憲法是一國之母法，這是一個形成共識的命題。然而，憲法是母法的命題并沒有完全解決憲法與其他下位法的關(guān)系。當然，從理論層面上講，憲法與其他下位法的關(guān)系似乎是非常清楚的，如其他下位法不能與憲法相抵觸，憲法是下位法的依據(jù)等等。但是，一旦進入問題的細節(jié)，情況則可能是另一種情形，如憲法既然是其他法律之母，那么，憲法條款是否也一定程度地包容了其他下位法;進一步講，其他下位法與憲法有無一定程度的身份重合性。再如，從法律淵源上講，其他下位法能否從憲法那里得到相應的淵源，或者換句話說憲法是否能夠成為其他下位法的淵源等等。這些細節(jié)性的問題在憲法學界并沒有一個成熟的理論上的說法[1]。由于我國憲法之下的下位法有諸多部門法，不同的部門法在關(guān)系形式上與憲法有不同的表現(xiàn)，這些不同表現(xiàn)往往只有非常小的區(qū)別，但對這樣的區(qū)別我們應當有所認識，例如，憲法與刑法在淵源上的關(guān)系就是應當嚴格地予以區(qū)分的，即憲法不可以作為刑法的淵源。憲法與行政法在淵源上的具體關(guān)系則是另一種情形，即是說，憲法典中的一些內(nèi)容是可以作為行政法之淵源的，正是基于這個初步認識，本文將從理論和實踐兩個方面對憲法作為行政法的直接淵源作一探討。

　　一、憲法作為行政法直接淵源的涵義

　　所謂憲法作為行政法的直接淵源是指憲法典的相關(guān)內(nèi)容起著行政法規(guī)范的作用，當憲法具有這種作用時，它只有形式上的憲法規(guī)范性，而其實質(zhì)已經(jīng)與行政法典設定的行為規(guī)則沒有質(zhì)的區(qū)別。對于這個定義的理解應當從下列方面切入：一則，憲法作為行政法的直接淵源是對憲法與行政法關(guān)系的認識。當我們說憲法能夠作為行政法直接淵源時，實質(zhì)上我們從一個側(cè)面進入了行政法與憲法關(guān)系的認識，只有從憲法與行政法關(guān)系的相關(guān)原理出發(fā)，這個問題才能夠得到解決，而這個問題解決的結(jié)果也反映在憲法與行政法的關(guān)系之中;這是我們理解憲法作為行政法直接淵源必須首先厘清的東西。二則，憲法作為行政法直接淵源是基于憲法與行政法規(guī)范及其關(guān)系的認識。憲法與行政法關(guān)系的分析有諸多進路，如我們可以從哲理上去分析兩個法律部門的關(guān)系，我們還可以從法理上分析二者之間在法律邏輯上的關(guān)系。而憲法作為行政法直接淵源的分析僅僅是對二者規(guī)范及其關(guān)系的認識，是一個相對微觀的分析，就法律規(guī)范的性質(zhì)而論，其是提供行為規(guī)則的，若我們離開行為規(guī)則便無法理解規(guī)范的內(nèi)容。由此可見，憲法作為行政法直接淵源的分析，說到底是對二者所提供的行為規(guī)則及其關(guān)系的分析，這是另一個切入點。三則，憲法作為行政法直接淵源的分析是一個技術(shù)分析。憲法與行政法的關(guān)系在法哲學層面和法理學層面來講是清楚的，二者具有質(zhì)的區(qū)別。憲法為統(tǒng)攝行政法的根本法，而行政法則為實現(xiàn)憲法的基本法或一般法。從實質(zhì)上講，二者在法律屬性上的差異應當是非常明顯的。但是，一旦進入技術(shù)層面，二者的關(guān)系則不同了，即是說，在二者的實現(xiàn)和實施過程中，有諸多技術(shù)指數(shù)是兩個部門法的關(guān)系用質(zhì)上的區(qū)分無法解決的。正因為這一點，當我們在分析憲法作為行政法直接淵源時，我們必須使分析過程不帶有相應的價值判斷，使分析過程中性化一些。深而論之，憲法作為行政法的直接淵源應當具有下列內(nèi)涵：

