山東棗莊姑娘齊玉苓，也許根本不會(huì)在事前想到，她“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的努力，最終引發(fā)了媒體、司法界以及學(xué)術(shù)界為之歡呼雀躍的“憲法司法化第一案”，甚至有人譽(yù)其為中國(guó)的“馬伯里訴麥迪遜案”。

　　令我難以抑制激動(dòng)的，倒并不是此案在憲政層面上的意義，而是此案對(duì)于憲法學(xué)研究的重大貢獻(xiàn)。憲法在司法過程中為法院所適用，對(duì)于許久以來僅僅在枯燥文本中認(rèn)知憲法的國(guó)人而言，確是一個(gè)極具鼓舞力的理念和鮮活實(shí)例。當(dāng)然，它畢竟只是邁出了走向憲政的第一步，并且，正如本文所要揭示的，這一步在

　　憲法法理上恰當(dāng)與否，是值得在欣喜之余予以嚴(yán)肅、認(rèn)真探討的問題。然而，無論如何，中國(guó)大陸致力于憲法研究的學(xué)者當(dāng)發(fā)現(xiàn)，以往他們非常欣羨西方學(xué)者得以在本國(guó)的憲法案例中找尋理論發(fā)展之實(shí)證基礎(chǔ)，心儀西方學(xué)者與法官之間形成的有機(jī)互動(dòng)及其對(duì)憲政制度演進(jìn)之作用。而今，中國(guó)大陸憲法學(xué)終由齊玉苓案而得發(fā)展之大好良機(jī)，[1]若藉此興理性之討論，必將引憲法學(xué)研究進(jìn)入一個(gè)新的時(shí)代。[2]此是本文寫作的主要?jiǎng)訖C(jī)。

　　本文從以下五個(gè)部分展開。首先，“引論”部分將對(duì)齊玉苓案的發(fā)生經(jīng)過、地方法院的判決以及最高法院的批復(fù)，作一簡(jiǎn)單的介紹，并指出用以探討中國(guó)憲法司法理論的文本。其次，通過對(duì)有關(guān)文本的分析，梳理出最高法院在齊玉苓案中的司法政策和憲法司法理論，其中，尤以可能對(duì)中國(guó)以后憲法司法構(gòu)成先例作用的憲法司法理論，為說明之重點(diǎn)。而后，第三、第四部分，分別討論齊玉苓案憲法司法理論的小前提和大前提所反映出來的兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的問題：原告提出的受教育權(quán)被個(gè)人（而不是政府）侵犯的主張，法院是否一定要在憲法上尋找支持的依據(jù)？憲法直接適用于私人之間的關(guān)系（民事關(guān)系），可能會(huì)導(dǎo)致憲法私法化的傾向，這種傾向究竟是福音還是危險(xiǎn)信號(hào)？文章最后指出，盡管人類對(duì)私人自治和國(guó)家干預(yù)之間的復(fù)雜關(guān)系存在著迷惑，以至于引發(fā)了憲法是否可以直接適用于私人關(guān)系的爭(zhēng)論，但是，近代憲法誕生以來，西方國(guó)家基本上把保護(hù)個(gè)人自由、限制政府權(quán)力作為憲法的核心之義，中國(guó)憲法司法的前景，也應(yīng)在于解決圍繞著這一核心要義所產(chǎn)生的一系列具體的政府與個(gè)人之間的關(guān)系問題。

　　一、引論

　　備受國(guó)人矚目的齊玉苓案的大致經(jīng)過如下：[3]

　　1990年，原告齊玉苓與被告之一陳曉琪都是山東省滕州市第八中學(xué)的初中學(xué)生，都參加了中等?？茖W(xué)校的預(yù)選考試。陳曉琪在預(yù)選考試中成績(jī)不合格，失去繼續(xù)參加統(tǒng)一招生考試的資格。而齊玉苓通過預(yù)選考試后，又在當(dāng)年的統(tǒng)一招生考試中取得了超過委培生錄取分?jǐn)?shù)線的成績(jī)。山東省濟(jì)寧商業(yè)學(xué)校給齊玉苓發(fā)出錄取通知書，由滕州八中轉(zhuǎn)交。陳曉琪從滕州八中領(lǐng)取齊玉苓的錄取通知書，并在其父親陳克政的策劃下，運(yùn)用各種手段，以齊玉苓的名義到濟(jì)寧商校就讀直至畢業(yè)。畢業(yè)后，陳曉琪仍然使用齊玉苓的姓名，在中國(guó)銀行滕州支行工作。

　　齊玉苓發(fā)現(xiàn)陳曉琪冒其姓名后，向山東省棗莊市中級(jí)人民法院提起民事訴訟，被告為陳曉琪、陳克政（陳曉琪的父親）、濟(jì)寧商校、滕州八中和山東省滕州市教育委員會(huì)。原告訴稱：由于各被告共同弄虛作假，促成被告陳曉琪冒用原告的姓名進(jìn)入濟(jì)寧商校學(xué)習(xí)，致使原告的姓名權(quán)、受教育權(quán)以及其他相關(guān)權(quán)益被侵犯。請(qǐng)求法院判令被告停止侵害、賠禮道歉，并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失16萬元，精神損失40萬元。

