試論信息自決權(quán)作為一項基本權(quán)利在我國的證明

　　基本權(quán)利作為法律論證中的一個重要命題應(yīng)如何證成，是很多學者關(guān)注的問題，如哈貝馬斯通過對“權(quán)利天賦論”與“權(quán)利國賦論”的批判，以其溝通行動理論為支點重構(gòu)了“權(quán)利互賦論”的基本權(quán)利體系。[1]而阿列克西在一般性的法律論證基礎(chǔ)上，塑造了基本權(quán)利的證成路徑，即規(guī)則構(gòu)造和原則構(gòu)造。規(guī)則是對某事物提出明確要求的規(guī)范，而原則是最優(yōu)化命令，需要運用獨特的權(quán)衡方式。[2]童之偉教授曾指出，當今世界各國的現(xiàn)行憲法對公民權(quán)利的確認，不外乎采用三種方式：一是明確限制國家機構(gòu)行使權(quán)力的范圍和程序;二是人民權(quán)利的概括式保留;三是基本權(quán)利的逐項列舉。[3]我國臺灣地區(qū)學者李震山教授則認為一項權(quán)利是否值得憲法保障，至少應(yīng)具備三個特質(zhì)：一是，從權(quán)利本質(zhì)上，需與國民主權(quán)、人性尊嚴或一般人格權(quán)之保障息息相關(guān);二是，從權(quán)利的保障需求言，除專為少數(shù)保障所設(shè)者外，應(yīng)具有普遍性;三是，從立憲主義角度言，若不予保障，將有違自由民主憲政秩序與價值觀者。[4]汪進元認為，在基本權(quán)利體系中，生命權(quán)是基本前提，財產(chǎn)權(quán)是生存基礎(chǔ)，人身自由則是邏輯起點。[5]上述涉及基本權(quán)利的證成方法有著極大的啟發(fā)意義，從不同切面著手，借由研究者構(gòu)筑的論證體系論證其所需證明的結(jié)論。但是，無論哪一種論證方法都不可能做到絕對正確與科學。在法學論證的研究路徑中，有規(guī)范式研究的極致，如凱爾森;有經(jīng)驗式研究的典型，如霍姆斯;有程序式研究的榜樣，如哈貝馬斯。很多時候，圍繞著事實構(gòu)成與法律結(jié)果之間的因果關(guān)系，當一層一層的設(shè)計了原因，回答了結(jié)果，但最終發(fā)現(xiàn)循環(huán)論證似乎已不可避免，[6]所以，“作出結(jié)論本身……(不需要)我們費太大的力氣，主要的困難在于尋找前提”。[7]循環(huán)式論證陷入了阿爾伯特所說的法律論證中的“明希豪森困境”。阿列克西是帶著走出“明希豪森困境”強烈愿意展開他關(guān)于法律論證乃至基本權(quán)利論證研究的。[8]我國也有學者大呼“中國憲法學如何超越‘明希豪森困境’”。[9]但是，我們會發(fā)現(xiàn)任何一種方式走入極端后可能導致的是“深刻的偏面”，若融合各種研究方法，一不小心則有可能陷入“膚淺的全面”。能超越“為什么”式無窮追問的困境嗎?在筆者看來，這是一個不可能順利走出的困境。“深刻的偏面”與“膚淺的全面”，你要選擇哪一種?或者還有一種選擇，那就是基于自己的知識范圍與研究能力，在自己可以控制的前提下，圍繞命題進行自圓其說式的論證。

　　作為一項權(quán)利的信息自決權(quán)是指信息主體對自身信息的控制權(quán)與選擇，即由公民決定自身信息何時、何地、以何種方式被收集、儲存、處理以及利用的權(quán)利。在我國，信息自決權(quán)是我國憲法未明確列舉的基本權(quán)利，這是不爭的事實，但憲法未明文列舉的權(quán)利是否肯定不具有憲法上的基本權(quán)利屬性?答案應(yīng)該是否定的。因為，沒有一個國家的憲法能夠在制定的時候全面預(yù)見到將來人民所需的權(quán)利，基本權(quán)利內(nèi)容總是與一個國家的政治、社會、經(jīng)濟以及文化發(fā)展相適應(yīng)而無法超越。因此，在未被列舉的情形下，還可以從國家權(quán)力的限制范圍與程序以及人民權(quán)利的保留條款中確認憲法中的公民基本權(quán)利。在憲法未修改之前，為保障公民權(quán)利，合理推定憲法未列舉的基本權(quán)利是所有立憲國家的應(yīng)有之義。就信息自決權(quán)言，其是否為不需要形式的、共識性的、天然具有憲法價值的權(quán)利?這不能貿(mào)然斷定，因此，首先必須假設(shè)為其不是共識性的權(quán)利。那么若欲證明其也包含于憲法文本內(nèi)，首先必須從憲法既有權(quán)利條款或概括性條款中找到合理的邏輯內(nèi)容。從本質(zhì)言，“新的權(quán)利或權(quán)力能否出現(xiàn)，歸根結(jié)底取決于生產(chǎn)活動能否增殖物質(zhì)財富從而提供新的利益實體和實現(xiàn)利益要求的可能性”。[10]因此，信息自決權(quán)能否真正成為我國公民的一項基本權(quán)利，還得仰賴于我國政治、經(jīng)濟、文化等一系列實踐活動的推動以及相應(yīng)的社會物質(zhì)財富的創(chuàng)造以及重新配置。據(jù)于此，本文側(cè)重于憲法文本意義上的詮釋，以應(yīng)然的視角，證成信息自決權(quán)理應(yīng)成為我國公民享有的一項基本權(quán)利。