　　第一，憲法內(nèi)容是行政法規(guī)范的構(gòu)成。憲法的內(nèi)容是指憲法典中所包含的條文和規(guī)范。在成文憲法的情況下，憲法的內(nèi)容都體現(xiàn)在憲法典中，或者具有憲法地位的憲法性文件之中。在不成文憲法的情況下，憲法的內(nèi)容則體現(xiàn)在相對零散的憲法性文件之中，或者體現(xiàn)于一定的憲法判例之中。這些內(nèi)容僅從法律形式上看，只能歸于憲法這個單一的法律部門之中。換言之，從法律形式上講，每一個部門法的內(nèi)容都是一個單一的定在，正是這樣的定在把不同部門法予以區(qū)別，且使不同部門法有了自己的質(zhì)的規(guī)定性。而在憲法作為直接行政法淵源時，憲法的內(nèi)容中有一些成了行政法規(guī)范的構(gòu)成，這些內(nèi)容從行政法的角度看是比較典型的行政法規(guī)范，例如，《中華人民共和國憲法》第89條雖然是憲法典的內(nèi)容，但當我們從行政法角度觀察時，它是非常典型的行政法規(guī)范，因為其與行政機關(guān)的組織體系以及行政機關(guān)的職權(quán)行使有著直接關(guān)系。無論大陸法系國家，還是普通法系國家，幾乎都將憲法的這一部分內(nèi)容或者其他類似的內(nèi)容視為行政法規(guī)范的構(gòu)成。正如德國行政法學家毛雷爾所言：“成文憲法和不成文憲法中旨在表達有關(guān)國家及其任務和權(quán)限、以及國家與公民之間關(guān)系規(guī)則的決定，必須在行政和行政法中體現(xiàn)出來。”{1}13憲法內(nèi)容作為行政法規(guī)范的構(gòu)成以行政法法源理論觀察是可以作出合乎邏輯的解釋的，因為行政法是由諸多法律規(guī)范構(gòu)成的法律群，在行政法的淵源構(gòu)成中任何單一性的設想都是違背行政法現(xiàn)實的[2]。既然行政法規(guī)范是一個由不同層級的法律規(guī)范構(gòu)成的法律群，那么，同屬于公法的憲法在這個法群中有一席之地也是順理成章的。這是憲法作為行政法直接淵源的第一層涵義。

　　第二，憲法的內(nèi)容是行政行為的依據(jù)。憲法司法化的研究在我國前些年的憲法學研究中占有非常重要的地位[3]。人們對憲法的司法化都從不同側(cè)面作了界定，如有的認為所謂憲法的司法化就是使憲法由靜態(tài)而動態(tài)化的過程，有的則認為憲法的司法化是使憲法能夠作為糾紛判解和排解的依據(jù)等等。在筆者看來，憲法司法化的核心是憲法可以作為司法行為的依據(jù)。通常情況下，司法行為的依據(jù)是刑事法律和民事法律以及相關(guān)的訴訟法規(guī)范。而在憲法司法化的概念中，憲法便是司法行為的依據(jù)，這是憲法司法化最為本質(zhì)的涵義。我們既然能夠說憲法具有司法化的趨勢，或者說憲法本身就具有司法化的特性，那么，我們?yōu)槭裁床荒苷f憲法具有行政化的傾向，或者行政化的特性呢?所謂憲法的行政化與憲法的司法化一樣，其本質(zhì)同樣在于憲法能夠為行政行為提供依據(jù)。憲法作為行政法直接淵源的涵義之二即在于憲法的內(nèi)容能夠成為行政法的依據(jù)。從理論上講，行政行為的依據(jù)應當在行政法之中，甚至僅僅在行政法之中，而憲法作為行政法直接淵源的命題則將行政行為的依據(jù)拓展于憲法內(nèi)容之中。例如，《中華人民共和國憲法》第27條規(guī)定：“一切國家機關(guān)實行精簡的原則，實行工作責任制，實行工作人員的培訓和考核制度，不斷提高工作質(zhì)量和工作效率，反對官僚主義。一切國家機關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務。”該條文的內(nèi)容是非常明確的，誰也不能否認其必然是行政行為作出時的依據(jù)這一事實。1940年“西弗吉尼亞教育委員會訴巴內(nèi)特”案中，地方教育委員會的行為由于沒有依據(jù)憲法而為之就被判決敗訴。{2}270可見，憲法內(nèi)容作為行政行為的依據(jù)是一個并非鳳毛麟角的問題，這是憲法作為行政法直接淵源的第二個內(nèi)涵。

