摘要：憲法案例是西方憲政國家憲法實施的標志，探討行政訴訟在憲法案例中的作用，有助于借鑒國外憲法實施的經(jīng)驗：在訴訟中行政法問題演變?yōu)閼椃▎栴}，憲法是處理權利爭議的最高標準，權利是憲法司法實施的動力，社會轉型為憲法的司法實施帶來了機遇。
　　關鍵詞：憲法實施；憲法案例；行政訴訟；權利
　　盡管我國與西方的法治發(fā)展都是在各自的傳統(tǒng)上進行的，法治的發(fā)展路徑也不盡相同，“但有些基本的經(jīng)驗必定是相通和可資借鑒的”。作為我國法治中最重要的環(huán)節(jié)——憲法實施，應當從西方的憲法實踐中借鑒經(jīng)驗。通過救濟憲法權利的訴訟是憲法實施的重要途徑，有無憲法權利案例也成為憲法是否得到實施的重要標志。國外憲法實施的案例多是由于權利‘而引發(fā)，因為憲法權利是憲法中最容易產生糾紛和訴訟的地方；而行政權力對公民權利生活有著舉足輕重的影響，憲法案例的起因往往是行政法上的爭議，由行政機關侵犯了憲法權利導致行政法案例最終形成了憲法案例。這些由行政法案例發(fā)展成的憲法案例，與其說是憲法案例，不如說是構成憲法問題的行政法案例，探討行政訴訟在憲法案例中的地位，借鑒國外在司法實施憲法權利方面的經(jīng)驗。
　　
　　一、國外憲法權利的司法實施制度
　　
　　(一)普通法系的權利訴訟制度
　　英國普通法院在處理公民權利與行政權力爭議的權利訴訟中是不區(qū)分行政訴訟和憲法訴訟的，換言之，權利的行政訴訟與憲法訴訟是混合在一起的。由于英國是不成文憲法國家，公民的憲法權利與一般權利沒有明確區(qū)別，權利訴訟中憲法訴訟與行政訴訟沒有區(qū)別。普通法院在權利救濟保障方面發(fā)揮著舉足輕重的作用，“憲法的通則形成于普通法院的判決”，“英憲的通常原理(譬如即以人身自由的權利或公眾集合的權利為例)的成立緣由起于司法判決……”憲法權利是普通法院判決的結果。英國普通法院雖無明確宣布議會立法無效之權，但其依靠堅實的司法獨立理念和較高的司法威望，通過一個個案例的判決積累來維護公民權利。普通法院救濟使英國憲法權利獲得現(xiàn)實保障。“在英憲之下，法律以全副精神注意救濟方法。這就是說，法律務須有一定方式進行，然后法律下之權利方見尊重，然后名義上的權利可化成實在權利。”英國普通法院發(fā)展了獨特的訴訟程序，例如出庭狀就是人身權利的救濟方法之一，依靠這種方法，抵制公職人員對個人權利的侵犯，人身自由應有權利得以強制執(zhí)行。并且隨著《人權法案》憲法地位的確立，意味著法院在訴訟中保護權利有了更明確的審查標準。
　　美國所有的權利訴訟案件都是普通法院審理的，司法審查是權利的訴訟保障方式，行政訴訟與憲法訴訟都是通過司法審查的方式進行的。由于美國是成文憲法的國家，憲法中明確規(guī)定了公民權利和自由，即使國會立法侵害了公民的憲法權利，聯(lián)邦最高法院也有權對國會法律進行違憲審查，法律若違憲將在司法判決中不予適用，美國的憲法訴訟在更多意義上稱為違憲審查，“美國人民能夠通過捍衛(wèi)他們的聯(lián)邦憲法來捍衛(wèi)自由。”在美國，任何權利訴訟案件都可能出現(xiàn)憲法問題，美國的違憲審查是從違法審查開始的。當公民的權利受到行政侵害時向普通法院提起一般法律訴訟，法院進行司法審查——行政訴訟，只對行政的合法性進行審查，若公民對行政所依據(jù)的法律的合憲性提出質疑，認為侵犯了憲法權利或權利保護的條款，法院才對該法律是否合憲進行審查——違憲審查。但美國法院在權利訴訟中往往采取消極主義的方式，盡力避免審理憲法問題。“根據(jù)傳統(tǒng)準則。