關(guān)鍵詞: 中國(guó)的憲法學(xué)研究/中國(guó)憲法學(xué)研究/體/用
內(nèi)容提要: 無(wú)論是在政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)之間展開(kāi)的爭(zhēng)鳴，還是關(guān)于憲法學(xué)教材與教學(xué)方法的討論，都涉及到中國(guó)的憲法學(xué)研究的“體用”關(guān)系。從中國(guó)的憲法學(xué)研究現(xiàn)狀來(lái)看，所存在的主要問(wèn)題是研究之“體”的雜糅與缺失，因此，因應(yīng)之道便是中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”的區(qū)隔、細(xì)化與比較。鑒于中國(guó)憲法學(xué)研究是中國(guó)的憲法學(xué)研究的重要組成部分，對(duì)于中國(guó)憲法學(xué)研究之“體”進(jìn)行確立、對(duì)“用”做出規(guī)劃就尤顯必要與緊迫。中國(guó)憲法學(xué)研究之“體”包括“事實(shí)”之體、“文本”之體與“理論”之體，因“體”選“用”，政治憲法學(xué)、憲法社會(huì)學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)或憲法解釋學(xué)之“用”在總體上理應(yīng)并存，但相對(duì)于具體研究之“體”，研究之“用”也呈現(xiàn)出平行性與優(yōu)先性相交織的多樣狀況。對(duì)“體”的精確確立與對(duì)“用”的恰切選擇，也會(huì)開(kāi)啟中國(guó)的憲法學(xué)研究新階段。
晚近，在中國(guó)憲法學(xué)界發(fā)生的兩個(gè)現(xiàn)象頗值得關(guān)注：一是學(xué)者圍繞政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)展開(kāi)了爭(zhēng)論[1]，二是學(xué)者對(duì)憲法學(xué)教材與教學(xué)方法進(jìn)行了討論與設(shè)計(jì)[2]。這兩個(gè)方面的爭(zhēng)論與討論實(shí)際上都牽涉到一個(gè)核心問(wèn)題，即中國(guó)的憲法學(xué)[3]的“體”與“用”[4]：政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)之爭(zhēng)事實(shí)上是憲法學(xué)研究的“體用”之爭(zhēng)，而憲法教材與教學(xué)方法的討論則是憲法教學(xué)實(shí)踐層面的“體用”考量。關(guān)于中國(guó)憲法學(xué)的“體”與“用”的爭(zhēng)論與討論是中國(guó)的憲法學(xué)研究“體”與“用”問(wèn)題的一個(gè)部分，這種爭(zhēng)論與討論既反映了中國(guó)憲法學(xué)研究的多樣化趨勢(shì)，也顯現(xiàn)出中國(guó)憲法學(xué)研究所存在的問(wèn)題。依照林來(lái)梵教授的判研與診斷，當(dāng)今中國(guó)憲法學(xué)的研究存在著四大問(wèn)題，分別是規(guī)范準(zhǔn)據(jù)上的虛無(wú)主義、規(guī)范原理上的買(mǎi)辦主義、研究目的的極端實(shí)用主義與研究意義的悲觀主義。[5]這四種缺失實(shí)際上都關(guān)涉到“體”的問(wèn)題，如規(guī)范準(zhǔn)據(jù)就是在說(shuō)明研究的對(duì)象，規(guī)范原理就是在說(shuō)明研究的依托，研究目的與研究意義就是在考慮研究的實(shí)效與憲法的實(shí)效。
然而，中國(guó)憲法學(xué)研究并不能脫離外國(guó)憲法學(xué)、比較憲法學(xué)的研究而孤立、封閉地展開(kāi)，所以，若要清晰地解釋中國(guó)憲法學(xué)研究中所存在的“體用”問(wèn)題，就需要將之置于更為寬廣的領(lǐng)域，在對(duì)中國(guó)的憲法學(xué)“體用”問(wèn)題的闡釋過(guò)程之中去謀劃中國(guó)憲法學(xué)研究“體”的確立與“用”的選擇，因?yàn)橹袊?guó)的憲法學(xué)研究的“體用”現(xiàn)狀與存在的問(wèn)題勢(shì)必影響甚至決定了中國(guó)憲法學(xué)研究“體”的確立與“用”的選擇。因此，從宏觀層面去檢討中國(guó)的憲法學(xué)研究所存在的問(wèn)題就是一個(gè)不能省卻的環(huán)節(jié)。 在揭示中國(guó)的憲法學(xué)研究所存在的問(wèn)題時(shí)，研究路向與學(xué)術(shù)資源一定是多元的，在本文中，筆者僅以“體”與“用”為依托且以“體“為主要展開(kāi)討論與解釋。
一、問(wèn)題：中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”的雜糅與缺失