　　第三，憲法的內(nèi)容是行政法關(guān)系主體權(quán)利義務的依據(jù)。行政法關(guān)系主體包括行政主體和行政相對人兩個方面，如果我們從行政職權(quán)的單向思維中走出來，即將行政主體與行政相對人置于平等的、雙向式的關(guān)系形式之中，行政法關(guān)系主體之間的權(quán)利與義務便是行政法調(diào)控社會關(guān)系的實質(zhì)。進一步講，行政法要為行政法關(guān)系主體設定諸多權(quán)利和義務，并通過一定的規(guī)范形式使二主體之間的權(quán)利與義務在行政法中成為一種動態(tài)的東西，這樣的動態(tài)性既促成了行政法的實現(xiàn)，又促成了社會秩序的實現(xiàn)。毫無疑問，行政法關(guān)系主體的權(quán)利義務是基于行政法而產(chǎn)生的，又在行政法規(guī)范的作用下而運行，正如有學者指出的：“國家對行政權(quán)及其行政過程的控制是通過行政法關(guān)系的形式進行的，沒有行政法關(guān)系，不通過相應的規(guī)則設定行政法關(guān)系，立法者便無法對行政過程進行控制。這一原理具體化以后就是行政法規(guī)范設定行政法關(guān)系，一個行政法規(guī)范必然設定一個或者一個以上的行政法關(guān)系。”{3}94這個一般性的原理是沒有錯的。但是，在行政法關(guān)系主體權(quán)利義務的實際運行中，憲法規(guī)范的內(nèi)容有時起著非常重要的作用，一些權(quán)利和義務直接從憲法規(guī)范中產(chǎn)生，一些權(quán)利和義務是在憲法規(guī)范的導向下運行和實現(xiàn)的。而且在有些情況下，只有憲法規(guī)范才能提供行政主體和行政相對人之間的關(guān)系形式。例如，在憲法關(guān)于公眾受益權(quán)規(guī)定的情況下，行政相對人對行政主體有關(guān)用益權(quán)的主張只能從憲法中得到澄清，這樣的例子在行政法治實踐中是非常多見的。即是說，行政主體和行政相對人有關(guān)權(quán)利義務的運行發(fā)生在行政過程中，其關(guān)系形式也完全符合行政法關(guān)系的特性，但權(quán)利義務的實質(zhì)性內(nèi)容卻必須通過憲法典才能得到確認，才能得出合乎邏輯的結(jié)論，這便使憲法成了行政法的直接淵源。

　　第四，憲法的內(nèi)容是行政救濟的依據(jù)。行政救濟有兩套機制，一套是行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟機制，西方國家的訴訟制度和我國的行政復議制度就屬于此一救濟范疇，它是由行政系統(tǒng)作為救濟的主持者而進行的。另一套是存在于司法系統(tǒng)的救濟機制，指司法機關(guān)通過司法審查的方式對行政相對人權(quán)益進行救濟的制度，西方國家由法院進行的對行政行為的司法審查和我國的行政訴訟都屬于此一范疇。行政上的救濟其權(quán)利客體是行政相對人所享有的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和其他權(quán)利，而侵權(quán)的主體是行政主體。行政上的救濟受兩套法律規(guī)范的調(diào)整：一是程序規(guī)范，即提起救濟的行政相對人首先必須享有程序上的救濟權(quán)，若沒有這個權(quán)利，其救濟行為就無法展開，調(diào)整和規(guī)范此類權(quán)利的規(guī)范就是救濟中的程序規(guī)范。二是實體規(guī)范，即行政相對人依據(jù)這類規(guī)范能夠得到實際救濟，而這種實際救濟是其獲得最后實惠的最高價值。通常情況下，程序性的救濟規(guī)則來源于調(diào)整司法程序和行政程序的規(guī)則，它們要么歸于訴訟法之中[4]，要么歸于行政程序法之中，似乎與憲法沒有直接關(guān)系。但是，現(xiàn)代憲法之中有相當一部分規(guī)范是有關(guān)權(quán)利取得的程序規(guī)范，例如，我國憲法關(guān)于公眾對行政機關(guān)監(jiān)督權(quán)的規(guī)范就是較為典型的程序規(guī)范。行政救濟中的實體規(guī)范比程序規(guī)范更加重要，行政相對人實體上的權(quán)利必須由實體規(guī)范取得。不言而喻，存在于行政法典中的實體規(guī)范是判定行政相對人是否獲得實體權(quán)利的基本根據(jù)，但它們并不是唯一根據(jù)，憲法典則的內(nèi)容往往是行政相對人權(quán)益取得的根據(jù)。例如，我國著名的齊玉玲教育權(quán)被侵犯案，其實體權(quán)利最終是從憲法關(guān)于公民受教育權(quán)中取得的。在這里，憲法似乎是司法機關(guān)的行為依據(jù)，但從本質(zhì)上講，它是行政相對人取得行政實體權(quán)利的根據(jù)。由此可見，憲法的內(nèi)容可以成為行政救濟的依據(jù)，這是憲法作為行政法直接淵源的第四層涵義。