聯(lián)邦法院除非在絕對必要時不愿意審理憲法問題。實現(xiàn)這種方式的避免審理，常常是靠提出替代的進行非憲法審理的依據(jù)，或者是對一項法令做出可以避免出現(xiàn)憲法問題的解釋。”法院在有法律優(yōu)先適用法律，沒有法律或者法律違背憲法原則時則可以直接適用憲法規(guī)范。在美國，并不認為憲法基本權利與一般法律權利在獲得司法救濟方面有什么不同，法院對所有的權利提供統(tǒng)一的司法救濟——司法審查，既解決案件涉及的法律問題又解決案件涉及的憲法問題。因此說，“美國根本沒有什么特殊的憲法訴訟，沒有理由把在同一法院提起的案件或爭端作一(專門的)分類。”需要特別注意的是，在美國，憲法在法院具有普通法律一樣的直接效力，普通法院可以直接適用憲法裁斷立法和行政的合憲性。
　　(二)大陸法系的權利訴訟制度
　　行政法院是法國和德國所特有的權利訴訟保障制度，并在大陸法系國家得以建立并蓬勃發(fā)展。由行政法院來管轄行政案件，通過一套不同于普通法院的行政訴訟程序解決權利與行政的糾紛，對公民的權利進行訴訟救濟的保障。這是法國和德國的共同特點。
　　如何看待司法在權利救濟上的作用，法國無疑是一個比較特殊的國家。出于法國大革命時期法院的消極影響，法國不信任司法機關。當公民權利遭到行政機關的侵害時，該公民可以向行政法院提起行政訴訟救濟權利，排除普通法院對行政案件的管轄權，行政法院是一個被設置在行政系統(tǒng)內的獨立的行政機關。這是法國行政訴訟的特色之一。法國沒有真正意義上的憲法訴訟，公民個人在認為法律侵犯其憲法權利或者公共權力的運行侵犯其憲法權利時，不能向憲政院提出審查請求，行政法院在審理具體行政案件時，不僅不能像美國的法院那樣審查法律的合憲性，也不能像德國行政法院那樣向憲政法院提出法律違憲的疑問。在憲法權利救濟方面，法國憲政院則更側重政治性特點，不處理公民因其憲法權利受到法律侵害而提起的審查請求，只能通過國會議員或特定機關向憲政院提出審查法律請求的方式來保護公民權利。法國憲政院最初被設置為國家權力的平衡機關，但隨著憲政院以保障憲法權利——《人權宣言》的審查實踐，憲政院有保障憲法權利司法化的趨勢。
　　德國則在普通法院之外設立了行政法院，專門對行政侵害的權利進行訴訟保障，“憲法的現(xiàn)實效力，也在多種意義上有賴于行之有效的行政法院。”與法國不同，德國的行政法院是司法機關。德國的權利保障在行政訴訟和憲法訴訟中的具體做法是：(1)在有法律將憲法權利具體化的情況下，權利被行政侵害，公民先尋求法律救濟——向行政法院提起行政訴訟。在行政訴訟中，公民如果認為行政依據(jù)的法律違反憲法，可以向行政法院提出，行政法院有兩種做法：一種做法是中止行政訴訟，將法律向憲政法院——“基本權利守護者”提出，由憲政法院依據(jù)憲法對該法律進行合憲性審查——憲法訴訟，行政法院根據(jù)憲政法院的判決，繼續(xù)行政訴訟審理被中止的行政案件；另一種做法是行政法院認為該法律并不違反憲法直依據(jù)該法律作出判決。對于后一種做法，公民可以在行政法院作出終審判決后，以行政法院的判決依據(jù)違反憲法為由，向憲政法院提出控訴——憲法訴訟，憲政法院依據(jù)憲法對行政法院判決所依據(jù)的法律進行合憲性審查，如果憲政法院判決該法律違憲，行政法院需要重新適用有效法律作出判決。如果憲政法院判決該法律合憲，就直接駁回當事人的訴訟請求。(2)在沒有法律將憲法權利具體化的情況下，公民如果認為自己的憲法權利受到行政權力的侵犯，而又無法通過行政訴訟救濟自己的憲法權利，在此種情況下，公民可以直接依據(jù)憲法權利向憲政法院提起憲法控訴——憲法訴訟。行政法院之所以不能在行政訴訟中為公民提供憲法救濟，主要是因為行政法院不具有憲法解釋權。德國憲政法院與行政法院之間有著嚴格的分工，前者只處理憲法案件，后者只處理法律案件，但憲法權利的最終救濟需要由憲政法院來保障。