中國(guó)的憲法學(xué)研究“體”的雜糅是指在大多數(shù)中國(guó)的憲法學(xué)研究中，并沒(méi)有依據(jù)憲法的特質(zhì)與國(guó)別類(lèi)型將憲法研究對(duì)象、研究的（理論）依托、研究目的與研究意義做出清晰的區(qū)分，而是混溶在一起，最終導(dǎo)致“你不是你、我不是我”的雜亂狀態(tài)；“體”的缺失是指在中國(guó)的憲法學(xué)研究中，遺漏了一些國(guó)家的憲法問(wèn)題研究，導(dǎo)致了中國(guó)的憲法學(xué)研究“體”的殘缺不全。
中國(guó)的憲法學(xué)研究“體”的雜糅與缺失體現(xiàn)在多個(gè)方面，不可能一網(wǎng)打盡，但以下三點(diǎn)尤為值得強(qiáng)調(diào)：
第一，普世與科學(xué)的憲法學(xué)追求同憲法個(gè)性多樣化的矛盾。在中國(guó)的憲法學(xué)研究中，存在著一種追求憲法研究與解釋的普世化與科學(xué)化傾向，從而企圖在最為一般的意義上闡釋?xiě)椃▎?wèn)題。比如張千帆教授認(rèn)為要使憲法學(xué)獲得長(zhǎng)足的進(jìn)步，憲法必須奔馳在社會(huì)科學(xué)的軌道上；它必須成為科學(xué)家與法學(xué)家的憲法，而不只是政治家或宣傳工作者的憲法。這就要求憲法學(xué)超越特定意識(shí)形態(tài)的教條，超越制定憲法并賦予其效力的政治權(quán)力，盡可能從中立與客觀的視角來(lái)審視憲法對(duì)社會(huì)的積極或消極作用。只有這樣，憲法學(xué)才可能和物理學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)一樣成為一種“科學(xué)”，憲法才不至于淪為一本純粹的宣傳文件。[6]這種追求值得贊美，但目標(biāo)能否實(shí)現(xiàn)卻不必然；即或在形式上獲得了實(shí)現(xiàn)，對(duì)其效果依然可以心存疑慮。追求普世與科學(xué)的憲法學(xué)，就是要在憲法學(xué)研究中構(gòu)建“一體”，“一體”就是“原理”，就是對(duì)世間林林總總的憲法現(xiàn)象做出了極為抽象的概括，反過(guò)來(lái)，一體化的原理也能對(duì)豐富的憲法現(xiàn)象做出科學(xué)化的解釋。同時(shí)，原理越是抽象與概括，其鮮活的實(shí)體內(nèi)容就會(huì)越少，在應(yīng)用上也就需要通過(guò)多樣化的憲法實(shí)踐來(lái)賦值，而具體的憲法實(shí)踐千差萬(wàn)別，憲法應(yīng)用也必然具有“多體”性，“一體”與“多體”就會(huì)產(chǎn)生矛盾，結(jié)果這種普世與科學(xué)的憲法學(xué)追求極有可能墜入形式“一體”與內(nèi)容“多體”、“一體”解釋不了“多體”與“多體”不能支持“一體”的矛盾狀態(tài)。
支持上述判斷的實(shí)例眾多，這里僅舉一例加以佐證與說(shuō)明。張千帆教授一般性地、一“體”化地討論了由立法、執(zhí)法與司法權(quán)力所構(gòu)成的政府組織形式，在具體層次上也討論了中國(guó)的相應(yīng)機(jī)構(gòu)，[7]這似乎在用“多體”之一支持著“一體”，可問(wèn)題是，中國(guó)的政體或政府組織形式遠(yuǎn)非如此。如果真正堅(jiān)持科學(xué)與規(guī)范的憲法研究立場(chǎng)，為什么不將中國(guó)共產(chǎn)黨納入政體之中呢？因?yàn)榘凑罩袊?guó)憲法典與中國(guó)憲法實(shí)踐，執(zhí)政黨不僅在憲法典中巍然屹立，而且在現(xiàn)實(shí)生活中真真正正、實(shí)實(shí)在在地掌握著國(guó)家權(quán)力，而既然執(zhí)掌著國(guó)家權(quán)力，為什么卻要將之排除在政體之外呢？這種遺失或規(guī)避或許并不是科學(xué)、客觀與中立的研究立場(chǎng)，而恰恰是中國(guó)政治學(xué)者通過(guò)對(duì)古典政體理論的復(fù)歸以及對(duì)中國(guó)政體現(xiàn)實(shí)的把握，認(rèn)為在政體分析層次上，中國(guó)共產(chǎn)黨是當(dāng)代中國(guó)政體一個(gè)至關(guān)重要的組成部分。在中國(guó)當(dāng)今的政治建設(shè)和政治體制改革中，必須認(rèn)識(shí)到中國(guó)共產(chǎn)黨是當(dāng)代中國(guó)政體最重要的組成部分，黨不能自外于中國(guó)政體之外。在這個(gè)意義上，中國(guó)共產(chǎn)黨不是嚴(yán)格意義上的政黨，她屬于中國(guó)最嚴(yán)格的公共領(lǐng)域，是政體組成部分的最重要制度和機(jī)構(gòu)，而不是“黨”這一詞原來(lái)意義上的部分或派別。[8]本來(lái)，試圖確立政體的“一體”，也希圖用中國(guó)政體來(lái)支持“一體”，但中國(guó)政體并不是這樣的“一體”，后果就是“一體”與“多體”發(fā)生了矛盾，但由于“多體”才具有真實(shí)性，就導(dǎo)致了“一體”抽象性建構(gòu)的垮塌，導(dǎo)致了“一體”與“多體”之間關(guān)系狀態(tài)的混亂不堪。