　　二、憲法作為行政法直接淵源的價值

　　憲法究竟能否或者客觀上是否，擬或是否有必要成為行政法的淵源在公法學界存在非常大的爭議。一種觀點認為憲法不能成為行政法的直接淵源，我們把此種說法叫作憲法作為行政法直接淵源否定說。持此說的以德國公法學家奧托·邁耶為代表人物，他提出了一個著名的理論，即“憲法滅亡，行政法長存”{4}前言17的理論，該理論認為在現(xiàn)代法治國家，憲法已經(jīng)趨于死亡，即憲法的功能已經(jīng)基本上喪失了，而代之的是行政法。顯然，此說從法哲學層面上否認了憲法作為行政法直接淵源的事實，因為一個已經(jīng)死亡了的法律是不可能為其他部門法提供規(guī)范的，在確認它自身規(guī)范效力已經(jīng)不再存在的情況下必然能夠得出這一結(jié)論。另一種觀點認為憲法完全能夠作為行政法的直接淵源，我們將此說叫作憲法作為行政法直接淵源肯定說。持此說的主要代表人物是英國著名公法學者戴西，他認為在現(xiàn)代法治國家，行政法是不存在的，憲法完全可以取代行政法的功能，因此，他主張英國是沒有必要設立像法國那樣的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由憲法取代，即毫無疑問地肯定了憲法作為行政法直接淵源這一事物，而且毋須有什么條件限制。還有一種觀點則非常謹慎地認為憲法中的一些內(nèi)容可以成為行政法的直接淵源，我們把這種說法叫做憲法作為行政法直接淵源選擇說。即根據(jù)憲法規(guī)范的內(nèi)容以及其對行政權(quán)的規(guī)制狀態(tài)選擇憲法中的直接行政法淵源?？梢哉f，美國公法學家古德諾是此一觀點的倡導者。我們知道，古德諾提出了憲法規(guī)定公共權(quán)力的基本輪廓，行政法是憲法的具體化，在這種輪廓與具體的關(guān)系中，憲法作為行政法的直接淵源就必然是成立的，但必須是有所選擇的[5]。{6}1在上列三個關(guān)于憲法作為行政法直接淵源的論點中，似乎都有一定程度的合理性，在筆者看來，古德諾的論點似乎更加合理一些，我們通過憲法作為行政法淵源價值的分析就可以得到說明。同時，憲法作為行政法直接淵源價值的認識是十分重要的，它對于我們解決憲法與行政法的關(guān)系也具有深層次的意義。筆者試從下列方面對憲法作為行政法直接淵源的價值予以分析：

　　第一，憲法作為行政法的直接淵源具有體現(xiàn)憲法規(guī)制力的價值。憲法最為基本的特性在于：“它被用來描述國家的整個政府體制，即確立和規(guī)范或治理政府的規(guī)則的集合體。”{6}1這個論斷既反映了憲法規(guī)范的性質(zhì)，又反映了憲法規(guī)范的規(guī)制力。就憲法規(guī)范的性質(zhì)而言，它以國家政權(quán)體制為基本的規(guī)制點，正是這個規(guī)制點將憲法與其他部門法區(qū)別開來了。就憲法的規(guī)制力而論，作為對政權(quán)體制進行規(guī)制的憲法應當有高于其他法律規(guī)范的規(guī)制力，因為對于政權(quán)體制的規(guī)制要比對主體行為的規(guī)制顯得更為重要。然而，這只是問題的一個方面。當我們沉浸在憲法對體制進行較高規(guī)制力這一客觀事實時，我們必須同時注意到，體制的構(gòu)建常常是一次性的，即便后來有所修復也不具有普遍意義。這點便使本來具有較強規(guī)制力的憲法在國家實際政治生活中其規(guī)制力越來越小，正如有學者指出的：“憲法說什么是一回事，實踐中發(fā)生什么完全是另一回事。在思考憲法的形式和實質(zhì)時，必須考慮到這種可能的差別。更重要的是，必須要敢于承認：雖然世界上幾乎所有國家都有憲法，但在很多國家，憲法是受到忽略和輕蔑的。確實，在20世紀中期，可以說，世界上的大多數(shù)人生活在這樣的政府體制之下：政府本身尤其是其執(zhí)行部門比較重要，而且要比憲法本身更受敬畏。”{6}4表明憲法的規(guī)制力在客觀上是下降的，而這種下降的原因是主觀方面和客觀方面共同造成的。從客觀方面講，憲法規(guī)范的高高在上性使其遠離了豐富多彩的社會生活。主觀方面則是由于人們對憲法形而上學的認知方式。但是，現(xiàn)代法治國家都不愿意以高高擱置憲法而實現(xiàn)所謂的法治，這是一個邏輯前提。在這個前提下，人們還是愿意強化憲法的規(guī)制力，而這其中就存在一個技術(shù)問題。即用什么樣的方法和手段使憲法的規(guī)制力不是有所消弱而是有所強化。憲法作為行政法直接淵源則能夠從技術(shù)上提高憲法的規(guī)制力，既使憲法在行政體制的設計中達到憲政所需要的結(jié)構(gòu)化狀態(tài)，又使憲法能夠為行政過程提供具體的行為規(guī)則，這樣憲法的規(guī)制力就不是靜態(tài)的而是動態(tài)的，不是一次性的而是多次性的，不是結(jié)構(gòu)性的而是功能性的，這便是憲法作為行政法直接淵源的第一個價值。