　　無論在英美法系，還是大陸法系，訴訟都是公民權利實施的重要途徑。權利的訴訟實施都由行政訴訟和憲法訴訟的方式實施，雖然兩大法系在訴訟保障的機關、模式、程序和名稱上各具本國特色。
　　
　　二、從行政法問題到憲法問題
　　
　　在國外涉及行政權力與憲法權利的案件中，行政法問題往往與憲法問題是交織在一起的，行政法問題是構成憲法問題的前提，憲法案件是由行政法案件所引發(fā)，行政法問題與憲法問題是交叉融合在一起，“有些公法案例可能既是憲法案例，又是行政法案例。”并且行政法問題的解決最終必須依賴憲法問題的解決，“在法治社會當政府權力廣泛干預社會生活的時候，很多法律的實施(特別是政府直接行使權力這方面法律的)都會被歸結于憲法問題。如果政府(包括司法)沒有正當?shù)匦惺箼嗔?，最終只有提到憲法的層面上才能解決問題。”對公民權利的司法保護中，憲法問題只能在實際的具體案件和爭議中被提出，沒有訴訟當事人提起行政爭議，憲法案件缺乏產生根源，從行政法問題到憲法問題是一個很難割裂的過程。
　　(一)權利：從行政法救濟到憲法救濟
　　國外的憲法案例是對公民權利最終通過提供憲法救濟的方式來實現(xiàn)的。在美國憲法案例中，由于司法審查既包括行政訴訟又包括違憲審查，導致行政法救濟與憲法救濟的區(qū)分表現(xiàn)得不明顯，但聯(lián)邦最高法院適用憲法條款時就是對公民權利采取的憲法救濟方式。在德國的憲法案例中，通常行政法救濟是通過行政法院的行政訴訟進行，憲法救濟是行政訴訟之后案件被訴至憲政法院適用憲法所進行的審查訴訟，行政法救濟與憲法救濟從形式上有比較明顯的界限。
　　公民權利受行政侵害后尋求的救濟是從行政法救濟到憲法救濟的過程，“在法治社會中政府依靠法律管理公民和社會，而憲法管治法律和政府，公民在法律和政府行為的管理之下。所以，公民權利被侵犯首先應求助于法律和政府，包括行政的、司法的手段。只有在現(xiàn)有法律和現(xiàn)有的救濟途徑不能保護公民基本權利時，才可求助于憲法。”行政侵權糾紛是因法律的適用而引發(fā)的，屬于行政法范疇內的糾紛，司法機關通過適用法律就可以解決，不需要訴諸憲法。而只有在適用行政法救濟機制解決不了這類糾紛時，才需要適用憲法。行政法機制解決不了的糾紛，是包括法律在內的規(guī)范性文件和行政權力構成了對憲法的違反而引起的糾紛。
　　憲法救濟是基于行政法救濟的不足而引發(fā)，只有窮盡法律救濟，才可能引起憲法救濟。憲法救濟是對行政法救濟不能的補充救濟，是公民權利的最終的救濟，憲法是公民獲得權利救濟的最后手段。憲法規(guī)范來作為判斷是非對錯的最終標準，憲法救濟確定了權利的邊界和所應當保護的權利內涵。憲法救濟作為保障公民憲法權利的最后屏障，具有其他救濟的不可替代性。美國聯(lián)邦最高法院和德國憲政法院的判決具有最高效力，是對公民憲法權利的最后保障。
　　(二)通道與過濾：從行政案件到憲法案件
　　從國外的憲法案例中看出，行政訴訟在從行政案件到憲法案件的過程中起到通道和過濾的作用。行政法院或普通法院是憲法案件的生產者，很大一部分憲法性案件特別是具體審查的案件，都是由行政案件產生，行政訴訟構成了憲法訴訟的通道；行政法院或普通法院控制著進入憲法訴訟的案件，通過行政訴訟的合法性審查，實現(xiàn)行政案件的分流。在法治化程度較高的國家，憲法案件相對于大量的行政案件也只是少數(shù)。