　　棗莊市中級(jí)人民法院經(jīng)過審理后認(rèn)定：（1）民法通則第99條規(guī)定，“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒”。被告陳曉琪在其父陳克政策劃下盜用、假冒齊玉苓姓名上學(xué)，是侵害姓名權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式。（2）原告齊玉苓主張的受教育權(quán)，屬于公民一般人格權(quán)范疇。它是公民豐富和發(fā)展自身人格的自由權(quán)利。但是，本案證據(jù)表明，齊玉苓已實(shí)際放棄了這一權(quán)利，即放棄了上委培的機(jī)會(huì)。其主張侵犯受教育權(quán)的證據(jù)不足，不能成立。齊玉苓基于這一主張請(qǐng)求賠償?shù)母黜?xiàng)物質(zhì)損失，均與被告陳曉琪的侵權(quán)行為無因果關(guān)系，故不予支持。（3）原告齊玉苓的姓名權(quán)被侵犯，除被告陳曉琪、陳克政應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任外，被告濟(jì)寧商校明知陳曉琪冒用齊玉苓的姓名上學(xué)仍予接受，故意維護(hù)侵權(quán)行為的存續(xù)，應(yīng)承擔(dān)重要責(zé)任；被告滕州八中與滕州教委分別在事后為陳曉琪、陳克政掩飾冒名行為提供便利條件，亦有重大過失，均應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任。基于上述主要的事實(shí)認(rèn)定，棗莊市中級(jí)人民法院根據(jù)民法通則第120條規(guī)定，“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失”，作出判決：（1）被告陳曉琪停止對(duì)原告齊玉苓姓名權(quán)的侵害；（2）被告陳曉琪、陳克政、濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委向原告齊玉苓賠禮道歉；（3）原告齊玉苓支付的律師代理費(fèi)825 元，由被告陳曉琪負(fù)擔(dān)，被告陳克政、濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委對(duì)此負(fù)連帶責(zé)任；（4）原告齊玉苓的精神損失費(fèi)35，000元，由被告陳曉琪、陳克政各負(fù)擔(dān)5，000元，濟(jì)寧商校負(fù)擔(dān)15，000元，滕州八中負(fù)擔(dān)6，000元，滕州教委負(fù)擔(dān)4，000元；（5）駁回齊玉苓的其他訴訟請(qǐng)求。

　　一審判決作出后，齊玉苓向山東省高級(jí)人民法院提起上訴，除了對(duì)精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)提出異議以外，主要是提出證據(jù)表明自己并未放棄受教育權(quán)，被上訴人確實(shí)共同侵犯了自己受教育的權(quán)利，使自己?jiǎn)适Я艘幌盗邢嚓P(guān)利益。據(jù)此請(qǐng)求二審法院判決：（1）陳曉琪賠償因侵犯姓名權(quán)而給其造成的精神損失5萬元；（2）各被上訴人賠償因共同侵犯受教育權(quán)而給造成的經(jīng)濟(jì)損失16萬元和精神損失35萬元。

　　山東省高級(jí)人民法院在審理中認(rèn)為，這個(gè)案件存在適用法律方面的疑難問題，因此依照《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》第33條的規(guī)定，[4]報(bào)請(qǐng)最高人民法院進(jìn)行解釋。最高人民法院經(jīng)過研究后，作出了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）。該決定全文如下：

　　山東省高級(jí)人民法院：

　　你院1999魯民終字第258號(hào)《關(guān)于齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校、山東省滕州市第八中學(xué)、山東省滕州市教育委員會(huì)姓名權(quán)糾紛一案的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，我們認(rèn)為，根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　山東省高級(jí)人民法院在接到《批復(fù)》以后，繼續(xù)審理此案并認(rèn)為：

　　“……由于被上訴人滕州八中未將統(tǒng)考成績(jī)及委培分?jǐn)?shù)線通知到齊玉苓本人，且又將錄取通知書交給前來冒領(lǐng)的被上訴人陳曉琪，才使得陳曉琪能夠在陳克政的策劃下有了冒名上學(xué)的條件。又由于濟(jì)寧商校對(duì)報(bào)到新生審查不嚴(yán)，在既無準(zhǔn)考證又無有效證明的情況下接收陳曉琪，才讓陳曉琪冒名上學(xué)成為事實(shí)，從而使齊玉苓失去了接受委培教育的機(jī)會(huì)。陳曉琪冒名上學(xué)后，被上訴人滕州教委幫助陳克政偽造體格檢查表；滕州八中幫助陳克政偽造學(xué)期評(píng)語表；濟(jì)寧商校違反檔案管理辦法讓陳曉琪自帶檔案，給陳克政提供了撤換檔案材料的機(jī)會(huì)，致使陳曉琪不僅冒名上學(xué)，而且冒名參加工作，使侵權(quán)行為得到延續(xù)。該侵權(quán)是由陳曉琪、陳克政、滕州八中、滕州教委的故意和濟(jì)寧商校的過失造成的。這種行為從形式上表現(xiàn)為侵犯齊玉苓的姓名權(quán)，其實(shí)質(zhì)是侵犯齊玉苓依照憲法所享有的公民受教育的基本權(quán)利。各被上訴人對(duì)該侵權(quán)行為所造成的后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

　　由于各被上訴人侵犯了上訴人齊玉苓的姓名權(quán)和受教育的權(quán)利，才使得齊玉苓為接受高等教育另外再進(jìn)行復(fù)讀，為將農(nóng)業(yè)戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口交納城市增容費(fèi)，為訴訟支出律師費(fèi)。這些費(fèi)用都是其受教育的權(quán)利被侵犯而遭受的直接經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)由被上訴人陳曉琪、陳克政賠償，其他各被上訴人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。……

　　為了懲戒侵權(quán)違法行為，被上訴人陳曉琪在侵權(quán)期間的既得利益（即以上訴人齊玉苓的名義領(lǐng)取的工資，扣除陳曉琪的必要生活費(fèi)）應(yīng)判歸齊玉苓所有，由陳曉琪、陳克政賠償，其他被上訴人承擔(dān)連帶責(zé)任。……

　　綜上，原審判決認(rèn)定被上訴人陳曉琪等侵犯了上訴人齊玉苓的姓名權(quán)，判決其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，是正確的。但原審判決認(rèn)定齊玉苓放棄接受委培教育，缺乏事實(shí)根據(jù)。齊玉苓要求各被上訴人承擔(dān)侵犯其受教育權(quán)的責(zé)任，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持?！?/p>

　　由此，山東省高級(jí)人民法院依照憲法第46條[5]和最高人民法院的批復(fù)，對(duì)棗莊市中級(jí)人民法院的一審判決予以部分維持、部分撤銷，并判決：（1）被上訴人陳曉琪、陳克政賠償齊玉苓因受教育的權(quán)利被侵犯造成的直接經(jīng)濟(jì)損失7，000元，被上訴人濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；（2）被上訴人陳曉琪、陳克政賠償齊玉苓因受教育的權(quán)利被侵犯造成的間接經(jīng)濟(jì)損失（按陳曉琪以齊玉苓名義領(lǐng)取的工資扣除最低生活保障費(fèi)后計(jì)算）41，045元，被上訴人濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；（3）被上訴人陳曉琪、陳克政、濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委賠償齊玉苓精神損害費(fèi)50，000元。