　　一、從既有權(quán)利條款中證明

　　既受制于客觀的現(xiàn)實條件，又受制于立憲者的主觀性知識能力，應(yīng)該說沒有一項憲法條款在制定時就可以將其外延全部涵括在內(nèi)。人們所津津樂道的美國憲法，經(jīng)歷二百多年不倒，究其原因絕對少不了美國聯(lián)邦最高法院通過憲法解釋擴展憲法條款的外延所發(fā)揮出的保障憲法實施的社會和政治作用。從既有權(quán)利條款中解釋憲法未明示的權(quán)利是美國聯(lián)邦最高法院的慣用方式。1965年Griswold案，由道格拉斯主筆的判決書中，通過暈影理論(Penumbra)來推定憲法上隱私權(quán)的成立，即憲法修正案中除了明確列舉的明示權(quán)利外，尚有邊緣性的權(quán)利，這些邊緣性的權(quán)利包含于憲法修正案中所確立的具體基本權(quán)利條款中，如第1修正案信仰自由、言論和出版自由中包含結(jié)社自由、選擇公立或私立或教會學校的自由等;又如第3修正案禁止士兵在和平時期未經(jīng)房主同意駐扎在其住宅，這包含了隱私權(quán)的內(nèi)容;還有如第4修正案禁止不合理的搜查和逮捕中包含的隱私權(quán)內(nèi)容。

　　我國現(xiàn)行憲法基本權(quán)利條款集中列舉于第2章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，涉及權(quán)利條款為第33條至第50條，其中憲法第38條可視為與信息自決權(quán)最直接相關(guān)的既有權(quán)利條款?，F(xiàn)行憲法第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”此權(quán)利條款為現(xiàn)行憲法制定時的新增加內(nèi)容，為以往三部憲法都不具備的權(quán)利內(nèi)容。之所以會新增加這一權(quán)利內(nèi)容，一般認為是吸取我國十年“”浩劫慘痛教訓的直接體現(xiàn)。“在修改憲法的過程中，許多同志都指出，“”十年，在‘左’的錯誤路線下，廣大干部群眾遭受殘酷迫害，公民的人格尊嚴得不到起碼的保護，批評會、斗爭會、戴高帽和掛牌游街比比皆是，大小字報鋪天蓋地。對于這一段歷史我們不應(yīng)該忘記。”[11]“因此，為了吸取歷史上的經(jīng)驗教訓，防止公民人格尊嚴被侵犯，憲法中增加這個新內(nèi)容，以國家根本大法給予保障，是完全必要的，非常正確的。”[12]現(xiàn)行憲法第38條的“人格尊嚴”條款是一項具體的基本權(quán)利還是一項憲法原則性的權(quán)利保護條款?為了解決此難題，林來梵教授將此條文進行了“人格尊嚴條款雙重規(guī)范意義”的解讀。將條款內(nèi)容分解為二部分：前一部分為“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”，類似于表達了德國“人的尊嚴”那樣的基礎(chǔ)性憲法價值的內(nèi)容。后一部分為“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”，表達了一項個別性權(quán)利的保障內(nèi)容，大抵相當于憲法上的人格權(quán)。[13]林教授對憲法第38條作雙重規(guī)范意義上解讀后，又撰文倡導將憲法第38條前段和后段合為人格權(quán)條款，然后認為就大陸法系的人格權(quán)理論，我國憲法學便有諸多值得仿效之處。將該條款視為可以進行擴張解釋的憲法條款，應(yīng)該囊括我國憲法中未明文規(guī)定的生命、健康、姓名、隱私、名譽、肖像和語言等等權(quán)益，甚至可以包括新興的環(huán)境權(quán)、婚姻或性方面的自決權(quán)。[14]類似的觀點還有，“從邏輯上看，《憲法》第38條實質(zhì)上是一個概括性條款與具體列舉相混合的基本權(quán)利規(guī)范”。[15]也有與此相反的觀點，如謝立斌博士認為我國憲法第38條的“人格尊嚴”只是我國憲法上的一項重要的基本權(quán)利，尚不能構(gòu)成一項憲法原則。[16]但也有學者認為憲法第38條僅是原則而已，認為“在人性尊嚴的權(quán)利屬性上，人性尊嚴更適合作為憲法權(quán)利的權(quán)利根源和基礎(chǔ)，而不宜作為一項具體的憲法權(quán)利”。[17]另外還有學者的主張更為復(fù)雜，將憲法第38條的“人格尊嚴”從本質(zhì)、性質(zhì)以及功能等三方面論述了人格尊嚴的憲法意義。[18]上述諸多圍繞現(xiàn)行憲法第38條的研討，若就條款本身的解讀言，是一件有意義的事，但如果從該條款對于其他基本權(quán)利所可能起到的價值與作用言，則條款本身是否為一項基本權(quán)利還是一項憲法原則不會成為問題的關(guān)鍵。