　　行政案件是憲法案件的一個重要通道。憲法訴訟的基本前提就是存在各種被認為是違憲的案件。對違憲案件的確定，很大一部分依賴于普通法院或行政法院對具體案件的憲法評價與判斷。正是通過普通法院或行政法院對具體案件初步判斷，才使得作為最高違憲審查裁判機構的最高法院或憲政法院具有介入案件的可能性。當公民對政府行為提起侵權訴訟時，先要經(jīng)過行政訴訟，只有在行政訴訟得不到救濟時，再提起憲法訴訟。通過普通法院或行政法院對一般行政案件的審理，實際上是對行政行為合法性的裁判，但裁判行政行為的合法性被質疑為是否具有合憲性時，行政行為總是直接或間接的涉及到憲法權利被侵害的問題，使行政案件轉化為憲法案件來解決。從德國的憲法案例中看出，“……普通法院在遇有憲法疑難時申請憲法法院解釋憲法的權力，這種權力特別是普通法院運用這種權力的實踐，使得大部分具有憲法意義的案件得以進入到憲法法院違憲審查的視閾。”雖然行政案件并不能都進入憲法訴訟中，但對于絕大部分由行政案件轉化為的憲法案件，普通法院或行政法院的處理是一個必要的前提。對于我國憲法司法實施的意義是，“從公法訴訟——在我國，將主要是行政訴訟——案件開始，通過法院的主動行為將憲法本來就賦予法院的違憲審查權‘挖掘’出來以建立有實效的違憲審查制度，是一條制度創(chuàng)新的捷徑。”
　　從另一方面看，先經(jīng)過行政訴訟再到憲法訴訟，行政訴訟起到案件的篩選作用。由于各種涉及到憲法訴訟的案件日益膨脹，受憲法訴訟資源的限制，“窮盡救濟手段也是減輕憲法訴訟壓力的需要。”行政案件不可能全部轉化為憲法案件，普通法院或行政法院實際上承擔了過濾案件的職責。行政案件在轉化為憲法案件過程中被普通法院或行政法院所過濾，從而在一定程度上實現(xiàn)了憲法案件的分流。“通過所謂的合憲解釋原則，即在整個法院系統(tǒng)尤其是普通法院內部推行一種合憲推定的司法慣例，通過各種法律解釋方法盡量將絕大部分案件都涵攝在符合憲法秩序的框架內加以解決，從而消化掉一部分可能進入最高違憲審查機構審查范圍的案件。”憲法訴訟首先要尊重權利爭議在合法性審查的行政訴訟框架內解決。

(三)“活”的憲法：從違法審查到違憲審查
　　憲法訴訟和行政訴訟的關系表現(xiàn)出越來越密切和融洽的趨勢，從行政訴訟中違法審查到憲法訴訟中違憲審查的過程，是憲法成為“活”的憲法的過程，是憲法成為有法律效力的過程。憲法作為現(xiàn)代法律體系中具有最高法律地位的根本法，其最高權威不是在自我宣稱中實現(xiàn)，只有通過違法審查和違憲審查才能推動憲法在現(xiàn)實生活中的活力。如果沒有違法審查和違憲審查，憲法就是一部“死”法，一部僅僅寫在紙上的法律，“憲法只是一紙空文”。
　　美國最高法院在案例中表現(xiàn)出對憲法進行解釋和審查法律是否違憲的職能，并且“最高法院適用司法審查權實施憲法隨社會的變革而逐步發(fā)展”，這使得憲法在最高法院的司法審查中得以存在，使憲法能依社會客觀現(xiàn)實所需而發(fā)展。憲法長期穩(wěn)定歸功于司法審查，憲法富有時代特色歸功于司法審查，“司法審查已經(jīng)成為我們憲法機器中絕對必需的部件，抽調這個特制的螺栓，這部機器就化為碎片。”例如，美國“在過去的一個世紀里，憲法本身并沒有發(fā)生什么重大的變化。對美國憲法的戲劇性革新，從形式上講，主要來自對一條法條的‘詮釋’。該條就是1868年植入憲法的憲法第14條修正案”。美國最高法院在各種案例中對憲法第14條修正案的適用，是美國憲法在條文不變的情況下獲得發(fā)展的一個顯著的例證。