　　從此案的發(fā)生經(jīng)過看，對(duì)于齊玉苓而言，關(guān)鍵之處在于法院是否支持其關(guān)于受教育權(quán)被侵犯的訴求，因?yàn)檫@決定了齊玉苓可以得到的賠償數(shù)額。按照初審法院、二審法院對(duì)待侵權(quán)賠償救濟(jì)的方法，若法院不予支持（恰如山東省棗莊市中級(jí)人民法院所為），齊玉苓只能得到其姓名權(quán)的損害賠償，即精神損害賠償；若法院予以支持（恰如山東省高級(jí)人民法院所為），齊玉苓就可以得到一切與其受教育權(quán)被侵害有著因果關(guān)系的物質(zhì)損失、精神損失。然而，由于民法通則沒有規(guī)定受教育權(quán)，而此案又是一個(gè)民事訴訟案件，山東省高級(jí)人民法院故而認(rèn)為法律的適用是疑難問題，向最高人民法院請(qǐng)求解釋。最高法院于是作出了上述《批復(fù)》，認(rèn)定陳曉琪等侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法享有的受教育權(quán)。此批復(fù)，乃直接針對(duì)正在審理中（二審階段）的齊玉苓案，因涉及具體爭(zhēng)議點(diǎn)而備司法性質(zhì)，其與最高法院另一類頗具立法色彩的司法解釋迥異；并且，在當(dāng)事的侵權(quán)一方是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任這一問題上，法院未以其他具體法律為依據(jù)而直接地、單一地適用憲法。[6]就此兩點(diǎn)而言，司法界、學(xué)術(shù)界、媒體多稱此案為“憲法司法化第一案”。[7]

　　無論熟諳西方憲法并以其為背景觀察此案的人，是否同意它為真正意義上的憲法案件，既然上述體認(rèn)已具有相當(dāng)之普遍性，故不妨在此前提下，討論法院在此案中發(fā)展出來的憲法司法理論。當(dāng)然，不無遺憾的是，以上所引《批復(fù)》內(nèi)容極為簡(jiǎn)單，中國(guó)法官并未像西方同行那樣，在司法文本中進(jìn)行細(xì)致入微的論理。不過，作出該批復(fù)的法官，在內(nèi)心相當(dāng)重視它對(duì)于中國(guó)法治之意義，借助媒體的力量發(fā)表了也許在正式文本中闡述更為適宜的論理。[8]因而，本文將主要以《批復(fù)》、《最高人民法院公報(bào)》2001年第5期上登載的案例報(bào)道以及黃松有法官、宋春雨法官的文章，來挖掘、評(píng)論中國(guó)憲法司法的理論。

二、司法政策與法律理論

　　若就較為宏觀的層面而言，最高法院法官可以認(rèn)為是對(duì)互有關(guān)聯(lián)卻又相對(duì)獨(dú)立的兩個(gè)問題進(jìn)行了論述：其一，憲法是否必須和可以進(jìn)入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)？其二，為什么在齊玉苓案件中直接適用憲法？

　　前一問題在邏輯上實(shí)為兩個(gè)層次：應(yīng)然性與可行性。應(yīng)然性似乎在學(xué)理上已經(jīng)成為一個(gè)無需過多論證的命題，尤其是對(duì)于較多涉獵西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家憲法文獻(xiàn)的學(xué)者而言。[9]然而，由作出《批復(fù)》的最高法院法官予以解說，其意義自不可與學(xué)理討論等量齊觀。黃松有法官在其文章中，主要從法治國(guó)家之內(nèi)在要求、憲法權(quán)威和尊嚴(yán)之保障、憲法法律效力之強(qiáng)化、公民基本權(quán)利之實(shí)現(xiàn)、司法機(jī)關(guān)審理案件之需要、普通法律規(guī)范缺陷和漏洞之彌補(bǔ)等方面給予論證。[10]至于可行性問題，黃松有法官未明確提及，但其認(rèn)為司法實(shí)務(wù)界以往對(duì)憲法適用存在僵化理解，指出1955年最高人民法院給新疆維吾爾自治區(qū)（當(dāng)時(shí)為__?。└呒?jí)人民法院的《關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》[11]、以及1986年給江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》，[12]都沒有“徹底否定”或者“完全排除”對(duì)憲法引用的可能性。而且，江澤民同志關(guān)于“切實(shí)把憲法的各項(xiàng)規(guī)定落到實(shí)處”的講話、以及 “三個(gè)代表”的重要思想，為法院“走出在憲法實(shí)施問題上的各種誤區(qū)提供了重要契機(jī)”。[13]由此，對(duì)導(dǎo)致司法認(rèn)識(shí)誤區(qū)的1955年、1986年兩個(gè)批復(fù)予以重新詮釋，并以政治性理論作為走出誤區(qū)的支點(diǎn)，黃松有法官實(shí)是對(duì)可行性提出了自己的論理。

　　在我看來，最高法院法官為憲法司法化給出正當(dāng)理由的過程，除了把1955年、1986年的兩個(gè)批復(fù)詮釋為“不排除憲法直接適用”，頗似西方同行在判案中化解難以適應(yīng)時(shí)代發(fā)展之先例對(duì)現(xiàn)時(shí)的拘束效應(yīng)，而具有法律推理意義之外，其在相當(dāng)程度上是在宣告一個(gè)司法政策。這個(gè)司法政策的核心意思十分明了：確立憲法的司法適用性。其之所以在二十一世紀(jì)第一年借助一個(gè)本來較為普通的民事案件提出，后來的治史者自可從政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)條件之急劇變遷、法律教育與法律共同體之發(fā)展、公民權(quán)利意識(shí)之增長(zhǎng)、糾紛激增和立法滯后、司法改革與樹立司法“威”與“信”之迫切、[14]媒體之相對(duì)自由等諸多因素中尋找關(guān)聯(lián)性，此處不多論。然值得一提的是，這一司法政策既張揚(yáng)了憲法的權(quán)威與尊嚴(yán)（借助司法賦予其實(shí)際效力而得以實(shí)現(xiàn)）、憲政的人文主義理念（保障公民基本權(quán)利），體認(rèn)了憲法在形式和實(shí)質(zhì)上的價(jià)值，另一方面又較為明確地把憲法定位于“拾遺補(bǔ)缺”之功能。[15]