如果認定其為我國憲法基本權(quán)利的一項基本原則，視其為具有德國基本法第1條的“人的尊嚴”那樣的憲法價值，那么此條款具有概括性條款的功能。“從德、日諸國精致豐富的人格權(quán)理論觀之，人格權(quán)內(nèi)涵中最具特征的當是其‘概括性’，它以保護人格的自主發(fā)展為主軸，特別保護隱私權(quán)、名譽權(quán)和自我決定權(quán)等。”[19]仿效德、日、美等國對基本權(quán)利概括條款的解讀，為信息自決權(quán)這一新式基本權(quán)利的產(chǎn)生可以提供足夠的空間。如果認定其為我國憲法的一項具體基本權(quán)利。那么此條款在我國憲法中具有人格利益的基本權(quán)利條款。借鑒類似美國Griswold案中道格拉斯的暈影理論，人格利益的保護外延有足夠的解釋空間，而且隨著政治、社會、經(jīng)濟、文化等現(xiàn)實條件的變化，與人格利益所涉的邊緣權(quán)利也必然有在憲法上存在的空間。如果認定其為既具概括性權(quán)利屬性，又具有具體基本權(quán)利的功能，那絲毫不會降低其為其他與人格利益相關(guān)的新型基本權(quán)利提供解釋余地的張力。已有學者以著名的“賣淫女示眾事件”為例，嘗試著以憲法第38條為框架設(shè)計新型人格權(quán)的產(chǎn)生模式。首先將“人格尊嚴”認定為一般人格權(quán)，這意味著，一個涵蓋一般人格法益的框架性的人格權(quán)應(yīng)運而生了，它統(tǒng)率著已類型化或?qū)⒁愋突母黜椌唧w人格權(quán)，為社會變遷中需要保護的新型人格法益上升為正式權(quán)利形態(tài)提供空間，而新型人格法益的產(chǎn)生模式即為：“人格尊嚴(一般人格權(quán))﹢某些具體人格權(quán)應(yīng)成為憲法對人格權(quán)進行調(diào)整的模式。”[20]在美國法律語境中討論個人信息側(cè)重于隱私權(quán)視角。1974年《隱私法》雖然冠以隱私的名義，但其內(nèi)容卻圍繞個人信息保護而展開，被視為行政公權(quán)力領(lǐng)域內(nèi)如何保護公民個人信息的經(jīng)典法律。聯(lián)邦最高法院的諸多判決雖都冠以隱私權(quán)的名義而賦予憲法保護，但實際上，隱私權(quán)保護的權(quán)利形態(tài)與范圍則在不斷地累積并發(fā)生變化。如有學者總結(jié)：隱私權(quán)的概念，從沃倫和布蘭代斯式消極的“不受干擾的權(quán)利”逐漸演進至當前具有積極性的“資訊隱私權(quán)”，即“免予資料不當公開之自由”或“對自己資料之收集、輸入、編輯、流通、使用，有完全決定及控制之權(quán)利”。[21]德國個人信息保護的里程碑判決，即聯(lián)邦憲法法院的1983年人口普查案判決，正是以基本法第1條與第2條的人的尊嚴與人格權(quán)為憲法依據(jù)，通過對一般人格權(quán)至自決權(quán)再到信息自決權(quán)的邏輯演繹確立了信息自決權(quán)為本案的權(quán)利核心。基本法秩序的中心是人的價值及其尊嚴，人身為自由的社會成員必須于自由的自決權(quán)下活動。基本法第2條第1款與第1條第1款所保障的一般人格權(quán)，除了特別的自由保障之外，還提供了對公民自決權(quán)的保護。公民必須基于自決的想法得出個人權(quán)限，即基本上由個人自己決定，何時和于何種界限內(nèi)公開個人生活的事實。此項權(quán)利正也是基于現(xiàn)代化的發(fā)展及伴隨而來對人格權(quán)新的危險而贏得其重要性，此項權(quán)利須特別加以保護。[22]因此，無論現(xiàn)行憲法第38條的“人格尊嚴”是概括性權(quán)利還是具體基本權(quán)利，其都不失為其他與人格所涉的新型基本權(quán)利提供解釋空間的可能性。人格尊嚴與憲法未列舉的基本權(quán)利之間，一方面人格尊嚴可視為為人民保留自己權(quán)利提供了價值基礎(chǔ)，另一方面人格尊嚴又可視為是全部憲法上基本權(quán)利的出發(fā)點與歸屬點。正如有學者認為，我國“人格尊嚴”條款從本質(zhì)言，它是國家的目的，不能被當作國家及社會作用的手段，人對其基本權(quán)利的正當行使有自治和自決的權(quán)利。[23]信息自決權(quán)的全部核心在于信息主體對其自身信息有選擇權(quán)與決定權(quán)，涉及的是人的價值與人的尊嚴。唯有在自由的選擇權(quán)與自決權(quán)前提下，人才得以成為自由的社會成員。正是如此，公民必須基于自決的想法決定自己的信息何時、何地、以何種方式被收集、儲存、處理以及利用。因此，我國現(xiàn)行憲法第38條的“人格尊嚴”條款有足夠的空間來解釋信息自決權(quán)作為一項基本權(quán)利而存在。