第二，外國(guó)憲法學(xué)研究之“體”的單薄與缺失。從中國(guó)的憲法學(xué)研究表象來(lái)看，對(duì)西方憲法的研究可謂轟轟烈烈，但這并不意味著中國(guó)的憲法學(xué)研究“體”之一就達(dá)到了厚重程度。從既有研究成果來(lái)看，或許恰恰說(shuō)明了“體”的單薄。表現(xiàn)之一是對(duì)西方憲法的研究譯介多、著述少。譯介西方憲法學(xué)作品的意義十分巨大，不容否定，但這種意義不能拔升到“其意義無(wú)論怎樣強(qiáng)調(diào)都不過(guò)分”的程度，因?yàn)樽g介只是對(duì)西方知識(shí)的接引而不是思想的創(chuàng)生。作為知識(shí)的西方憲法理論與制度實(shí)踐之所以重要，是因?yàn)閼椃▽W(xué)是知識(shí)之學(xué)；而僅有知識(shí)之學(xué)恰恰說(shuō)明中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”的單薄，因?yàn)閼椃▽W(xué)更是思想之學(xué)，思想之學(xué)不能靠接引，而只能靠創(chuàng)造。在此，不妨照抄支振峰博士的論述加以進(jìn)一步說(shuō)明：
雖然知識(shí)（knowledge）與思想（intellectual、thought、idea）很難截然分開(kāi)，知識(shí)往往還是思想的載體，但兩者仍然有區(qū)別。從本文的意義上來(lái)說(shuō)，最重要的是，思想是原創(chuàng)性的、主動(dòng)的、能動(dòng)性的，相對(duì)知識(shí)而言它更為鮮活、動(dòng)態(tài)、開(kāi)放，它是主體針對(duì)某些實(shí)踐問(wèn)題或理論問(wèn)題，或者物質(zhì)領(lǐng)域或思維領(lǐng)域所進(jìn)行的分析、推理、演繹等思維活動(dòng)及其結(jié)果；而知識(shí)主要是“習(xí)得的”、被動(dòng)的、工具性的，相對(duì)思想而言它比較確定、靜態(tài)與封閉，它是思想的載體，或者人們對(duì)他人思想或者人類(lèi)的某些經(jīng)驗(yàn)、做法的歸納、整理、記錄的結(jié)果。比如說(shuō)，作為法理學(xué)家的哈特有著深邃的思想，而作為哈特的研究者，通過(guò)對(duì)哈特法律思想的閱讀、整理、歸納，筆者可以掌握這種思想；但在這種情況下，只能說(shuō)筆者擁有的是關(guān)于哈特法律思想的知識(shí)，而不能說(shuō)筆者因此也具有了自己的法律思想；然而，一旦筆者基于哈特所欲解決的那些法學(xué)根本命題也進(jìn)行了自己的思考、分析，并能夠基于自己的思考與分析對(duì)哈特的思想作出自己的肯定或批評(píng)，捍衛(wèi)或否定以及修正甚至重構(gòu)，對(duì)哈特所欲解決的問(wèn)題也提出了自己的見(jiàn)解，并且這些都言之有據(jù)、持之有故、論證精當(dāng)，那么，就可以說(shuō)筆者也具有了自己的法律思想。從這個(gè)意義上講，知識(shí)不過(guò)是對(duì)思想的記錄，是“死”的，即便讀書(shū)再多，學(xué)富五車(chē)，沒(méi)有思想也只能是“兩腳書(shū)柜”；而思想則是直涉問(wèn)題的原創(chuàng)性思維活動(dòng)及結(jié)果，它是“活的”，是人們對(duì)物質(zhì)領(lǐng)域或思想領(lǐng)域的原創(chuàng)性探索。[9]
表現(xiàn)之二是國(guó)別憲法學(xué)研究之“體”的虛化。中國(guó)的憲法學(xué)研究在處理西方憲法問(wèn)題時(shí)，習(xí)慣整體性思維，往往在“西方”這一語(yǔ)詞下對(duì)各個(gè)國(guó)別的憲法（學(xué)）做出總結(jié)、提煉與想象，建構(gòu)共性，這樣原本多樣化的“西方”就轉(zhuǎn)變?yōu)橐惑w化的“西方”，一體化的“西方”雖然來(lái)到了中國(guó)，成為了中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”，但多樣化的西方卻在丟失，因而在學(xué)術(shù)研究中也難見(jiàn)諸如英國(guó)憲法學(xué)、法國(guó)憲法學(xué)、德國(guó)憲法學(xué)、日本憲法學(xué)、韓國(guó)憲法學(xué)這樣專(zhuān)門(mén)性與思想性的研究。如果對(duì)此做出延展性評(píng)價(jià)，似乎整個(gè)中國(guó)法學(xué)研究都存在這樣的問(wèn)題，正如顧培東教授所說(shuō)，過(guò)去乃至今天，我國(guó)社會(huì)中始終存在著一種依戀和崇尚西方法治模式的思維偏向。這種“西方法治模式”，并不是一個(gè)單一的、確定的實(shí)體形態(tài)，也不是某一具體的西方國(guó)家的特定實(shí)踐，它更主要是人們對(duì)其所接受的有關(guān)西方法治理論與實(shí)踐的各種信息（甚至包括文學(xué)和文藝作品中的種種描述），進(jìn)行理想化的提煉、篩選甚而推測(cè)后所形成的某種總體印象。[10]