　　司法政策核心理念的宣告，可以說并不直接針對(duì)法官手頭案件。不過，其一則為齊玉苓案的憲法適用，踢開了認(rèn)識(shí)上的攔路虎，二則對(duì)憲法補(bǔ)缺功能的定位，成為解決“為什么齊玉苓案直接適用憲法”問題的邏輯起點(diǎn)。該問題實(shí)際上隱含著一個(gè)有普遍意義的法律問題，即“在什么情況下，爭(zhēng)議案件可以直接適用憲法 ”。最高法院法官對(duì)此的解答，構(gòu)成了具體的憲法司法理論。若簡(jiǎn)單歸納，邏輯上存在以下三段論。

　　大前提：在普通法律出現(xiàn)缺陷和漏洞而導(dǎo)致“無法可依”，而公民的憲法基本權(quán)利確實(shí)受到侵害時(shí)，可直接適用憲法； 小前提：本案齊玉苓受教育權(quán)被侵害，但普通法律規(guī)范尤其是民法難以包容這一權(quán)利，不能提供裁判依據(jù)；

　　結(jié)論：故本案直接適用憲法關(guān)于受教育權(quán)的規(guī)定，判定侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。

　　其中，大前提非憲法文本明文規(guī)定，乃司法政策所明示，是最高法院法官發(fā)展出來的憲法適用之條件。就本案而言，小前提的確定至為關(guān)鍵。在這個(gè)方面，法官又主要解決了兩個(gè)問題：為什么本案的實(shí)質(zhì)是齊玉苓受教育權(quán)被侵害；為什么民法不能包容受教育權(quán)。

　　在法院討論此案過程中，曾經(jīng)有一觀點(diǎn)認(rèn)為，受教育權(quán)是憲法權(quán)利而非民事權(quán)利，但齊玉苓失去受教育的機(jī)會(huì)，可以作為陳曉琪等侵害齊玉苓姓名權(quán)的損害結(jié)果，同樣可以使齊玉苓的權(quán)利得到救濟(jì)。[16]但是，最高法院否認(rèn)了這一觀點(diǎn)，理由是在本案中，齊玉苓受到的侵害包括姓名權(quán)、受教育權(quán)和勞動(dòng)就業(yè)權(quán)，而主要是受教育權(quán)被侵犯，侵害姓名權(quán)只是侵害受教育權(quán)的一個(gè)手段，勞動(dòng)就業(yè)權(quán)的侵害則是受教育權(quán)被侵害之結(jié)果。[17]因此，最高法院在《批復(fù)》中措辭為：“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”。法院假如采納被否決的觀點(diǎn)，由于把受教育機(jī)會(huì)喪失作為損害姓名權(quán)結(jié)果來對(duì)待，齊玉苓獲得的金錢賠償數(shù)額，確實(shí)不會(huì)受到很大影響。但是，法院認(rèn)為，把本案事實(shí)定性為侵害人主要侵犯齊玉苓的受教育權(quán)，似乎更為準(zhǔn)確、有力，也更能有效地回應(yīng)當(dāng)事人的訴訟主張。

　　最高法院對(duì)“為什么民法不能包容受教育權(quán)”問題的解答，是建立在反擊“受教育權(quán)亦是民事權(quán)利”觀點(diǎn)之基礎(chǔ)上。然而，這一回應(yīng)顯得并沒有那么有力，而是略顯含糊。被否認(rèn)的觀點(diǎn)認(rèn)為：

　?、偈芙逃龣?quán)是指公民享有的在各類學(xué)校、各種教育機(jī)構(gòu)或通過其他途徑獲得文化科學(xué)知識(shí)，提高自己科學(xué)文化水平的權(quán)利。受教育權(quán)包括公法意義的受教育權(quán)和私法意義的受教育權(quán)，私法上的受教育權(quán)乃是對(duì)傳統(tǒng)民法人格權(quán)的豐富、完善與發(fā)展，憲法規(guī)定公民受教育的基本權(quán)利并不影響其作為民事權(quán)利存在。②民法通則對(duì)民事權(quán)利的規(guī)定采取非法定主義，不一定有規(guī)定的權(quán)利才保護(hù)，如隱私權(quán)，如確實(shí)有損害后果發(fā)生的，也應(yīng)保護(hù)，法律沒有規(guī)定受教育權(quán)，應(yīng)通過解釋法律來補(bǔ)充法律漏洞。③在現(xiàn)代社會(huì)高度社會(huì)分工的情況下，受教育已成為個(gè)人生存和發(fā)展的必要條件，而民法上的受教育權(quán)正是現(xiàn)代社會(huì)人格權(quán)的豐富與發(fā)展。私法意義的受教育權(quán)本質(zhì)上是平等權(quán)和自由權(quán)，其實(shí)質(zhì)為民事權(quán)利。[18]

　　而最高法院法官在回應(yīng)時(shí)，或者以“本案當(dāng)事人的受教育權(quán)則屬于民法理論難以包容的權(quán)利，明顯屬于憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)利”，或者以“將憲法上的受教育權(quán)直接理解為民事權(quán)利，在概念上是不妥當(dāng)?shù)摹?，一筆帶過，語焉不詳。

　　三、受教育權(quán)主張非憲法不能回應(yīng)嗎

　　齊玉苓提出的受教育權(quán)主張，真的非憲法不能回應(yīng)嗎？換言之，設(shè)若我們不加置疑地接受最高法院的憲法司法理論，那么，除了訴諸憲法規(guī)定，就無別的途徑可循了嗎？