　　二、從概括性權(quán)利條款中證明

　　在立法技術(shù)上，為適應(yīng)未來不可預(yù)期的社會發(fā)展變化，同時也避免遺漏需要保護的權(quán)利，憲法中除了明文列舉具體基本權(quán)利內(nèi)容外，大多還會設(shè)置一些概括性條款。概括性條款的鼻祖當屬于美國憲法的第9修正案。該條款規(guī)定：“本憲法對某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否定或忽視人民保留的其他權(quán)利。”從概括性條款中證明新型基本權(quán)利的存在是當前諸多國家與地區(qū)所采用的最為常見的憲法解釋與論證技術(shù)。

　　(一)概括式權(quán)利條款設(shè)置的本意就在于避免權(quán)利的遺漏麥迪遜在《費吉尼亞權(quán)利法案》基礎(chǔ)上起草了共包含12條內(nèi)容的權(quán)利法案，但在制憲會議中，最堅定的要求將人民權(quán)利寫入憲法的是喬治·梅森，而麥迪遜最初則持反對入憲的意見。1787年9月15日制憲會議上，對于憲法草案中不列入權(quán)利內(nèi)容，喬治·梅森發(fā)表了強烈的反對意見。[24]當列入憲法的提議被會議否決后，喬治·梅森采取了三項行動：一是拒絕在憲法上簽名;二是將反對意見公諸于社會;三是在費吉尼亞州的制憲會議據(jù)理力爭。最終，費吉尼亞州的制憲會議將要求補充公民權(quán)利法案作為批準聯(lián)邦憲法的前提條件。此后，其他一些州制憲會議也提出了類似的條件。[25]華盛頓于1787年9月17日制憲會議上發(fā)表了致聯(lián)邦議會的信中亦指出：“古今往來，要在應(yīng)該交出的權(quán)利和應(yīng)該保留的權(quán)利之間，畫出一條精確的界線，從來不容易。”[26]在第1條至第8條權(quán)利清單列舉基礎(chǔ)上增加第9條，是基于一種擔憂，即列舉了8項權(quán)利是不是意味著否認其他權(quán)利的存在。同時，第9條宣示了有限政府的理念，即政府不能任意剝奪公民的權(quán)利。但是有意思的是，還有第10修正案，該條內(nèi)容規(guī)定：“本憲法未授予合眾國，也未禁止各州行使的權(quán)力，保留給各州行使，或保留給人民行使。”依理，有限政府的理念有第10條足夠。因此，伊利教授認為“第九條修正案背后的思想之一，就是該條文用語中表達出來的思想”，[27]也就是對未列舉權(quán)利的一種保留性保障。也有學者認為美國憲法第9修正案有“限制權(quán)力派”與“未列舉權(quán)利派”的爭議，并認為前者接近制憲者的原意，而后者體現(xiàn)當前對第9修正案的理解。[28]美國憲法第9修正案規(guī)定：“本憲法對于某些權(quán)利的列舉，不得解釋為否定或忽視由人民保留的其他權(quán)利。”美國主流觀點上，將該權(quán)利保留的條款視為未列舉基本權(quán)利證成的憲法依據(jù)。正如有美國學者認為：“第九修正案的語言和歷史表明，憲法的制定者們相信存在另外一些重要權(quán)利，且不受政府的侵犯。這些權(quán)利與前八條修正案中專門提到的重要權(quán)利一起共存。”[29]但也有學者對第9修正案與第14修正案的開放性持謹慎反對的態(tài)度：“如果我們對于憲法中開放性條文的司法實施，不能發(fā)展出一種講原則的，有望與我們國家對代議制民主的承諾保護一致的行為，那么，負責任的論者就必須認真地考慮下述可能性：法院完全應(yīng)該不去觸碰開放性條文。”[30]這樣的規(guī)定，從文本意義上理解則具充足的開放性，幾乎可以用來支持人民主張的任何權(quán)利，而“這樣的想法會引起巨大的恐慌”。[31]但事實并沒有那樣發(fā)展，相反，美國聯(lián)邦最高法院一直以來更象是一個以觸碰第9修正案與第14修正案為樂趣的司法實施機構(gòu)。Griswold案中，戈德伯格大法官發(fā)表協(xié)同意見，強調(diào)憲法第9修正案的重要性，認為一直以來，憲法第9修正案是美國所宣示要捍衛(wèi)的憲法的基本組成部分，并認為用第9修正案去論證正當程序條款中的“自由”概念并不限于明示權(quán)利，而且包含諸如隱私權(quán)這樣的未列舉權(quán)利。第9修正案在聯(lián)邦最高法院受到重視也從此拉開序幕。不過，歷史中，通過憲法第14修正案的正當程序條款來推定未列舉基本權(quán)利比更具名正言順的第9修正案的憲法實踐要早的得多。[32]事實上，這兩個美國憲法上的概括性條款的使用是靈活而不是死板的。1965年Griswold案中第9修正案有了一席之地，但主筆法官道格拉斯既沒有采用第9修正案，也沒有采用傳統(tǒng)的第14條修正案，而是從既有的基本權(quán)利條款中以“暈影”理論演繹了婚姻性關(guān)系中隱私的自主選擇權(quán)，并將其視為憲法上的基本權(quán)利內(nèi)容。

　　就德國言，其基本法第1條與第2條為德國憲法的概括性條款。其核心內(nèi)容在于“人的尊嚴不可侵犯。尊重和保護人的尊嚴是全部國家權(quán)力的義務(wù)”。“人人都有自由發(fā)展其人格的權(quán)利”。信息自決權(quán)正是由基本法第1條第1款與第2條第1款延伸，經(jīng)由憲法法院的認可而成為德國基本法上的基本權(quán)利。德國基本法第2條第1款規(guī)定人格權(quán)，即每個人都有權(quán)自由發(fā)展人格。圍繞著“人格”及“發(fā)展”這兩個不確定的概念，在德國憲法理論的諸多不同角度的討論下，此條款也被冠以德國基本法上最復(fù)雜的條款。但也正是該條款直接構(gòu)成了德國憲法上一般人格權(quán)的基礎(chǔ)規(guī)范，即它是憲法上有名具體人格權(quán)之外的一般人格權(quán)。如德國基本法第2條的人身自由不可侵犯、第4條的信仰和思想自由、第10條的通訊秘密受法律保護、第13條的住宅不受侵犯是憲法明確規(guī)定的有名人格權(quán)。另外，基本法第5條的出版及科學藝術(shù)自由、第6條的家庭保障、第8條的集會自由、第9條的結(jié)社自由等可視為與人格權(quán)密切相連的有名基本權(quán)利。