表現(xiàn)之三是所謂發(fā)展中國(guó)家憲法學(xué)的研究近乎空白。密集關(guān)注西方憲法學(xué)有歷史與思想上的緣由，當(dāng)可給予理解，但從中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”的完整性角度來(lái)看，仍然有理由關(guān)注非西方的發(fā)展中國(guó)家的憲法（學(xué)）。如從實(shí)用角度考慮，可能恰恰是這些國(guó)家的狀況與中國(guó)相類(lèi)似，這些國(guó)家的憲法理論與憲法實(shí)踐更會(huì)對(duì)中國(guó)問(wèn)題產(chǎn)生啟示，即或是失敗的啟示。筆者在中國(guó)期刊網(wǎng)以“憲法”為關(guān)鍵詞搜索，到2011年12月30日，共有憲法學(xué)術(shù)論文61049篇，而研究發(fā)展中國(guó)家憲法的論文只有52篇，其中，有關(guān)印尼的4篇、泰國(guó)的21篇、越南的2篇、朝鮮的2篇、以色列的1篇、埃及的6篇、巴基斯坦的4篇、古巴的2篇、巴西的10篇。這種情形或許可以說(shuō)明對(duì)發(fā)展中國(guó)家憲法研究的薄弱甚至空白。
第三，比較憲法學(xué)的研究還處于低水平的羅列狀態(tài)。比較憲法學(xué)研究應(yīng)該是在國(guó)別或特定區(qū)域憲法學(xué)研究的基礎(chǔ)上，以尋找共性或厘清差異為基本目標(biāo)，通過(guò)恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)對(duì)兩個(gè)以上政治實(shí)體的憲法理論、憲法制度與憲法實(shí)踐所做的比較研究。就共性尋找而言，其主要目的是要總結(jié)規(guī)律，這種規(guī)律或許就是普世性的，從而成為各國(guó)憲法應(yīng)該恪守的標(biāo)準(zhǔn)或制度設(shè)計(jì)底線(xiàn)；就差異厘清而言，其主要目的是在闡釋各國(guó)憲法的特性與個(gè)性，這種特性與個(gè)性或許就是民族性的、地方性的，這實(shí)際上是在提示：盡管這些充滿(mǎn)個(gè)性與特性的制度與實(shí)施方式在本國(guó)效能良好，如果他國(guó)欲移植或嫁接，雖說(shuō)并非不可能或不可行，但一定要審慎冥思，否則極有可能南橘北枳。筆者給本科生講授《憲法學(xué)》時(shí)，常用這樣的例子：假設(shè)一位中國(guó)營(yíng)養(yǎng)學(xué)家到美國(guó)考察，發(fā)現(xiàn)美國(guó)人的健康是因?yàn)槌耘Ｈ猓D(zhuǎn)而就給中國(guó)人開(kāi)出吃牛肉的營(yíng)養(yǎng)方子，那么他就是“牛肉販子”；如果這位營(yíng)養(yǎng)學(xué)家對(duì)“美國(guó)人吃牛肉而獲得健康”這一現(xiàn)象進(jìn)行分析、挖掘，獲得了“人若通過(guò)飲食獲得健康，就必須吃與其人種相適應(yīng)的食品”，轉(zhuǎn)而比較分析中國(guó)人的人種特點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)羊肉與中國(guó)人的人種狀況相適應(yīng)，進(jìn)而開(kāi)出吃羊肉的營(yíng)養(yǎng)方子，他就是一位真正的營(yíng)養(yǎng)學(xué)家。如果這個(gè)例子能夠說(shuō)明問(wèn)題，那么就可推知比較憲法學(xué)研究在中國(guó)的憲法學(xué)研究中所具有的非常特殊的地位，其對(duì)中國(guó)憲法學(xué)發(fā)展與成熟的促進(jìn)作用也就不言而喻?？蛇z憾的是，迄今為止，在中國(guó)的憲法學(xué)研究中，還沒(méi)有一部這樣的學(xué)術(shù)作品，有的只是對(duì)各國(guó)別憲法制度與憲法實(shí)踐的羅列。
中國(guó)的憲法學(xué)研究在“體”的層面所存在的問(wèn)題，對(duì)中國(guó)的憲法學(xué)研究消極影響甚大：這種情形既可能左右著中國(guó)憲法學(xué)者的用力方向與研究效果，更為嚴(yán)重的是，由于中國(guó)的憲法學(xué)研究之體所存在的混亂與缺失，給憲法（學(xué)）的受眾（尤其是法科學(xué)生）傳遞的就是片面而非整全、雜亂而非系統(tǒng)的知識(shí)，再加之憲法思想之“體”的單薄，就會(huì)造就一批批片面、激進(jìn)的憲法（學(xué)）憤青，就會(huì)導(dǎo)致“謀全局不得、劃局部過(guò)激”的惡性效果。所以，針對(duì)問(wèn)題提出解決對(duì)策已經(jīng)刻不容緩。
二、對(duì)策：中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”的區(qū)隔、細(xì)化與比較
中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”所存在的問(wèn)題，已經(jīng)給憲法學(xué)教學(xué)實(shí)踐帶來(lái)了麻煩，相關(guān)學(xué)者也已經(jīng)在尋找各種方法試圖化解這些麻煩。比如上官丕亮博士對(duì)麻煩的感受是：目前國(guó)內(nèi)各高校開(kāi)設(shè)的憲法學(xué)課程，有的叫《憲法學(xué)》或《憲法》，有的叫《中國(guó)憲法》，當(dāng)然有的雖名叫《憲法學(xué)》或《憲法》，但實(shí)際上講授的是《中國(guó)憲法》。那么，我們開(kāi)設(shè)憲法學(xué)課程究竟是講授憲法原理，還是講授中國(guó)憲法呢？此外，在內(nèi)容上我們要不要介紹外國(guó)憲法呢？上官丕亮博士的解決對(duì)策是：學(xué)生只有掌握了基本的原理，才能融會(huì)貫通，舉一反三，所以我們不能忽視憲法原理的教學(xué)而只講授中國(guó)憲法，而且我國(guó)憲法實(shí)施狀況不佳，只講授中國(guó)憲法無(wú)法讓同學(xué)們掌握憲法的基本知識(shí)和理論。當(dāng)然，也不能只講授憲法原理而不涉及中國(guó)憲法，否則不利于同學(xué)們對(duì)我國(guó)憲法的掌握。所以，應(yīng)該運(yùn)用憲法原理來(lái)講授中國(guó)憲法。 [11]