　　首先，從法條主義的立場(chǎng)出發(fā)，受教育權(quán)的主張，自然令人聯(lián)想到一部法律：《教育法》。[19]而觀察該法，卻會(huì)得到第9條第1款“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”，第81條“違反本法規(guī)定，侵犯教師、受教育者、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的合法權(quán)益，造成損失、損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”。對(duì)此兩個(gè)條款的規(guī)定予以解釋，“受教育的權(quán)利”當(dāng)在“合法權(quán)益”范疇之內(nèi)，自無疑議，此其一。其二，“違反本法規(guī)定”，想來不應(yīng)機(jī)械、僵化地尋找《教育法》各條具體規(guī)則，以發(fā)現(xiàn)盜用姓名謀取受教育機(jī)會(huì)的侵權(quán)行為是否已經(jīng)為法律明確禁止。如此尋找法律的方法，就如信奉立法者為無所不能之神——洞察一切、預(yù)定一切。即便退而求其次，非要有“規(guī)定”不可，那么，第9條第 1款既已明確公民有受教育的權(quán)利，盜用姓名的侵害行為自是“違反本法規(guī)定”。其三，齊玉苓是否“受教育者”，《教育法》未對(duì)此術(shù)語給出明晰界定，但閱讀整個(gè)法律文本，受教育者不能簡(jiǎn)單地等同于在校學(xué)生。像齊玉苓那樣，報(bào)考學(xué)校已經(jīng)錄取并發(fā)出通知書，盡管其因?yàn)榍趾θ说倪`法行為而始終沒有正式入學(xué)，但認(rèn)定為第81條所保護(hù)的受教育者，并無不當(dāng)。由此，判定陳曉琪等人承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)該可以在《教育法》中找到依據(jù)。

　　置換一個(gè)角度，可以認(rèn)為，最高法院在本案中的“以民法方法保護(hù)公民在憲法上的基本權(quán)利”，[20]其實(shí)并非首創(chuàng)，而是由立法者在制定《教育法》時(shí)已經(jīng)完成了。“承擔(dān)民事責(zé)任”之規(guī)定，不也是要求法院在民事訴訟中保護(hù)受教育權(quán)嗎？與最高法院唯一不同的是，對(duì)受教育權(quán)究竟在性質(zhì)上是專屬憲法基本權(quán)利還是民事權(quán)利，抑或二者兼有，立法者避而不談，而最高法院則一口認(rèn)定，受教育權(quán)乃憲法基本權(quán)利，絕非民事權(quán)利。不過，無論有意還是無意，立法者的回避也意味著受教育權(quán)沒有被立法明確定性為民事權(quán)利。當(dāng)然，《教育法》第81條的規(guī)定還是存在缺陷的，因?yàn)椴⒎侨魏吻址甘芙逃吆戏?quán)益的行為，都承擔(dān)民事責(zé)任，行政機(jī)關(guān)侵權(quán)造成損害的應(yīng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。然而，這個(gè)缺陷并不影響法院在民事訴訟中適用《教育法》。

　　有必要提及的是，宋春雨法官在其文中指出：“《批復(fù)》中‘憲法’不是指狹義的憲法即憲法典，而是指包括憲法典在內(nèi)的憲法類法律。作為憲法類法律的教育法，以保護(hù)受教育者享有平等接受教育的權(quán)利和選擇教育方式的自由為根本出發(fā)點(diǎn)和任務(wù)，任何人限制、剝奪他人平等、自由接受教育的行為，均構(gòu)成對(duì)法定義務(wù)的違反”。[21]如此解釋《批復(fù)》中“憲法”一詞，與最高法院把此案譽(yù)為“憲法第一案”放在一起考慮，實(shí)令人大惑不得其解。若果如此，那么，凡是適用《教育法》、保護(hù)公民受教育權(quán)的裁判，豈非都應(yīng)該列為憲法案件？“憲法類法律”比起憲法典一詞，其意極為含混，即便倡導(dǎo)“憲法司法化”之學(xué)者，恐怕都不會(huì)作如是理解。

　　以上乃基于法條主義立場(chǎng)，觀照最高法院憲法第一案裁判之缺憾。為使討論得以深入，我們不妨假設(shè)《教育法》第81條不存在。而且，就《教育法》在實(shí)際上“無法適用于本案”這一意義而言，其確實(shí)等同于不存在。因?yàn)?，侵害行為發(fā)生于1990年，而上文討論的《教育法》乃1995年9月1日起開始正式施行，故而，盡管法院是在《教育法》發(fā)布、施行之后審理此案的，但遵循法律不溯及既往的原則，法院應(yīng)該不適用《教育法》來裁判此案。[22]那么，這是否就意味著，上述三段論中的小前提在本案中得到了滿足呢？若仍然秉持法條主義，答案似乎是肯定的。然而，上文所引最高法院予以否認(rèn)的“私法上受教育權(quán)系傳統(tǒng)民法人格權(quán)的豐富、完善與發(fā)展”之觀點(diǎn)，在此值得重拾。

　　就世界范圍著眼，民法上的人格權(quán)是一個(gè)不斷發(fā)展的歷史性概念，且包容性極強(qiáng)。盡管《民法通則》“關(guān)于人格利益的保護(hù)，系采列舉主義，除身體和生命外，僅承認(rèn)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)。自由權(quán)并不包括在內(nèi) ”，與西方國(guó)家法律或者判例普遍承認(rèn)一般人格權(quán)不同，[23]但是，法院在民事審判領(lǐng)域，面對(duì)在平靜外相之下急遽變遷的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)條件，經(jīng)常采取司法能動(dòng)主義、非法條主義的方法，以回應(yīng)各種權(quán)利請(qǐng)求。這已是有目共睹之現(xiàn)實(shí)。上文所引觀點(diǎn)以“隱私權(quán)”為例，而最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（2001年2月26日），[24]在第1條第（3）項(xiàng)中，也已承認(rèn)了在某種程度上具有一般意義的“人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)”，在解釋中未提及的“安寧權(quán)”在司法實(shí)踐中也得到了具體化。[25]