　　就日本言，日本《憲法》第13條規(guī)定：“一切國民，均有做為個人而受尊重。國民對于生命、自由及追求幸福之權(quán)利，以違反公共福祉為限，于立法及其他國政上，須受最大之尊重。”此條款通常被冠以“個人的尊嚴”，并被認為是日本憲法中概括基本權(quán)之一。另一概括性基本權(quán)是第14條的平等權(quán)。如蘆部信喜所言，日本憲法自第14條以下詳細列舉了憲法上的人權(quán)，“不過，這些人權(quán)規(guī)定只是列舉了在歷史上遭受國家權(quán)力侵害較多的重要的自由權(quán)利，并不意味著已然網(wǎng)羅和揭示了所有的人權(quán)”。而伴隨著社會的變革，憲法第13條的“生命、自由及追求幸福之國民權(quán)利”才是那些“新的人權(quán)”作為憲法保障的權(quán)利之一的根據(jù)。[34]佐藤幸治教授在其1970年隱私權(quán)代表論文中，提出“隱私權(quán)就是控制自己相關(guān)信息的權(quán)利”，“受日本憲法第13條的保護”。[35]阿部照哉等亦同樣認為“在此，將隱私權(quán)解為個人系在道德上自律的存在，追求經(jīng)判斷對自己系屬良善的目的，與他人交流，且對自己有關(guān)的資訊之公開，有選擇范圍與性質(zhì)的權(quán)利”。[36]將美國的“獨處”或“私事不受干預(yù)”式的隱私權(quán)逐步解讀為“個人就一定私的事情，被解為不受公權(quán)力干涉，得自我決定的權(quán)利”。37隨著信息化社會的進展，進而將偏消極性的隱私權(quán)解讀為“控制關(guān)于自己信息的權(quán)利”。[38](二)我國憲法中的概括性權(quán)利條款：人權(quán)條款2004年憲法修正案增加“國家尊重和保障人權(quán)”作為現(xiàn)行憲法第33條第3款內(nèi)容，成為當年憲法修改時繼“財產(chǎn)權(quán)入憲”外的最大亮點。這標志著我國現(xiàn)行憲法首次用一個概括性條款確認了人權(quán)保障的憲法原則，規(guī)范意義上涵蓋了“非完全列舉主義精神”。[39]韓大元教授曾從規(guī)范的角度深度解析了中國憲法文本中的人權(quán)條款，內(nèi)容為：一是作為憲法原則意義上的人權(quán);二是國家價值意義上的人權(quán);三是轉(zhuǎn)化為基本權(quán)利內(nèi)容的人權(quán)。并認為“從價值理念上，人權(quán)條款與未列舉權(quán)利的保護價值是相同的。”[40]類似的觀點還有，人權(quán)條款是“憲法未列舉權(quán)利的‘安身之所’”;[41]“人權(quán)條款”可以通過憲法解釋而成為我國憲法文本中的未列舉權(quán)利條款。[42]與憲法第38條“人格尊嚴”不同，“人權(quán)條款”的解讀上幾乎出現(xiàn)一面倒的情形，即將該條款理解為我國憲法未列舉基本權(quán)利的概括性條款。

　　之所以對“人權(quán)條款”會有如此一致的評價，原因不外乎，一是基于我們對人權(quán)保護的熱情，另一是該條款在憲法中所處的位置?，F(xiàn)行憲法第四次修正時，圍繞著人權(quán)條款在憲法文本中的結(jié)構(gòu)位置問題，有三種設(shè)計方案：一是寫入憲法序言;二是寫入憲法總綱;三是寫入憲法第33條。[43]現(xiàn)在我們所看到的位置是置于憲法第33條，此條位列我國憲法第2章“公民基本權(quán)利與義務(wù)”中首條的位置。憲法條文的前后順序的設(shè)計絕對不是偶然而是刻意而為。正如德國基本法第1條的“人的尊嚴”之所以具有如此高的價值地位，與其第1條的身份密不可分?，F(xiàn)行憲法第33條中原先規(guī)定的核心內(nèi)容則是“公民在法律面前一律平等”。平等是原則還是權(quán)利，在我國也是個眾說紛紜的話題，但筆者傾向于是一項原則而不是具體權(quán)利。理由很簡單，當在描述任何“平等權(quán)”時，我們會發(fā)現(xiàn)其實“平等”所起的作用是作為定語的修飾詞，即強調(diào)“平等權(quán)”的話語方式都為“平等地保護什么權(quán)”或“平等的享有什么權(quán)”等。因此，保障平等權(quán)的實現(xiàn)，本質(zhì)上都是在于用平等的精神與原則去保障每一項具體的權(quán)利。

　　就現(xiàn)行憲法第33條“人權(quán)條款”，筆者持同樣觀點，即將其視為我國憲法上的概括性權(quán)利條款。同時，另一項概括性權(quán)利為平等權(quán)。我國已有學者從隱私權(quán)的角度論證個人信息控制權(quán)，如周漢華教授認為個人信息保護是一項憲法權(quán)利而非普通的民事權(quán)利。[44]但從我國言，首先隱私權(quán)是否為憲法權(quán)利尚處于學術(shù)上論證的時期，雖然也取得了一些較顯著的成果。[45]借用一個尚未在憲法上正式承認的基本權(quán)利來證明另一個基本權(quán)利，不但缺乏證明的可信度，并且是一種不科學的論證方法。隱私權(quán)在美國的發(fā)展確實經(jīng)歷了從隱私權(quán)到信息隱私再到信息的自我控制權(quán)，這是因為隱私權(quán)的憲法性在美國已由聯(lián)邦最高法院通過憲法解釋的方式加以認可，而我國不具有美國這樣的情況。在我國要從規(guī)范上證明信息自決權(quán)的存在，必須以現(xiàn)行憲法涉及公民權(quán)利的條款為基礎(chǔ)，在這些既有條款內(nèi)容中，通過學理式的解釋方法進行合理的解讀以及合乎邏輯的方法才能得以證成。

　　綜上所述，信息自決權(quán)能在我國憲法中證成的形式要件主要是憲法第38條與第33條，并且，這兩條憲法條文在信息自決權(quán)的證成中缺一不可。同時還可參考憲法第37條的人身自由不受侵犯、第39條的住宅不受侵犯、第40條的通信自由與通信秘密受法律保護以及第41條的批評、建議、申訴、控告以及檢舉的權(quán)利。這些具體的權(quán)利條款與信息自決權(quán)有著直接或間接的影響，這些具體基本權(quán)利的實現(xiàn)是信息自決權(quán)得以實現(xiàn)的有力保障。因此，這些既有的基本權(quán)利條款對于信息自決權(quán)作為一項基本權(quán)利的證成有著輔助證明的作用。值得注意的是，信息自決權(quán)雖然未被憲法文本明文列舉，但從未超越憲法文本。[46]從形式上言，未列舉的憲法權(quán)利皆可依賴于憲法文本本身的內(nèi)容進行法理解釋或邏輯推演而成，從來都是處于憲法文本之內(nèi)的。