《憲法學(xué)》教學(xué)的麻煩，主要不是教學(xué)方式的問(wèn)題，而是教學(xué)內(nèi)容的選擇問(wèn)題。教學(xué)內(nèi)容的選擇之所以存在問(wèn)題，是因?yàn)閼椃▽W(xué)教材在內(nèi)容上存在“體”的交織、混溶與繁復(fù)，而憲法學(xué)教材之所以如此不堪，歸根結(jié)底來(lái)自于中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”的雜糅與混亂。筆者曾經(jīng)指出，中國(guó)憲法教材的編著體例模式與憲法主題的展開(kāi)，既標(biāo)志著中國(guó)憲法理論與制度研究的整體水平與深入程度，也直接影響著中國(guó)憲法教材的受眾（包括大學(xué)課堂的法科學(xué)生與其他相關(guān)群體）對(duì)中國(guó)憲法問(wèn)題的認(rèn)知、意識(shí)以及對(duì)相關(guān)憲法問(wèn)題的判斷走向。 [12]因此，在不觸動(dòng)或改造中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”的情形下，無(wú)論是教學(xué)方式的改革，還是教學(xué)內(nèi)容的精心又無(wú)奈的選擇，都只能是權(quán)宜之計(jì)，也必然于事無(wú)補(bǔ)。
實(shí)際上，對(duì)中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”所存在問(wèn)題的揭示，已經(jīng)蘊(yùn)含了解決之道。對(duì)解決對(duì)策的討論也依然在三個(gè)層面展開(kāi)，即中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”的區(qū)隔、細(xì)化與比較。
中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”的區(qū)隔。對(duì)“體”的區(qū)隔，首先體現(xiàn)在中外（尤其是中西）憲法研究主題的分離，分離的原因是現(xiàn)在的雜糅。對(duì)于中西憲法主題的雜糅，曾經(jīng)是法學(xué)本科生的袁士杰先生針對(duì)憲法學(xué)教材有過(guò)如下描述與分析：無(wú)疑，憲政理論發(fā)端于西方，對(duì)于無(wú)憲政傳統(tǒng)的中國(guó)而言，憲法學(xué)者在編著中國(guó)憲法學(xué)教材時(shí)，難免會(huì)出現(xiàn)“中西混同”的問(wèn)題，這或可成為對(duì)其出現(xiàn)偏頗的一種辯解。但為教材編著者的開(kāi)脫，卻不能成為回避對(duì)中國(guó)憲法學(xué)教材存在問(wèn)題進(jìn)行反思與批判的理由。中國(guó)憲法學(xué)教材存在“中西混同”的問(wèn)題，主要表現(xiàn)在三方面：其一，缺乏對(duì)中國(guó)憲法條文內(nèi)容的深入挖掘與精細(xì)解讀，將條文規(guī)定簡(jiǎn)單地同西方各國(guó)憲法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相附和；其二，將中國(guó)政治宣傳之“大詞”同西方憲法理論相互摻和，缺乏審慎的反思；其三，對(duì)中國(guó)憲法制度及其實(shí)際運(yùn)作缺乏描述，簡(jiǎn)單地將其與西方憲法制度相對(duì)照，加以合并。 [13]作為受眾的憲法本科生的反思與質(zhì)疑，對(duì)于中國(guó)的憲法學(xué)研究可能更具有警示性意義，雖然作為憲法學(xué)教師的我們可能在課堂上贏得陣陣掌聲，但切記在掌聲的背后存在著對(duì)師者的質(zhì)疑、批判，而批判的原因恰恰是教師在知識(shí)之體的選擇上存在混亂。在這個(gè)意義上，對(duì)于“體”的區(qū)隔，基本要求就是在憲法研究與教材編寫(xiě)上，不要什么籠統(tǒng)混溶的《憲法》或《憲法學(xué)講義》，而需要真正的則是《中國(guó)憲法學(xué)》或《日本憲法學(xué)》。