　　民事審判領(lǐng)域非法條主義立場(chǎng)，是否也可以在本案中采納，并把受教育權(quán)發(fā)展為私法上一般人格權(quán)的具體化？首先，人格權(quán)之實(shí)質(zhì)，在于主張“個(gè)人之生存、發(fā)展與自由，并受人尊敬與重視”，[26]在此抽象意義上，其與西方長(zhǎng)久以來的人權(quán)理念幾無二致。當(dāng)然，由于人的各種權(quán)利都與生存、發(fā)展和自由有關(guān)，故這一人格權(quán)之抽象實(shí)質(zhì)，對(duì)具體定性案件中正在遭受侵害的權(quán)益，似不應(yīng)成為邏輯演繹的前提。但是，必須承認(rèn)，法官一旦采能動(dòng)造法之立場(chǎng)，其方法論往往會(huì)受到質(zhì)疑，其結(jié)論卻可以因?yàn)榉煞€(wěn)定要求而成為慣例。[27]其次，在當(dāng)今知識(shí)時(shí)代、信息時(shí)代以及日趨競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)，一個(gè)人是否有機(jī)會(huì)受到更高層次的教育，對(duì)于他或她未來追求更幸福生活、獲得更多生存、發(fā)展和自由空間是至關(guān)重要的。[28]在本案中，齊玉苓在提起訴訟時(shí)已下崗，可冒其姓名、盜其入學(xué)資格的陳曉琪則在銀行里悠然自得地領(lǐng)取固定俸薪，就是最恰當(dāng)不過的例證。由此經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)出發(fā)，法院在司法裁判中，創(chuàng)造性地將受教育權(quán)定格為現(xiàn)代民法人格權(quán)應(yīng)有之義，又何嘗不可？最后，域外民法制度和理論，是否把受教育權(quán)視為新型的民事權(quán)利，對(duì)于我們確有參考之價(jià)值?？梢环矫娈?dāng)以仔細(xì)、認(rèn)真之研究為前提，才能得出符合事實(shí)的解讀而非誤讀，另一方面似乎不必太多畫地為牢?？梢姡阅軇?dòng)司法將受教育權(quán)納入私法體系，亦是可能的。[29]不過，或許有人會(huì)反駁：“最高法院在憲法第一案中，其實(shí)也是披著法條主義的外衣（訴諸憲法），行司法能動(dòng)主義之實(shí)，創(chuàng)造性地讓憲法基本權(quán)利受到侵害的人，在民事訴訟中獲得司法給予的救濟(jì)。你提出的也只是一種可能途徑，不見得非要以你的替代方案來質(zhì)疑最高法院的選擇。更何況，最高法院藉此賦予憲法以生命力，使其真正進(jìn)入人們的現(xiàn)實(shí)生活，而你的替代選擇卻無此歷史性意義?！贝_實(shí)，我始終同意憲法不應(yīng)“虛置”而應(yīng)具備實(shí)在之拘束力，也為最高法院司法政策之動(dòng)機(jī)而擊節(jié)叫好?？墒牵咽芙逃龣?quán)引入私法和直接適用憲法裁判私人之間糾紛，作為兩種方法論或者備選方案，其出發(fā)點(diǎn)和后果是迥異的。

　四、憲法私法化：福音還是危險(xiǎn)信號(hào)

　　這里的標(biāo)題并非“憲法司法化”之誤。誠(chéng)如前述，最高法院在宣告其司法政策、展示其在齊玉苓案件中的法律推理時(shí)，確立了憲法適用的一個(gè)基本前提：普通法律規(guī)

　　范出現(xiàn)缺陷、漏洞而導(dǎo)致“無法可依”。由此，順理成章的預(yù)測(cè)則是，凡提交至法院尋求司法解決的糾紛，無論發(fā)生于私人之間（私法關(guān)系），還是私人與國(guó)家或公共權(quán)力行使者之間（公法關(guān)系），只需滿足此前提，法院即可直接適用憲法裁斷。于是，長(zhǎng)期以來被公認(rèn)為公法的憲法，有了直接介入私法領(lǐng)域的前景，故

　　本文在此以“憲法私法化”術(shù)語指稱這一可能的趨勢(shì)。 任何糾紛皆為權(quán)利之爭(zhēng)，權(quán)利爭(zhēng)端在法院的化解，一般情況下須根據(jù)法律預(yù)先對(duì)權(quán)利義務(wù)的配置。然而，任何法律皆非完美、皆有缺失之處，無論普通法律，亦或其自身即為法律的憲法。[30]唯憲法權(quán)利規(guī)范在當(dāng)今時(shí)代涵蓋了人的許多權(quán)利主張，較之普通法律中具體的權(quán)利規(guī)范，其高度的原則性、概括性決定了彈性適用的廣闊空間。中國(guó)目前正處于激烈的社會(huì)轉(zhuǎn)型過渡期，是一個(gè)舊規(guī)則體系逐漸為新規(guī)則體系所替代的過程，可規(guī)則在立法者手中生成非一朝一夕之事，而法院不能隨意推卸其應(yīng)盡之裁判義務(wù)，必須有效回應(yīng)日益激增、形式多樣的權(quán)益之爭(zhēng)。在以往的審判實(shí)踐中，法院選擇了對(duì)普通法律的司法解釋一途，以彌補(bǔ)具體規(guī)則的缺憾，甚至在司法解釋的名義之下造法。上文提及的把受教育權(quán)納入私法體系的備選方案，實(shí)是這一方法論的延續(xù)。在齊玉苓案中，最高法院“破天荒”地提供另一途徑：直接適用憲法權(quán)利規(guī)范。由此，人們似乎聆聽到一聲福音：許久以來虛置的憲法終于可以在訴訟中為民眾所用了，具體權(quán)利規(guī)范的漏洞可以因憲法適用而得以或者最大可能地得以完善了，憲法認(rèn)可之權(quán)利再也不會(huì)因?yàn)槠胀ǚ傻摹奥浜蟆倍荒軐?shí)現(xiàn)了。然而，事態(tài)的未來發(fā)展果真如此令人樂觀嗎？最高法院的第一個(gè)憲法司法理論，不經(jīng)意間，使西方憲法理論上的一個(gè)爭(zhēng)議——憲法是否可以直接適用于私人行為——浮出水面。這個(gè)爭(zhēng)議的產(chǎn)生，系西方人傳統(tǒng)、經(jīng)典憲法理念與人權(quán)發(fā)展之張力所致。近代憲政自其在西方肇端伊始，無論在具體國(guó)家采取怎樣不同的樣式，無論各個(gè)樣式之背后隱藏著怎樣不同的具體觀念，一個(gè)主流的理念在于，憲法為規(guī)范政府權(quán)力、防止任何政府權(quán)力之專斷、保障個(gè)人自由而設(shè)。[31]由此，憲法一直以來被視為規(guī)定政府主要機(jī)構(gòu)的組成、權(quán)力和運(yùn)作方式的規(guī)則以及政府機(jī)構(gòu)與公民之間關(guān)系的一般原則，[32]是規(guī)定個(gè)人和公民與政府之間的關(guān)系，而不是個(gè)人和公民相互之間的關(guān)系。[33]進(jìn)而，憲法基本權(quán)利規(guī)范，旨在保障人民免受國(guó)家權(quán)力濫用的侵害。依此傳統(tǒng)理論，憲法基本權(quán)利規(guī)范，只是關(guān)乎國(guó)家權(quán)力的行使，對(duì)私人之間，無任何效力可言。[34]