　　三、域外經(jīng)驗的佐證

　　從權(quán)利的形式規(guī)范上看，我國憲法第38條與第33條為信息自決權(quán)在我國的證成提供了較為充足的規(guī)范解釋空間。2008年實施的《政府信息公開條例》第25條規(guī)定，公民有權(quán)向行政機關(guān)申請?zhí)峁┡c其自身相關(guān)的稅費繳納、社會保障、醫(yī)療衛(wèi)生等政府所掌握的信息，并且在有證據(jù)證明其信息記錄不準確情形下，有權(quán)要求行政機關(guān)予以更正。這是我國信息公開制度中的個人信息保護條款，即信息主體對其自身信息的獲取權(quán)與更正權(quán)。在個人信息保護法未制定之前，這是個人信息保護的一種“搭車”之舉。[47]但由于我國的憲法解釋機制未能有效的實施，也沒有一個強有力的機構(gòu)對我國憲法上的基本權(quán)利進行擴充性解釋與保護，如果依賴于當前我國習慣使用的憲法修改方式來創(chuàng)設(shè)一項新型基本權(quán)利，成本代價顯然太高，而且也不算是一種好的策略。因此，事實上得承認，信息自決權(quán)作為一項基本權(quán)利的憲法保護在我國沒有多少經(jīng)驗可言。但我國處于一個開放的世界社會之中，并且我國自改革開放后，不斷充分汲取著其他國家的先進理念與制度，包括憲法理論與制度在內(nèi)。如果能從國外的憲政實踐與憲法文本中找到信息自決權(quán)作為基本權(quán)利而存在，那也可以從另一角度佐證它在我國同樣可以成為基本權(quán)利體系的一部分。

　　(一)域外憲政實踐中的佐證信息自決權(quán)作為一項基本權(quán)利，在美國、德國與日本的憲政實踐中，通過憲法解釋機構(gòu)的詮釋已成為一項既成的事實，對此上文已有論及，在此不再重復(fù)。除美、德、日三個具有典型性又有各自特色的國家外，另有不少的國家與地區(qū)同樣將信息自決權(quán)作為一項基本權(quán)利加以保護，雖然不同國家在設(shè)計具體保護的法律制度時，有不同的視角及采用不同的概念，但個人信息保護制度的基本精神內(nèi)容都圍繞著保障公民信息自決權(quán)的實現(xiàn)。

　　在英國，涉及隱私的判例很少，而且至今尚未對隱私權(quán)加以確認。因為，他們認為，個人隱私只能是一種法律以外的東西，或者最多它只不過是一種附屬的價值。[48]而且英國也沒有一部統(tǒng)一的成文憲法典，所以也無法從具體的憲法條款中解讀信息自決權(quán)是否存在。但有意思的是，英國1984年《數(shù)據(jù)保護法》論證的初期就是以保護隱私權(quán)的視角作為立法的目的。英國政府從20世紀60年代開始討論隱私權(quán)的立法，其中，1967年里昂的《隱私權(quán)法案》、1969年沃頓的《隱私權(quán)法案》以及1970年楊格的隱私權(quán)研究報告為立法奠定了基礎(chǔ)。1975年，英國工黨政府發(fā)表了《計算機與隱私白皮書》和《計算機：隱私保障報告》。這二份報告重點考察了公共領(lǐng)域內(nèi)的個人數(shù)據(jù)使用現(xiàn)狀，采用了“數(shù)據(jù)保護”概念，并就制定數(shù)據(jù)保護法的可行性進行了論證。1984年《數(shù)據(jù)保護法》頒布。[49]漫長的隱私權(quán)保護立法過程，其最終的成果是以確保信息自決權(quán)實現(xiàn)的一系列個人信息保護原則與措施為內(nèi)容的《數(shù)據(jù)保護法》。

