地區(qū)“民法”規(guī)定1年?？梢姡?年期間的限制是為了在新、舊物權關系之間維持利益的平衡和社會秩序的穩(wěn)定，而對損害賠償則沒有這個必要，因為在損害發(fā)生的情形下，秩序已經明晰，適用2年的訴訟時效規(guī)定不僅可以達到穩(wěn)定秩序這一目的，而且更有利于對占有人的保護（更長的期間）。兼于此，筆者認為對損害賠償請求權問題應另設條款規(guī)定為妥。綜上所述，結合我國的具體情況，借鑒國外的立法例，我國未來的物權立法關于占有保護請求權應這樣規(guī)定：
“占有的不動產或者動產被侵奪的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害；占有有被妨害的危險的，占有人有權請求防止其妨害。”

前款規(guī)定的請求權，自侵奪或者妨害發(fā)生或者危險發(fā)生之日起一年沒有行使的該請求權消滅。

參考文獻：

[1]王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社，1998年4月第1版，第811頁。

[2]除日本把占有作為權利規(guī)定外，大部分國家都把其作為事實規(guī)定。參見陳華彬：《外國物權法》，法律出版社2004年版，第334頁。

[3]參見姚瑞光：《民法物權論》，第424頁。

[4]也有學者認為是消滅時效，參見王澤鑒：《民法物權：用益物權。占有》，中國政法大學出版社2001年版，第362頁。結合占有保護請求權的性質及設立宗旨，筆者認為此期間為除斥期間。

[5]蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第50頁。

[6]陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第788頁。

[7]謝在全：《民法物權論》（下），中國政法大學出版社1999年版，第1019頁。

[8]王澤鑒：《民法物權：用益物權。占有》，中國政法大學出版社2001年版，第359頁。

[9]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》（上），張雙根譯，法律出版社2004年版，第241頁。