對(duì)“體”的區(qū)隔，其次體現(xiàn)在知識(shí)之體與思想之體的分離，分離的原因在于兩者存在極大的差異。憲法學(xué)所展開(kāi)的知識(shí)研究，主要目的是就憲法理論、憲法制度與憲法實(shí)施的屬性、結(jié)構(gòu)與運(yùn)行方式等“是”的層面問(wèn)題做出的描述、解釋與分析，這種研究大都將研究對(duì)象客觀化與客體化，所以憲法知識(shí)學(xué)研究的最大貢獻(xiàn)在于知識(shí)與信息的累積，主要表現(xiàn)就是“我知道的多”，但知識(shí)量的增加并不必然意味著思想的產(chǎn)生，思想的創(chuàng)生需要知識(shí)生產(chǎn)主體在知識(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行自己的思考，需要將知識(shí)中蘊(yùn)含的一般原理與機(jī)理挖掘、提煉與抽象出來(lái)，需要將原理與機(jī)理置放在所欲解決的理論問(wèn)題與實(shí)踐問(wèn)題坐落的時(shí)空背景與邏輯脈絡(luò)之下，進(jìn)行有的放矢地連接、轉(zhuǎn)換與再造，這樣憲法思想才可能產(chǎn)生，憲法的思想之學(xué)才會(huì)形成。區(qū)分憲法學(xué)研究中知識(shí)之學(xué)與思想之學(xué)的一個(gè)重要目的是，如果研究者僅僅處于知識(shí)之學(xué)的層次，就沒(méi)有資格對(duì)相關(guān)問(wèn)題尤其是本國(guó)問(wèn)題提出或設(shè)計(jì)種類(lèi)繁多的解決對(duì)策，而只有研究者上升到思想之學(xué)的層次，才有資格謀劃問(wèn)題的解決之道。比如：如果憲法學(xué)者以人權(quán)為研究標(biāo)準(zhǔn)與基點(diǎn)，認(rèn)為人人都應(yīng)該享有平等的財(cái)產(chǎn)權(quán)尤其是所有權(quán)，這種認(rèn)識(shí)成果就是思想性知識(shí)，如果以這種思想性知識(shí)為依據(jù)，就徑直認(rèn)為中國(guó)農(nóng)民恰恰需要成為土地所有者，則是知識(shí)對(duì)思想的僭越，因?yàn)檫@中間缺乏對(duì)權(quán)利原理的揭示與提煉，更缺乏對(duì)中國(guó)農(nóng)地權(quán)利時(shí)空背景與農(nóng)民權(quán)利保障問(wèn)題邏輯脈絡(luò)的梳理。對(duì)這里所提及的思想性知識(shí)更需要慎思與警惕，因?yàn)橹R(shí)中蘊(yùn)含的思想如果缺乏真正的思想性就更具“破壞力”，如身為耶魯大學(xué)教授的華裔學(xué)者陳志武先生認(rèn)為如果土地私有，在轉(zhuǎn)讓過(guò)程中擁有地權(quán)的農(nóng)民至少還有點(diǎn)發(fā)言權(quán)，是交易的主體方，在許多情況下農(nóng)民的所得不至于像現(xiàn)在這樣少。農(nóng)村土地私有化的制度收益是，農(nóng)民會(huì)更富有了；其制度成本是，那些掌權(quán)者少了撈錢(qián)、撈權(quán)的基礎(chǔ)。 [14]而作為常期奔走于中國(guó)農(nóng)村的學(xué)者賀雪峰教授在對(duì)農(nóng)地的性質(zhì)、農(nóng)民的類(lèi)型、農(nóng)民的欲求等根本問(wèn)題的描述、體察與省思的基礎(chǔ)上認(rèn)為，作為耕者的農(nóng)民，最為需要的是耕作方便，需要具有基礎(chǔ)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件。在“人均一畝三分，戶(hù)均不過(guò)十畝”的土地上，離開(kāi)了集體合作，離開(kāi)了對(duì)搭便車(chē)行為的約束能力，農(nóng)業(yè)耕作中就會(huì)不斷地出現(xiàn)“怕餓死的就會(huì)餓死，不怕餓死的不會(huì)餓死”，最后都會(huì)餓死的邏輯。因此，村社集體掌握一定的土地權(quán)利，包括調(diào)整土地利益的能力，對(duì)于方便農(nóng)業(yè)生產(chǎn)是十分重要的。 [15]在陳志武教授與何雪峰教授之間關(guān)于農(nóng)地權(quán)利設(shè)計(jì)路向的差別，就間接體現(xiàn)了憲法的知識(shí)之學(xué)與思想之學(xué)的差異，彼此的高下或許一目了然。
對(duì)“體”的區(qū)隔，最后體現(xiàn)在憲法研究之“體”與之“用”的分離與主次關(guān)系的確立。在邏輯上，中國(guó)的憲法學(xué)研究的“體”與“用”能夠獨(dú)立存在，不能以“體”代“用”，也不能以“用”代“體”。這樣，對(duì)于憲法研究的方法當(dāng)然可以獨(dú)立地加以構(gòu)思，使之不斷地豐富，同時(shí)在方法論體系的構(gòu)造中，也可以因?qū)W者的偏好不同對(duì)某個(gè)方法有所偏愛(ài)，比如憲法規(guī)范分析的方法。方法的獨(dú)立與方法論的構(gòu)造的核心目的在于使得研究憲法之“體”的武庫(kù)更加豐富，使得研究者有更多的手段可供選擇與應(yīng)用，在這個(gè)意義上，方法與方法論相對(duì)于憲法研究之“體”而言又具有了從屬性，即方法必須與研究對(duì)象相契合，方法的建構(gòu)與選擇必須以“體”為依據(jù)。如果說(shuō)憲法學(xué)具有獨(dú)立性，恰恰是因?yàn)閼椃▽W(xué)的某些研究對(duì)象具有獨(dú)立性，而不是因?yàn)閼椃▽W(xué)研究方法具有獨(dú)立性，進(jìn)一步說(shuō)，憲法學(xué)研究的獨(dú)特不在于研究方法的獨(dú)特，而是憲法學(xué)者通過(guò)恰當(dāng)方法在“體”的層面上所貢獻(xiàn)的知識(shí)與思想的獨(dú)特與不可替代，反過(guò)來(lái)說(shuō)，憲法學(xué)研究如果淡化甚至忽略了憲法研究知識(shí)與思想的貢獻(xiàn)，而僅僅在方法上絞盡腦汁，是舍本逐末之舉，是在玩弄雕蟲(chóng)小技。