　　第二，憲法作為行政法直接淵源具有彌補行政法不足的價值。行政法是一個非常特殊的部門法，一方面，行政法處在公權(quán)和私權(quán)的結(jié)合點上，它既體現(xiàn)公權(quán)的行使又與私權(quán)發(fā)生非常密切的關(guān)系。我們知道，民事法律僅僅與私權(quán)有關(guān)，憲法和刑法僅僅與公權(quán)有關(guān)，行政法則處在公權(quán)與私權(quán)的結(jié)合點上。這一點使行政法在實質(zhì)上要比其他部門法承載更多的功能，而且具有更加復雜的調(diào)控特性，如對社會關(guān)系調(diào)控過程中的多變性等。另一方面，行政法一般都沒有一個統(tǒng)一的法典，其是由諸多法律規(guī)范構(gòu)成的法律群，甚至連一個牽頭性的法律典則也難以存在，因為任何人都無法清楚地說出在行政法體系中，哪一個典則是核心典則或牽頭性的典則。這種特殊的部門法構(gòu)造使存在于社會生活中的諸多典則都可以歸于行政法的范疇。從各國編纂的行政法典則看，基本上沒有一個統(tǒng)一的構(gòu)成和體系。筆者認為，行政法的法群構(gòu)成的復雜性實質(zhì)上是由行政法所調(diào)整社會關(guān)系的復雜性所決定的。這樣，行政法不僅僅是一個典則上的復雜性問題，而是一個在調(diào)整行政管理關(guān)系中如何應對的問題，在行政權(quán)行使的實踐中常常會出現(xiàn)一些游離于行政法之外的行政事態(tài)，但行政主體必須對這樣的事態(tài)作出應對。在其無法從行政法典則中找到根據(jù)的情況下，憲法便能夠彌補行政法之不足。憲法所規(guī)范的是國家政治生活和行政生活的基本輪廓，行政法能夠?qū)λM行具體化。從邏輯關(guān)系上講，行政法規(guī)范存在不完善、不周延是合乎情理的，因為對于憲法勾畫出來的基本輪廓究竟作出怎樣的具體化是一個沒有標準答案的東西。反過來說，憲法所勾畫的基本輪廓并不必然存在疏漏，這是由輪廓的相對抽象性和原則性決定的。進一步講，當行政法在調(diào)整社會關(guān)系中出現(xiàn)不能應對的情形時，憲法便能夠彌補這一空缺，例如，在行政法典則沒有對見義勇為作出調(diào)控時，憲法中規(guī)定的社會救助制度便可彌補這個空缺。