　　以美國(guó)為例。法院的憲法裁判，甚至對(duì)我們通常理解為屬于私法關(guān)系的個(gè)人在婚姻、家庭、生育方面的權(quán)利，都有所涉及。但是，憲法裁判多是針對(duì)聯(lián)邦或者州有關(guān)這些權(quán)利的法律之合憲性問題而作出，亦即判斷聯(lián)邦國(guó)會(huì)或者州議會(huì)在憲法上是否有權(quán)制定該法律，盡管合憲性問題可以由當(dāng)事人在普通刑事或者民事訴訟中提出。 [35]這一對(duì)立法進(jìn)行違憲審查的制度，肇始于1803年馬伯里訴麥迪遜案，顯然旨在限制國(guó)家權(quán)力之一種（立法權(quán)）的濫用。而在不涉及立法的純粹私人關(guān)系領(lǐng)域，美國(guó)法院又是如何判斷憲法適用性的呢？這里以“科里根訴巴克利案”為例。 1921年，包括科里根在內(nèi)的30個(gè)白人，締結(jié)了一份盟約，宣稱為了他們共同利益，其財(cái)產(chǎn)之任何部分都不得被黑人使用或者占有，也不得出售、租借或者贈(zèng)與黑人。1922年，科里根同黑人柯蒂絲簽訂合同答應(yīng)賣給后者一塊有住房的土地。締結(jié)盟約的其他白人，起訴請(qǐng)求法院簽發(fā)阻止令以使土地買賣合同不能生效?？评锔蠓ㄔ厚g回起訴，因?yàn)槊思s既違反憲法又與公共政策相悖，是無效的?？碌俳z也認(rèn)為，該盟約未經(jīng)正當(dāng)法律過程剝奪了科里根、她本人以及其他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，剝奪了他們受法律平等保護(hù)的權(quán)利，因而是憲法尤其是修正案第5條、第13 條和第14條所禁止的無效盟約。美國(guó)最高法院在判決中指出：“第5條修正案‘只是對(duì)中央政府的權(quán)力施加限制’，……而不是禁止個(gè)人的行為。第13條修正案宣布廢除奴隸制或者強(qiáng)制性奴役（即強(qiáng)制性地迫使某人服務(wù)于另一人的情況），但它并不在其他事項(xiàng)上保護(hù)黑人的個(gè)人權(quán)利。第14條修正案的禁止性規(guī)定‘僅與州政府行為（state action）有關(guān)，而與任何個(gè)人的行為無涉’，……很明顯，這些修正案，沒有一個(gè)是禁止私人在他們之間達(dá)成控制與處置其自身財(cái)產(chǎn)的契約的?！盵36]

　　由上，可窺知憲法是如何針對(duì)公權(quán)力而不是私人發(fā)生直接作用的。然而，憲法基本權(quán)利規(guī)范不適用于私人關(guān)系的傳統(tǒng)理論，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件之變化和西方憲政賴以奠基的人權(quán)理念之進(jìn)一步發(fā)展，而受到了質(zhì)疑。在德國(guó)，以尼伯代（Hans Carl Nipperdey）為代表的“第三者效力理論”在二戰(zhàn)以后得以興起，該理論之要義為：（1）私法乃統(tǒng)一、自由的社會(huì)整體法律秩序的最重要成分，人類尊嚴(yán)既是整體法律秩序的基礎(chǔ)，也是私法體系的基礎(chǔ)；（2）社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷導(dǎo)致強(qiáng)有力的團(tuán)體、協(xié)會(huì)以及公眾，個(gè)人必須和社會(huì)、團(tuán)體發(fā)生關(guān)系，面對(duì)社會(huì)實(shí)力者以及經(jīng)濟(jì)上之強(qiáng)者時(shí)，個(gè)人個(gè)別價(jià)值之保障應(yīng)受到憲法承認(rèn)；（3）基本權(quán)利之絕大多數(shù)為古典的、針對(duì)國(guó)家權(quán)力而設(shè)的，在私人關(guān)系不適用。但是，仍然有一些基本權(quán)利可以在私法關(guān)系中直接適用，可以廢止、修正、補(bǔ)充甚或重設(shè)私法規(guī)則；（4）德國(guó)基本法雖只第9條明文規(guī)定具有直接私法適用性，可歷史地看，19世紀(jì)的人民主要擔(dān)心國(guó)家權(quán)力之濫用，對(duì)私人的社會(huì)勢(shì)力者的防御視為次要，而工業(yè)社會(huì)使得個(gè)人遭受其他個(gè)人及社會(huì)勢(shì)力者侵害亦大，所以，不必拘泥于傳統(tǒng)基本權(quán)利觀念。[37]可見，“第三者效力理論”，首先承認(rèn)憲法基本權(quán)利之大多數(shù)仍然是不能適用私人關(guān)系的，而其重點(diǎn)在于闡明，傳統(tǒng)私人自治理念所根基的“平等”是虛幻的，工業(yè)社會(huì)中個(gè)人尊嚴(yán)受到其他強(qiáng)力團(tuán)體或個(gè)人壓制的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，故有些基本權(quán)利應(yīng)有直接的私法適用性。德國(guó)學(xué)者的憂慮，在美國(guó)、日本亦有類似的體現(xiàn)?！爱?dāng)表面上看上去屬于私人性質(zhì)的行為在什么情況下確實(shí)為私人行為時(shí)，問題就出現(xiàn)了。當(dāng)今私人擁有的公司對(duì)個(gè)人行使的權(quán)力常?？梢耘c政府的權(quán)力相提并論，而這種私人權(quán)力大部分源于政府提供的利益?！盵38]“隨著資本主義的高度化，社會(huì)中產(chǎn)生很多像企業(yè)、勞工組織、經(jīng)濟(jì)團(tuán)體、職業(yè)團(tuán)體等，擁有巨大力量且類似國(guó)家的私人團(tuán)體；產(chǎn)生一般國(guó)民的人權(quán)也受其脅害的事態(tài)。抑且，最近，隨著都市化、工業(yè)化的進(jìn)展，也產(chǎn)生公害問題、在資訊社會(huì)中大眾媒體侵害隱私權(quán)等的重大社會(huì)問題。”[39]