中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”的細(xì)化。如果說(shuō)中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”的區(qū)隔是為了解決中國(guó)的憲法學(xué)研究的方向問(wèn)題，那么中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”的細(xì)化則是解決研究?jī)?nèi)容的豐富性與研究程度的深入性問(wèn)題，或者說(shuō)，衡量中國(guó)的憲法學(xué)研究是否成熟，主要有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即研究?jī)?nèi)容的豐富與研究程度的深入，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都要求憲法學(xué)研究之“體”的細(xì)化。
就研究?jī)?nèi)容的豐富性而言，首先需要克服中國(guó)憲法學(xué)者試圖建構(gòu)統(tǒng)一憲法學(xué)的學(xué)術(shù)沖動(dòng)與學(xué)術(shù)野心，而是要老老實(shí)實(shí)、本本分分地研習(xí)各個(gè)國(guó)家的憲法理論、憲法制度與憲法實(shí)踐。在這個(gè)意義上，才能發(fā)現(xiàn)國(guó)別憲法學(xué)研究的重要性，才能真切地理解那些留學(xué)他國(guó)的憲法學(xué)子的重要性。進(jìn)而言之，中國(guó)的憲法學(xué)研究的發(fā)達(dá)需要依賴(lài)國(guó)別憲法學(xué)研究的精細(xì)化，在此，不需要反對(duì)國(guó)別憲法學(xué)或“留學(xué)國(guó)別主義”，反而需要提倡國(guó)別憲法學(xué)或“留學(xué)國(guó)別主義”，因?yàn)橹挥袊?guó)別憲法學(xué)研究才能為中國(guó)的憲法學(xué)研究提供豐富的知識(shí)養(yǎng)料，才能為形成中國(guó)的憲法學(xué)的思想之學(xué)提供思考的素材。比如說(shuō)，如果留學(xué)德國(guó)，就應(yīng)該對(duì)德國(guó)的憲法理論、憲法制度與憲法實(shí)踐做出通透性的學(xué)術(shù)研究，展示德國(guó)憲法的全貌；如果留學(xué)日本，也應(yīng)該對(duì)日本的憲法理論、憲法制度與憲法實(shí)踐做出通透性的學(xué)術(shù)研究，展示日本憲法的全貌。但目前的情況是，留學(xué)回國(guó)的學(xué)者依據(jù)國(guó)外的憲法學(xué)知識(shí)或憑借對(duì)國(guó)外某個(gè)（些）憲法學(xué)者思想的偏好徑直就中國(guó)憲法及學(xué)術(shù)研究說(shuō)三道四，以致于出現(xiàn)了如蔡樞衡先生早在1947年就曾發(fā)出感喟的局面：“今日法學(xué)之總體，直為一幅次殖民地風(fēng)景圖：在法哲學(xué)方面留美學(xué)成回國(guó)者，例有一套Pound學(xué)說(shuō)之轉(zhuǎn)播；出身法國(guó)者，必對(duì)Dugiut之學(xué)說(shuō)服膺拳拳；德國(guó)回來(lái)者，則于新康德派之Stammler法哲學(xué)五體投地。” [16]我們需要真正警惕的恰恰是這種情態(tài)的國(guó)別憲法學(xué)或“留學(xué)國(guó)別主義”。
就研究程度的深入性而言，就是要在國(guó)別憲法學(xué)研究的基礎(chǔ)上進(jìn)行專(zhuān)題性研究，這是以一國(guó)憲法學(xué)為依托的另一種意義的“體”的細(xì)化。這種專(zhuān)題性研究不是掛著所謂“憲法學(xué)專(zhuān)題研究”招牌的混合型的專(zhuān)題研究，而是在一國(guó)憲法學(xué)通透性研究基礎(chǔ)上的具體、單一的專(zhuān)題性研究，總體包括一國(guó)憲法理論專(zhuān)題研究、憲法制度專(zhuān)題研究與憲法實(shí)施專(zhuān)題研究，每個(gè)專(zhuān)題研究還可以繼續(xù)加以細(xì)分。比如就憲法基礎(chǔ)理論而言，主要包括憲法的產(chǎn)生與發(fā)展、憲法的概念與本質(zhì)、憲法的特點(diǎn)與類(lèi)型、憲法的原則與作用、憲法的制定與修改、憲法的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容、憲法的解釋與效力、憲法的公布與實(shí)施等等， [17]其中也應(yīng)該包括該國(guó)的憲法哲學(xué)，因此特定的憲法哲學(xué)家的思想也應(yīng)得到關(guān)注。比如：要研究德國(guó)憲法基本理論，除了要關(guān)注拉班德、耶律內(nèi)克，還要關(guān)注“令人惱怒”的卡爾•施密特。關(guān)注施密特，首先要對(duì)其復(fù)雜的理論體系進(jìn)行詳盡深透的專(zhuān)題研究，否則，無(wú)論是對(duì)施密特的肯定性借鑒還是對(duì)施密特的斷然否定，都一定是片面與武斷的，任何在面對(duì)法科本科學(xué)生的憲法學(xué)課堂對(duì)施密特的夸贊或否定也都可能有失嚴(yán)謹(jǐn)，夸贊可能導(dǎo)致學(xué)生對(duì)施密特?zé)o反思的仰慕，否定也可能使學(xué)生 放棄對(duì)施密特的理性探尋。