　　第三，憲法作為行政法的直接淵源具有將憲法權(quán)利類型化的價值。憲法中所包括的權(quán)利與義務的概念以及有關(guān)權(quán)利與義務的設定是憲法的核心問題之一，在我國憲法中有關(guān)公民權(quán)利和義務的條款占了整個憲法條款的17%。還應注意憲法中的權(quán)利與義務是一個不斷發(fā)展的過程，包括權(quán)利類型、權(quán)利的總量、權(quán)利與義務的關(guān)系轉(zhuǎn)化等都是不斷發(fā)展的。正如有學者指出的：“一般說來越是新近的憲法，其規(guī)定越是符合《人權(quán)宣言》。從1949年前后成立的國家的憲法比較所得的比數(shù)并沒有顯示任何重大的區(qū)別，只有在社會權(quán)利問題上老憲法的比例顯得更高些。從這些資料可以推斷出，比較老些的國家在1949年以后頒布的憲法，要比1949年以前頒布的憲法包括更多的《人權(quán)宣言》中的價值觀念和規(guī)范，也比新的國家的憲法有著較高的平均比數(shù)。”{7}260我國憲法修正案也充分體現(xiàn)了我國憲法中有關(guān)權(quán)利與義務不斷發(fā)展這樣一個事實[6]。一些新的權(quán)利不斷出現(xiàn)，而舊的權(quán)利則由于歷史環(huán)境的變化而消失;一些新的義務也經(jīng)常出現(xiàn)，而舊的義務也因歷史環(huán)境的變化而消失。從憲法有關(guān)權(quán)利的總體格局看，憲法權(quán)利與義務的類型化越來越復雜。深而論之，在憲法中，有些權(quán)利和義務必然是憲法性的，即這些權(quán)利和義務可以被認為是憲法典型的權(quán)利。還有一些權(quán)利則不一定是絕對的憲法性的，其只不過寫進憲法典而已，本身并不是標準意義上的憲法權(quán)利。例如，公民免受酷刑的權(quán)利就是一個標準的刑事法律上的權(quán)利或者受正常法律程序支配的權(quán)利。再如，公民平等任職的權(quán)利就是一個標準的行政法上的權(quán)利?？傊?，憲法中所規(guī)定的復雜的權(quán)利體系必須通過類型化才能在實際的法治過程中得到表現(xiàn)。憲法作為行政法直接淵源可以使憲法權(quán)利類型化，即將一些屬于下位法的權(quán)利和義務直接通過行政法予以實施和實現(xiàn)。事實上，我國行政法上所講的行政相對人的諸多權(quán)利是憲法所規(guī)定的，而且僅僅是憲法所規(guī)定的。

　　第四，憲法作為行政法的直接淵源具有構(gòu)造一國法治體系的價值。1999年《中華人民共和國憲法》第13條修正案規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”這個規(guī)定是對我國法治國家的肯定，同時也是對我國以前所實行的法制國家的進一步發(fā)展。換言之，在這一修正案出臺之前，我國實行的是法制國家而不是法治國家。法制國家并不缺少相應的法律制度，也不缺少相應的憲法制度，而所缺少的是法律制度的動態(tài)化，或者體系化的法律運作系統(tǒng)。即是說，在我們選擇了法治國家的概念之后，法律體系必須被建構(gòu)起來，而且必須成為一個有機的整體。同時，整個法律制度既要形成一個結(jié)構(gòu)，又要處在動態(tài)化的運作過程之中。一旦法律體系運作起來，規(guī)范之間的任何劃分都只有相對的意義，因為法制國家中的法制所突出的是法律的制度功能，只要以典則的位次對法律進行排列，這種制度化的構(gòu)造就有了它的形式。而若一國的法律理念中突出法律的治理功能，靜態(tài)化的法律典則就常常是模糊的，不同層次法律規(guī)范的劃分也只能是理論上的。憲法作為行政法的直接淵源便使憲法由死的典則變成了活的典則，使后來僅僅進行制度設計的典則直接形成了行政關(guān)系，或者行政權(quán)行使中的權(quán)利與義務。我們注意到，法治發(fā)達國家的行政案件中往往需要通過憲法典得出最終結(jié)論[7]。總之，一國的法治體系不僅僅是不同法律規(guī)范之間在位次上的排列，更為重要的是不同層次規(guī)范之間在運作過程中的邏輯聯(lián)系，這樣的邏輯聯(lián)系遠遠超越了法律形式本身，其與法律規(guī)范背后的復雜的社會關(guān)系有關(guān)，通過不同規(guī)范之間的形式關(guān)系達到規(guī)范與規(guī)范之間在調(diào)整社會關(guān)系中的和諧。憲法作為行政法直接淵源的此一層面的價值是非常重要的，它可以引申出我國構(gòu)建法治國家的一系列理論和實踐問題。

　　三、憲法作為行政法直接淵源的限制

　　憲法作為行政法直接淵源的法律事實在學界已經(jīng)引起了學者們的關(guān)注，我國諸多行政法教科書在講述行政法的淵源時都將憲法作為第一位[8]。有學者更是對憲法作為行政法的直接淵源作了下述法律事實上的研究：“憲法關(guān)于行政權(quán)與其他國家權(quán)力關(guān)系的規(guī)定、憲法關(guān)于行政系統(tǒng)在國家政治體制中地位的規(guī)定、憲法關(guān)于行政系統(tǒng)內(nèi)部構(gòu)成的規(guī)定、憲法關(guān)于行政機關(guān)所能夠行使的行政權(quán)的規(guī)定、憲法關(guān)于公民權(quán)利義務的一些規(guī)定、憲法以及憲法性文件關(guān)于行政區(qū)域劃分的規(guī)定等是行政法的淵源。”{3}124這些表述基本上概括了憲法中的直接行政法淵源。而在筆者看來，這些概括還沒有完全揭示憲法中所隱含的行政法淵源，我們應當沿著相對排除的思路探討憲法中的行政法淵源，即設置一些限制條件，排除憲法典則中不能成為行政法淵源的準則，其余的作為行政法直接淵源是完全合理的。我們之所以要用限制的方法排除掉憲法中不能成為行政法淵源的部分，主要目的在于不能在確認憲法具有行政法直接淵源的同時，而忽視了憲法與行政法之間的嚴格關(guān)系，憲法作為母法的地位無論如何都是不可以動搖的，若將憲法完全等同于行政法，同樣會造成對法治不利的局面。筆者將憲法作為行政法直接淵源的限制表述為如下方面：