　　在法國，美國式的隱私權(quán)與德國式的信息自決權(quán)被稱為個人資料保護權(quán)，經(jīng)由憲法委員會的解釋，以憲法第66條為依據(jù)發(fā)展出個人資料保護權(quán)。法國憲法第66條規(guī)定：“司法機關(guān)作為個人自由的保護人，保證依照法律規(guī)定的條件使此項原則獲得遵守。”由此，憲法第66條的“人身自由”為法國憲法保護公民基本權(quán)利的一項憲法原則。在成文法制上，法國于1978年通過《電腦、資料庫與人身自由法》，并建立了一個具有監(jiān)管性質(zhì)的全國電腦與人身自由委員會。1987年的《國民身份證制作暨電腦管理系統(tǒng)辦法》對個人資料的查詢與調(diào)閱設(shè)置了嚴格的限制性條件。法國憲法未明文規(guī)定個人資料保護權(quán)，但通過憲法委員會的憲法解釋，從隱私權(quán)的角度確立個人資料保護權(quán)的基本權(quán)利地位，其中以1993年8月13日與1995年1月16日的兩個決議最為重要。1993年決議擴展了憲法第66人身自由的保障范圍，將隱私權(quán)納入憲法層面保護的權(quán)利，而1995年有關(guān)社會安全與計劃法的違憲審查決議中，再一次確認隱私權(quán)為憲法所保障的基本權(quán)利。確認隱私權(quán)為基本權(quán)利的前提下，這兩個決議都明確了禁止個人資料的永久保存。[50]法國憲法委員會通過一系列決議“提升了私生活保護原則的地位，并且具有憲法價值。憲法委員會在行使監(jiān)督法律的合憲法職權(quán)的同時，也給個人權(quán)利的保障提供了又一重要保護”。[51]在菲律賓，1998年7月，最高法院在BlasF.Ople案中宣告菲律賓總統(tǒng)所推行的“國民識別資料電腦化系統(tǒng)”違憲。該電腦化系統(tǒng)的核心內(nèi)容是以每位菲律賓公民的“人口資料號碼”為通用資料碼，應(yīng)用生物特征技術(shù)與電腦技術(shù)，通過連結(jié)全國各機關(guān)而成為一個個人信息系統(tǒng)。最高法院判決的陳述理由有二個：一個理由是侵害立法權(quán)，違反權(quán)力分立原則，另一理由則是認為該計劃侵害到人民的隱私權(quán)。在電腦系統(tǒng)的協(xié)助下，政府將得以建立一個龐大的個人信息庫。此信息庫的存在對于任何執(zhí)政者言，都是難以抗拒的濫用權(quán)力的誘惑。誰控制資料?誰能接近資料?何種條件下、何種理由下收集?這些問題都沒有明確的規(guī)定。因此，最高法院以隱私權(quán)為依據(jù)，適用嚴格審查標準，認為總統(tǒng)的政命令以模糊、過于寬泛而可能導致明顯而即刻的危險，所以違憲。[52]在匈牙利，憲法法院于1991年4月13日的No.15-AB案中判決認為，涉及以國家普查方式建立國民資料庫的憲法爭議違反了憲法第59條所保障的個人資料保護權(quán)，因此違憲。判決主文中，憲法法院宣告了兩項違憲內(nèi)容，即為未來任意使用，無特定目標而收集及處理個人資料屬于違憲;為無限制的使用而建立一般性、統(tǒng)一的個人識別碼屬于違憲。[53]上述國家中，雖然不同國家，基于不同的憲法制度，法律術(shù)語上習慣用詞各不相同，但是，無論是英國式數(shù)據(jù)保護還是法國的個人資料保護，無論是菲律賓式隱私權(quán)保護還是匈牙利的個人資料保護權(quán)，所涉及的保護問題大致上都是共通的，即都可視為與信息自決權(quán)相關(guān)。特別就匈牙利而言，信息自決權(quán)內(nèi)容在憲法第59條的“個人資料保護權(quán)”中完全可以視為已被憲法明文規(guī)定。

　　另外，我國臺灣地區(qū)在信息自決權(quán)的確立與保護方面也有若干實踐。信息自決權(quán)在我國臺灣地區(qū)率先也是以美國式隱私權(quán)的名稱確立的。1992年，就銀行客戶的存款、放款或匯款等有關(guān)信息的保護上，“司法院大法官會議”作出“釋字第293號解釋”，第一次提出隱私權(quán)概念。2000年，就“刑法”第301條第1款及第2款的誹謗罪規(guī)定是否與“憲法”第11條保護的言論自由案件，“司法院大法官會議”作出“釋字第509號解釋”，第一次從“憲法”第22條這一概括性權(quán)利條款中認定個人隱私的保護受“憲法”保護的基本權(quán)利。2004年，就“三一九槍擊事件真相調(diào)查特別委員會條例”賦予調(diào)查委員會調(diào)查陳水扁與呂秀蓮在選舉前夕遭受槍擊真相的這一組織及其職權(quán)是否符合“憲法”問題上，“司法院大法官會議”作出“釋字第585號解釋”，認為隱私權(quán)雖非“憲法”明文列舉，但基于人性尊嚴與個人主體性的維護以及人格發(fā)展的完整性，并為保障個人生活秘密空間免受他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權(quán)應(yīng)為不可或缺的基本權(quán)利。2005年，捺指紋換取身份證案中，“司法院大法官會議”作出“釋字第603號解釋”，在“釋字第585號”保護隱私權(quán)的基礎(chǔ)上，進一步認為就個人自主控制個人資料之資訊隱私權(quán)而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種范圍內(nèi)、于何時、以何種方式、向何揭露之決定權(quán)，并保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權(quán)及資料記載錯誤之更正權(quán)。將隱私權(quán)的范圍明確延伸至個人信息保護的范圍，并有吸取德國信息自決權(quán)保護的精髓，王澤鑒先生將該解釋稱為我國臺灣地區(qū)的“資料保護的大憲章”。[54]我國澳門特區(qū)政府作為《個人資料保護法》的提案人，其在提案理由陳述中指出，隱私權(quán)作為基本權(quán)利范疇內(nèi)的一項權(quán)利，如何保障隱私權(quán)在不斷出現(xiàn)的新科技面前提出了新的挑戰(zhàn)，因此，個人資料的保護就成為一個很重要的課題。[55]由此可見，將個人資料保護的權(quán)利納入基本權(quán)利范疇是特區(qū)政府提案時的立法目的。當《個人資料保護法》出版時，澳門立法會將其納入《規(guī)范基本權(quán)利的法律匯編》，題目為《個人資料保護法》。正如立法會在出版該冊法律時所指出的，“最初出版《規(guī)范基本權(quán)利法律匯編》時，本澳尚未制定有關(guān)個人資料保護的專門法律，而現(xiàn)在相關(guān)法律通過，是時候以該題目出版新的一冊并加入到上述匯編中。這表明立法會將繼續(xù)秉持推廣法律和宣傳基本權(quán)利的精神，以貫徹澳門的基本法律所宣揚的宗旨。”[56]值得一提的是，孫平博士經(jīng)過初步統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)目前世界上明確確立了個人信息保護憲法地位的或者明確建立了個人信息保護法憲法基礎(chǔ)的一共有55個國家與地區(qū)。這55個國家與地區(qū)基本上囊括了現(xiàn)今世界上經(jīng)濟與法治比較發(fā)達的國家與地區(qū)。根據(jù)各個國家與地區(qū)在實踐中認定方法的不同，區(qū)分了確立個人信息保護的憲法地位的兩種方式，即直接修憲或間接釋憲。將個人信息保護直接寫入憲法，將其作為憲法基本權(quán)利的一部分的已有32個國家，主要集中于北歐與東歐，包括俄羅斯、瑞典、匈牙利等，另外還有西班牙、葡萄牙與希臘等。間接釋憲，即在個人信息保護的相關(guān)立法的前言、目的或背景等條款中表明個人信息保護與憲法上基本權(quán)利的關(guān)系的國家與地區(qū)有23個，而且，一般而言，這些國家與地區(qū)都是以憲法中的隱私權(quán)為個人信息保護的基礎(chǔ)性權(quán)利，如美國、加拿大、挪威、我國臺灣地區(qū)與我國香港地區(qū)等。[57](二)域外憲法文本中的佐證有法國學者認為“歐盟數(shù)據(jù)保護法的根源是人們內(nèi)心深處那種控制個人數(shù)據(jù)的渴望，以避免重蹈第二次世界大戰(zhàn)的覆轍。數(shù)據(jù)保護權(quán)既見于歐洲人權(quán)文獻，也見于各國憲法”。[58]從國際組織的文獻看，2000年尼斯歐盟高峰會議中，簽署并公布《歐盟基本權(quán)利憲章》。該憲章第7條規(guī)定了私生活及家庭生活受尊重權(quán)，第8條明確宣示了對個人信息的保護權(quán)，這二條內(nèi)容被置于憲章的自由篇內(nèi)容中。隨后，該憲章內(nèi)容全部被吸收于歐盟憲法中，為其第二部分內(nèi)容。