中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”的比較。中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”的區(qū)隔與細(xì)化能夠?yàn)楂@得具體、單一國(guó)家的憲法（學(xué)）知識(shí)創(chuàng)造條件，但毋須諱言的是，在各個(gè)國(guó)家的憲法（學(xué)）之間都可能會(huì)存在著互相影響的情形，這樣就需要在憲法學(xué)研究之“體”的區(qū)隔與細(xì)化基礎(chǔ)上，比較這些“體”的共性與差異，比較的目的一如前述。中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”的比較，可以在兩個(gè)層面展開(kāi)：其一，以國(guó)別為核心的比較研究；其二，以法系為核心的比較研究。在國(guó)別比較層面，可以以任何一個(gè)國(guó)家為核心而進(jìn)行兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的憲法（學(xué)）比較，如德法比較、德日意比較，這種比較還是一種微觀層面的比較研究；法系比較層面的比較可在大陸法系與英美法系之間展開(kāi)，也可以在社會(huì)主義法系與大陸法系或英美法系之間展開(kāi)，當(dāng)然也可在三者之間同時(shí)展開(kāi)，這種比較較之于國(guó)別比較更為宏闊。這里需要簡(jiǎn)略強(qiáng)調(diào)的是比較的路向與效果問(wèn)題。筆者在前文已經(jīng)指出，目前在中國(guó)的憲法學(xué)研究中，沒(méi)有一部真正的比較憲法學(xué)著作，核心依據(jù)是既有的比較研究是羅列而不是比較，導(dǎo)致這種比較研究缺失的學(xué)術(shù)原因是缺乏比較框架。在比較框架的建構(gòu)上，馬克斯•韋伯理想類(lèi)型的啟發(fā)意義甚大；在應(yīng)用上，達(dá)瑪什卡的《司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔：比較視野中的法律程序》堪稱(chēng)典范。達(dá)瑪什卡以“政府的組織結(jié)構(gòu)”為視角，將權(quán)力組織區(qū)分為科層式理想型與協(xié)作式理想型兩種，這樣就獲得了科層型官僚制下的法律程序與協(xié)作型官僚制下的法律程序；以“政府的職能”為視角，將國(guó)家區(qū)分為回應(yīng)型國(guó)家與能動(dòng)型國(guó)家，這樣就獲得了糾紛解決型法律程序與政策實(shí)施型法律程序。 [18]這種關(guān)于法律程序的理想類(lèi)型建構(gòu)，不僅邏輯清晰，而且解釋力充分，對(duì)中國(guó)的憲法學(xué)比較研究具有相當(dāng)?shù)膯l(fā)與借鑒意義。而在中國(guó)的憲法學(xué)比較研究中，不僅缺乏韋伯式的理想類(lèi)型建構(gòu)，而且也缺乏達(dá)瑪什卡式的學(xué)術(shù)嘗試，有的只是平面化的羅列與堆砌。
中國(guó)的憲法學(xué)研究之“體”的比較研究，不僅在于獲得整全性的憲法（學(xué)）知識(shí)，也不僅在于為形成中國(guó)的憲法學(xué)思想之學(xué)奠定基礎(chǔ)，可能更在于形成真正的憲法學(xué)原理。這種憲法學(xué)原理是在中外憲法學(xué)研究之“體”的區(qū)隔、細(xì)化與比較的基礎(chǔ)上，通過(guò)對(duì)憲法（學(xué)）共性的極度抽象與提煉而形成的，是對(duì)世界各國(guó)的憲法（學(xué)）共性的高度概括，因此其既有別于張千帆教授的《憲法學(xué)導(dǎo)論》，也不同于林來(lái)梵教授的《憲法學(xué)講義》 [19]。這樣的憲法學(xué)原理可謂是“薄”的，因?yàn)槠渲皇菍?duì)憲法（學(xué)）之體的凝煉；也可謂是“厚”的，因?yàn)槠浔澈笫菍?duì)世界千差萬(wàn)別的憲法（學(xué)）博覽與精透把握。在這個(gè)意義上，中國(guó)的憲法學(xué)界對(duì)憲法學(xué)原理的撰寫(xiě)在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期還是小心謹(jǐn)慎為妥，但可以嘗試撰寫(xiě)真正的中國(guó)憲法學(xué)原理，這就需要對(duì)中國(guó)憲法（學(xué)）研究進(jìn)行決斷性的規(guī)劃。