　　總之，憲法的活力是在行政訴訟和憲法訴訟中實現(xiàn)，憲法也只有如此才能在現(xiàn)實社會中發(fā)揮功效。“最高法院通過司法審查不斷地適時解釋憲法，使憲法條文的含義能順應時代潮流的變化而變化，從而保證憲法的永久活力。”作為保障自由和權利的憲法必須為現(xiàn)實生活服務，“成文憲法因變成案例法而獲得經(jīng)久不息的生命力”，也只有通過個案訴訟中司法對憲法的解釋，憲法規(guī)范隨現(xiàn)實而發(fā)展，一部紙上憲法典由此及時順應現(xiàn)實需求的活的憲法。
　　
　　三、權利是憲法實施的動力源泉
　　
　　沒有對權利的要求，也產生不了對憲法實施的需求。救濟權利的司法已成為憲法實施的重要途徑。為一個人爭取權利等于為社會的每一個人爭取權利，權利運動成為推動憲法司法實施的源泉——法院成為“民意之口”。憲法在訴訟中成為處理權利爭議最高標準，權利成為憲法司法實施的動力源泉。
　　(一)實現(xiàn)憲法權利是憲法司法實施的動力
　　對權利徹底保障，不僅僅是對法律權利的保障，更深層次對憲法權利的保障。憲法的司法實施就是從實現(xiàn)法律權利到實現(xiàn)憲法權利。在憲法的司法實施中，憲法權利不再如想象的那樣概括或抽象，以憲法判斷標準的憲法訴訟將是憲法司法實施的普遍存在方式。從美國和德國的憲法案例中，個人通過司法主動追求去實現(xiàn)憲法權利，個人權利在司法中強烈的憲法權利訴求構成了憲法司法實施的強大動力。在憲法的司法實施訴訟中，憲法問題只能在實際的、具體的案件和爭議中被提出。沒有訴訟當事人提起具體的“爭議”，憲法實施的司法程序無法啟動。訴訟當事人的個人權利主張已經(jīng)在憲法司法實施中轉化為社會群體的利益要求。“所有的塑造我們憲法的案件都附著一些名字——從Barron到Near到Mapp到Franels到Dejonge到Doe到Poe。它們看來都像一場露天演出中的毫無個性的名字，對于憲法學者和律師來說，只是用做援引的名字，而非驗試其權利的真實存在的人的名字。”例如在校區(qū)隔離案中，最高法院的判決表達了民意成功地把憲法中平等保護條款用于黑人身上。憲法訴訟成為權利保障的途徑，憲法權利在司法中實施成為訴求的最高目標。不同群體的權利主張甚至越過政治程序轉而求助于司法程序，利益團體積極持續(xù)地憲法訴訟成為實現(xiàn)和發(fā)展憲法的強大動力。
　　(二)憲法權利在憲法司法實施中維護和發(fā)展
　　憲法權利在憲法司法實施中得到維護。沒有救濟就沒有權利，憲法的司法實施就是憲法權利的救濟。美國聯(lián)邦最高法院在進行違憲審查的過程中，確立了“對個人基本權利有嚴重限制的法律都得接受較嚴格的司法審查”，在憲法訴訟中，憲法權利的內容越來越具體化，憲法權利的保障越來越嚴格。“(20世紀)30年代末，最高法院把注意力轉到公民權利和自由保障方面。從1937年到1979年，最高法院宣布過49個聯(lián)邦法律違憲，其中47個是同憲法保障公民權利和自由有關。”憲法的司法實施不僅為維護權利提供了最終的保障，憲法的司法實施還使憲法權利不斷發(fā)展。
　　憲法權利并非固定不變的權利，雖然美國憲法的《權利法案》以明示的方式列舉了憲法權利，但又表明“本憲法對某些權利的列舉不得被解釋為否認或輕視人民所擁有的其他權利”。“我們閱讀憲法條款所提供的最初理解都不是完全精確的，例如最初在憲法中的言論自由、出版自由、平等保護條款，這都是不用懷疑的事實。”美國聯(lián)邦法院法官戈爾德貝格認為，“第9條修正案的文字和歷史表明，制憲者們確信還有不受政府干預的基本權利，它們并存于憲法前8條修正案所特指的那些基本權利”。