　　第一，憲法原則不能作為行政法的直接淵源。“所謂憲法的基本原則是指憲法在調(diào)整基本社會關(guān)系、確認國家制度和社會制度時所依據(jù)的并反映其根本價值和作用的，人們在立憲和行憲過程中必須遵循的最基本的準則。它是人們對一定社會的憲政制度、憲政思想本質(zhì)和規(guī)律認識的集中反映。”{8}94這是關(guān)于憲法原則或憲法基本原則的具有代表性的定義。其基本上揭示了憲法原則的概念、地位和價值。筆者認為，憲法原則可以有下列方面的屬性，一是憲法原則是對憲法規(guī)范的高度概括，通過這些原則我們既能夠明晰憲法規(guī)范，又能明晰憲法這個法律部門的基本屬性。二是憲法原則貫穿于憲法規(guī)范始終，其從始到終統(tǒng)攝著憲法的特有性狀，并使憲法在運動和變化中保持了自己所特有的狀態(tài)。三是憲法原則具有最高性，即其制約著憲法中的規(guī)范性條款，一個憲法原則常常是對憲法某一方面的抽象，這種抽象超越了憲法中的個別和具體。在公法學界關(guān)于憲法原則特性的描述還有許多，如有學者認為：“憲法的基本原則是同類型憲法本質(zhì)特性的集中反映，它受著社會制度的制約，反映著國家的階級性和國家政策的方向性。”{8}92理論界的相關(guān)表述都刻畫了一個事實，即憲法原則是憲法體系中的一個具有最高價值的準則，其與一般的規(guī)則有著質(zhì)的區(qū)別。正是憲法原則的特別性使其難以成為行政法的直接淵源，即行政法不能將憲法原則作為其規(guī)范構(gòu)成，行政法中的具體權(quán)利和義務不能直接從憲法原則中產(chǎn)生，行政主體在行政執(zhí)法中不能直接以憲法原則作為行為依據(jù)等等。我們上面已經(jīng)指出，憲法原則高于憲法規(guī)范，這樣便在行政法和憲法原則之間存有一個憲法規(guī)范，若行政法超過憲法規(guī)范直接從憲法原則中尋求行為根據(jù)，那憲法原則就與行政法原則沒有區(qū)別了。如果憲法原則與行政法原則沒有區(qū)分，最終后果則是對整個法治體系的破壞。而且對于行政法而言憲法原則難以提供具體答案。例如，我國憲法中的“人民主權(quán)原則”很難為行政主體和行政相對人在行政過程中提供具體的權(quán)利與義務。從憲法學原理講，一個憲法原則常常包含兩種以上的價值，有些情況下兩個價值之間甚至是不一致的，若我們用這樣的原則為行政主體和行政相對人提供權(quán)利與義務，最終的結(jié)果將是原來的問題依然存在。概而言之，憲法原則的概念及其特性以及所包含的精神氣質(zhì)都表明其不可以成為行政法規(guī)范的直接構(gòu)成。