　　首先，從上述孫平博士統(tǒng)計結(jié)果看，至少有32個國家的憲法文本中明確規(guī)定個人信息保護問題。另外，周漢華教授主持《個人信息保護法》立法研究報告，對各國憲法文本中直接規(guī)定個人信息保護的部分也進行了較詳細的說明，如愛沙尼亞1992年憲法第42條與第44條規(guī)定了中央或地方國家機關(guān)收集、儲存?zhèn)€人信息的限制以及公民有權(quán)知悉政府所掌握的與其相關(guān)的個人信息的權(quán)利。又如希臘憲法2001年修正案時增加一款規(guī)定個人有直接保護其個人信息的權(quán)利。[59]其次，聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》第12條明確了私生活的保護權(quán)，這一權(quán)利保護在各國憲法文本中都有不同程度的體現(xiàn)。兩位荷蘭學者通過計算機處理，對142部成文憲法進行了比較研究。就其對于“私生活的保護權(quán)”在各國憲法中的規(guī)定進行統(tǒng)計的結(jié)果表明：1788年至1948年間，28部憲法中有24部規(guī)定;1949年至1957年間，10部憲法有8部規(guī)定;1958年至1966年，42部憲法中有30部規(guī)定;1967年至1975年間，58部憲法中有52部規(guī)定;1949年至1975年，110部憲法中有90部規(guī)定，比例達81.8%。比“私生活的保護”這一個人權(quán)利憲法保護比例高的個人權(quán)利只有5個權(quán)利，從高到低分別為：不受任意逮捕(包括受到公正審判，無罪推定等)(90.9%)、良心自由與宗教自由(88.2%)表達自由(87.3%)、結(jié)社與集會自由(86.4%)、平等保護(83.6%)。[60]最后，孔令杰博士在其專著《個人資料隱私的法律保護》的附錄四中，對域外資料隱私立法情況以列表方式進行了統(tǒng)計。根據(jù)其統(tǒng)計資料，歐盟成員中有21個國家有個人資料保護的法律，其中有明確憲法依據(jù)的有17個國家，主要集中于東歐國家。另列舉了歐盟外的20個制定個人資料保護法的國家，其中有明確憲法依據(jù)的有10個國家。61而根據(jù)美國電子隱私信息中心研究發(fā)布的《隱私與人格———全球隱私權(quán)法律及發(fā)展調(diào)查報告》(2004)的統(tǒng)計，現(xiàn)今幾乎所有國家均在憲法層次上承認隱私權(quán)，從早先的“居住自由”、“秘密通訊”，至晚近一些新成文憲法承認的取得與控制個人信息的權(quán)利。

　　四、結(jié)語

　　信息自決權(quán)的精髓在于信息主體對其自身信息的選擇與控制，即自我決定的權(quán)利。由信息主體自由地決定其個人信息何時、何地、何種方式被收集、儲存、處理以及利用。雖然不同國家的憲法實踐與憲法文本中，圍繞信息自決權(quán)的確立與保護會以不同的法律術(shù)語表示，但不論是隱私權(quán)、個人資料或個人數(shù)據(jù)等等，從上述數(shù)據(jù)中應(yīng)該可以得出最直接的判斷，即信息自決權(quán)作為一項基本權(quán)利在諸多國家，特別是經(jīng)濟發(fā)達、法治完善國家的憲法實踐與憲法文本都已以直接或間接的方式加以保護。在我國，目前僅能證明的方法是通過現(xiàn)行憲法文本上的邏輯論證與文字演繹。由于沒有切實有效運作的憲法解釋機制，信息自決權(quán)在我國當前，只處于一種理論研討的階段。但相信隨著理論研究上的不斷深入，若能有圍繞信息自決權(quán)特別是政府數(shù)據(jù)庫所涉的現(xiàn)實沖突問題的不斷涌現(xiàn)，當質(zhì)與量的演變達到一定程度的時候，通過憲法修改或憲法解釋的方法將信息自決權(quán)列為基本權(quán)利并不是夢想。