憲法只是權利的一部分，“雖然我們不清楚《權利法案》制定者的腦子里還想到哪些屬于人民的權利或權力，但是，他們顯然具有強烈的個人意識，他們假定了人身、財產和以自己的方式追求幸福美好生活的最大自由的這些自然權利。”美國聯(lián)邦最高法院正是通過訴訟中解釋憲法不斷地擴展著公民憲法權利的內容。“美國最高法院充當著確定美國公民擁有哪些基本權利的論壇和保護這些權利的終審法院。”而最高法院所做的這一切都是在憲法的司法實施中完成的。通過憲法的司法實施擴展了憲法權利，在德國也不例外。德國雖然是嚴格的法典主義國家，憲法權利僅限于基本法的規(guī)定，然而，在憲政法院的案例中，一些新型權利仍然被發(fā)現(xiàn)?？偠灾?，通過司法實施憲法憲法權利就會不斷成長和拓展。
　　
　　四、社會轉型是憲法實施的機遇
　　
　　社會轉型期是一個利益多元、沖突的時期，社會轉型向憲法提出了利益要求，社會轉型期為憲法司法實施提供了契機。
　　(一)憲法司法實施的背后：多元利益的沖突
　　可以從國外憲法案例中看出，作為憲法司法實施的結果——憲法性的判例和解釋，它們實質上都是各種不同的多元利益博弈的結果。美國憲政也正是通過憲法在司法中的實施——違憲審查來作為平衡多元利益沖突和保障多元利益共存的重要途徑。美國憲法的產生實際上也是在多元利益的妥協(xié)下完成，“多元社會集團之間的互相斗爭使得美國憲法在當時的特殊環(huán)境中得以迅速產生，它首先表現(xiàn)為各州憲法的問世，繼而創(chuàng)立了1787年美國憲法，以后歷次憲法修正案和憲法性判例及其解釋無一不是各種不同的多元利益集團意志爭奪的反映。”憲法司法實施是那些少數(shù)人利益無法在民主政治途徑中實現(xiàn)時，到司法機關尋求憲法支持維護自己的利益。利益的談判也是通過憲法的司法訴訟來實現(xiàn)。“并不是每個先占據(jù)了‘談判’位置的利益集團都會以大局為重，放棄自己的利益，照顧他人的利益，相反，只有當?shù)搅瞬桓母镒约旱睦姹銦o法繼續(xù)維持下去時，這些利益集團才會讓步。”美國最高法院通過多年的憲法司法適用作出的成千個憲法性解釋和判決，最高法院不受憲法性判例的約束，從1810年起，先后在140多個案件中推翻了自己的判決，在這些判決中對憲法條文的解釋往往前后不一、混亂矛盾，最高法院對憲法的靈活性解釋是保持憲法活力的重要手段，但多元利益的沖突與協(xié)調在憲法的司法實施中起著關鍵性的作用。
　　(二)憲法的司法實施在社會轉型期
　　“西方國家的法制變革一般開始于19世紀末期，急劇發(fā)展于20世紀前期和中期，特別是二戰(zhàn)以后，最晚完成于20世紀90年代。這種變革主要為兩種因素所推動：一是工業(yè)化的發(fā)展和完成；二是福利國家的興起和發(fā)展。”在這種社會背景下，利益多元化和利益沖突劇烈化對憲法提出要求?？伎怂菇淌谠凇稇椃ㄅc法院》一書中總結了美國社會經(jīng)濟和法律的變化對憲法提出的要求：“伴隨著富裕而來的是剝削、苦難、不公、失業(yè)、貧困、城市擁擠和社會動亂。要發(fā)展美國的資源并利用科技所釋放的能量，需要同時集中大量金錢與人力。組織化的財富意味著談判力量的巨大不平衡。……當時的重要憲法問題是：1787年原為一個小型與簡單的社會而起草的憲法，是否可以不經(jīng)修正而適用巨大而復雜的現(xiàn)代工業(yè)社會。”憲法的司法實施在維護憲法穩(wěn)定中發(fā)揮了積極的作用，并且對各種利益的需求進行了憲法的回應，美國最高法院在羅斯福新政前后對憲法正當程序理解的轉變，實質上是社會轉型對憲法沖擊的表現(xiàn)，是憲法在司法實施中對社會轉型的調整，也正是社會轉型所帶來的多元化利益沖突構成了憲法司法實施的社會基礎。