　　第二，憲法中的政治條款不能成為行政法的直接淵源。憲法條款在通常情況下是一個技術(shù)問題，即人們?yōu)榱撕芎玫匕盐諔椃捌鋬?nèi)容便從相對中性的角度給憲法條文進行分類。關(guān)于憲法條文的分類有各種各樣的標準和參照指數(shù)，如將憲法條款分為剛性條款和柔性條款、概括性條款和羈束性條款、原則性條款和規(guī)則性條款等等。一方面，不同的條款在憲法體系中扮演著不同角色，另一方面，不同的條款與其他部門法有著不同的關(guān)系形式。總之，憲法條款的分類雖然是理論問題和技術(shù)問題，但它在憲法調(diào)控社會過程中同樣具有重要價值。其中諸多學者在其著作中提到了憲法中的政治條款，當學者們運用政治條款和概念時，是將其與經(jīng)濟條款、文化條款等相對應的，這是關(guān)于政治條款的一種理解和認識。另一種理解和認識是就憲法中的一些條款所處的地位而言的，若在這個意義上使用政治條款，其就與其他所有一般性條款相對應，即不單單與經(jīng)濟性條款、文化性條款相對應?？梢哉f，有關(guān)憲法和憲政的實質(zhì)性內(nèi)容的條款都是政治性條款。這樣，我們便可以把憲法的政治性條款概括為這樣幾類：一是有關(guān)國家制度的政治性條款，即涉及一國的政權(quán)體制和政權(quán)性質(zhì)，如美國憲法關(guān)于三權(quán)分立的規(guī)定，我國憲法關(guān)于國家性質(zhì)的條款等。二是有關(guān)政體結(jié)構(gòu)的政治性條款，其涉及到一國政治制度的基本結(jié)構(gòu)，包括國家的結(jié)構(gòu)形式等。三是有關(guān)法律制度的政治性條款。如《丹麥憲法》第23條規(guī)定：“在緊急情況下，當議會不能舉行會議時，國王可以發(fā)布臨時性法律，但這些臨時性法律不得與憲法法令相抵觸，并應迅即召集議會審議批準或否決。”{7}98-99《荷蘭憲法》第66條規(guī)定：“如果國內(nèi)法的適用與任何國際協(xié)定相矛盾，則國內(nèi)法在王國范圍內(nèi)不予執(zhí)行，而不管國際協(xié)定的生效是在國內(nèi)法之前或之后。”{7}101這些規(guī)定基本上確立了該國的法律制度。上述三個方面是憲法中政治條款的主要內(nèi)容，這些政治條款具有較高的憲法地位，它常常確立了一國的憲政制度和基本的政治制度，其具有非常高的法律價值，這樣的條款是不可以被降格的。因此，這樣的條款也不能作為行政法的直接淵源。深而論之，有關(guān)政治性條款雖然也比較具體，但其作為一國政治制度的范式是不可以在直接的權(quán)利與義務設計中起主要作用的，尤其有關(guān)行政主體與行政相對人的權(quán)利義務不能從政治條款中直接找到答案。

　　第三，憲法中的非行政性規(guī)則不能作為行政法的直接淵源。憲法是對國家政治生活、經(jīng)濟生活、文化生活等全方位的規(guī)定，其覆蓋了一國社會生活的所有方面。其中有些方面與行政是有關(guān)聯(lián)性的，而絕大多數(shù)方面則與行政沒有關(guān)聯(lián)性，那些與行政沒有關(guān)聯(lián)性的條款就不能成為行政法的直接淵源。憲法中與行政無關(guān)的條款可以從不同的角度作出如下概括：其一，以權(quán)力類型為標準，非行政性的權(quán)力包括立法權(quán)、司法權(quán)等[9]。顯然，有關(guān)立法權(quán)和司法權(quán)的憲法規(guī)則就與行政沒有直接關(guān)系，從而使這些規(guī)則也難以成為行政法的直接淵源。其二，以事態(tài)性質(zhì)為標準，非行政性的事務包括經(jīng)濟、文化、政治等，憲法中涉及的諸多事項與行政并沒有直接的關(guān)聯(lián)性，例如憲法關(guān)于私人財產(chǎn)權(quán)益和由市場調(diào)節(jié)的經(jīng)營方式的規(guī)定就是非行政性的，這些規(guī)則在憲法典則中有諸多內(nèi)容。例如，《中華人民共和國憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。”這些條文不具備任何作為行政法淵源的條件。其三，以權(quán)利對象性質(zhì)為標準，非行政性的權(quán)利對象不是行政主體所主張的，行政主體也無法通過行政權(quán)力實現(xiàn)公民這樣的權(quán)利。例如，《湯加憲法》第83條規(guī)定：“我在上帝面前莊嚴地宣誓：我將傾心地忠誠于湯加的合法國王陶法阿豪·圖普四世陛下的至上君權(quán)，并將正直地和正確地執(zhí)行憲法。”{7}164這個義務不是由行政系統(tǒng)促使履行的。憲法中諸如此種類型的權(quán)利和義務還有許多，其同樣不能作為行政法的直接淵源。當然，憲法作為行政法直接淵源還有一些限制性因素，例如，憲法中的程序性條款不能成為行政法中的實體淵源，憲法中的實體性條款不能直接成為行政程序法的淵源等等。從限制的角度確定憲法中哪些典則能夠成為行政法的直接淵源，哪些不能成為行政法的直接淵源，是一個還需要進一步研究的問題，筆者所列舉的上述方面只是一個初步的思路。