　　然而，“第三者效力理論”在德國(guó)雖有聯(lián)邦勞工法院與之呼應(yīng)，畢竟未成為通說，多數(shù)學(xué)者予以反駁。其中，杜立希（Günter Dürig）的觀點(diǎn)如下：（1）憲法基本權(quán)利乃針對(duì)國(guó)家權(quán)力而產(chǎn)生，不過，民事審判是國(guó)家行為之一種，當(dāng)然也要受憲法基本權(quán)利規(guī)范的約束，但此種約束為間接約束；（2）私法應(yīng)具備高度之獨(dú)立性，國(guó)家不能否認(rèn)同處平等地位的私人可以為任何符合私法正義的相互行為，在法律上可以準(zhǔn)許私人在相互之間放棄某些基本權(quán)利。所以，民法可以許可個(gè)人在簽訂契約時(shí)予男性較多利益，可以依約表達(dá)某特定之言論，可以限制及確定一方放棄言論自由、遷徙自由甚或良知自由等權(quán)利；（3）基本權(quán)利對(duì)私法的效力，可以間接地通過私法達(dá)到，以私法中的概括條款（如善良風(fēng)俗）作為私法實(shí)現(xiàn)憲法基本權(quán)利理想的媒介。[40]此一理論，并不否認(rèn)憲法在私法關(guān)系中的效力，只是強(qiáng)調(diào)必須間接而非直接適用，故可以稱為“間接適用說”。[41]

　　在司法實(shí)踐中，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院基本秉持間接適用的立場(chǎng)，贊成杜立希觀點(diǎn)，認(rèn)為憲法在私法中的直接適用性尚存疑問，不宜把步子邁得過大。但法官在具體審判案件時(shí)，必須以憲法基本權(quán)利之精神來審查、解釋及適用民法條文。如果法官不循此方式，就是沒有遵守基本法規(guī)定——基本權(quán)利直接拘束立法、行政和司法，就可視為公權(quán)力的侵害，人民可以提出憲法訴訟，由憲法法院來審查基本權(quán)利對(duì)民法的放射作用有無被實(shí)現(xiàn)。[42]比較美國(guó)的憲法訴訟，一方面，兩國(guó)都可以對(duì)民事法律是否違憲進(jìn)行審查，另一方面，都把法院的行為視為“政府行為”，[43]使法院自身在審理民事案件中受到憲法限制。此兩點(diǎn)皆有助于憲法基本權(quán)利的價(jià)值觀念植入民法之中。

　　除此以外，針對(duì)社會(huì)實(shí)力者、經(jīng)濟(jì)強(qiáng)力者，美國(guó)更以“政府行為”標(biāo)準(zhǔn)，把某些名義上是私人的行為貼上政府行為標(biāo)簽，進(jìn)而，使此類行為直接受到憲法的約束。至于哪些看似私人的行為，得定格為政府行為，美國(guó)法院在判例中確立三種分析方法。其一，私人行為是否具備很強(qiáng)的政府統(tǒng)治或公共管理性質(zhì)；其二，政府介入私人行為的程度有多深；其三，政府是否批準(zhǔn)、授權(quán)或者積極鼓勵(lì)此類私人行為。[44]由于“政府行為”理論頗為復(fù)雜，非本文篇幅可展開論述，故在此僅舉一例以窺其一斑。在“勒布朗訴全國(guó)鐵路客運(yùn)公司案”中，全國(guó)鐵路客運(yùn)公司是根據(jù)國(guó)會(huì)的一項(xiàng)法令創(chuàng)設(shè)的，其主要業(yè)務(wù)在于經(jīng)營(yíng)城市間鐵路客運(yùn)服務(wù)，而大部分權(quán)利義務(wù)又都由聯(lián)邦法律予以規(guī)定。勒布朗與負(fù)責(zé)該公司出租廣告牌業(yè)務(wù)的某家公司簽訂廣告合同。但是，勒布朗設(shè)計(jì)的廣告有政治內(nèi)涵，批評(píng)美國(guó)的庫(kù)爾斯（Coors）家族支持右翼事業(yè)，尤其是在尼加拉瓜的反對(duì)派。全國(guó)鐵路客運(yùn)公司副總裁不同意用此廣告，公司政策不允許在著名的 Spectacular廣告牌上展示政治性廣告。勒布朗在訴訟中認(rèn)為被告侵犯了其憲法第1條修正案的權(quán)利。美國(guó)最高法院在判決中，認(rèn)定該公司是一個(gè)可以適用憲法的政府行為者，主要理由是它受到聯(lián)邦政府的控制。因?yàn)楦鶕?jù)法律，總統(tǒng)任命公司董事會(huì)9位成員中的6位，交通部長(zhǎng)任命第7、第8兩位，而第9位則由其余8位任命。[45]

　　至此，本文已經(jīng)就西方有關(guān)憲法是否可直截了當(dāng)?shù)剡m用于私人關(guān)系領(lǐng)域這一問題的爭(zhēng)議，進(jìn)行了大致的勾勒?？梢姡M管社會(huì)的發(fā)展對(duì)憲法適用范圍提出新的課題，但是，無論德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的間接適用于私人關(guān)系之立場(chǎng)，還是美國(guó)法院以政府行為理論將名義上私人行為納入憲法規(guī)制領(lǐng)域，都表明他們依然堅(jiān)持古典憲政的理念，堅(jiān)持與古典憲政同存的契約自由、私人自治，[46]只是謹(jǐn)慎地發(fā)展其憲法司法理論，以回應(yīng)新的環(huán)境。中國(guó)最高法院“憲法第一案”判決可能導(dǎo)致的“憲法私法化”前景，若向他們展示，很可能將被視為一種危險(xiǎn)信號(hào)。照德國(guó)學(xué)者沙茲衛(wèi)伯（Jügen Salzwebel）的觀點(diǎn)，“人民都有對(duì)他人的偏見、特性及感情采行行為的自由，只要不侵犯他人的權(quán)利。國(guó)家并不能片面要求人民必須平等、博愛；憲法也并未要求每個(gè)國(guó)民都過著理智及道德的生活，所以，硬要將國(guó)家力量注入私人生活，造成私人間關(guān)系的平等，……無異敲起‘自由之喪鐘’。”[47]