（二）功能分析

　　法典的真正功能，“正如今天的法學家所認識到的，并非僅僅是使過去法律發(fā)展的成果加上一個更美的和更權威的外形，而更多的是為法學的和司法的更高更新的起點提供一個基礎。” 國際私法總則是國際私法立法的重要組成部分，在整部法典中處于統(tǒng)領地位。總則中的基本原則、基本制度和其他規(guī)定兼具立法準則、司法準則和行為準則三重功能與作用。其中的基本原則還是克服國際私法立法局限性的工具。

　　1.立法準則的功能

　　成文法首先約束的是立法者和司法者，而后約束的才是當事人。國際私法總則的制定，為分則的具體規(guī)定指明了方向，總則中的基本原則在一定程度上制約著分則中沖突規(guī)范的制定，是單邊的、雙邊的、選擇性的還是重疊性的，同時也制約著管轄權規(guī)范和外國判決的承認和執(zhí)行規(guī)范的制定。國際私法總則規(guī)定得越開放、越開明，分則內容也相應地趨于開放、開明，反之亦然。比如，基本原則的規(guī)定是著眼于一國利益還是國際社會利益，決定著分則中的法律規(guī)則采取的是單邊主義、雙邊主義還是多邊主義。

　　2.司法準則的功能

　　法官在處理國際民商事案件，適用法律的過程中，除了要遵循國際私法分則所涉及的具體規(guī)定外，還必須根據總則的規(guī)定進行裁量，尊重各項基本原則，遵循各項基本制度和其他一般規(guī)定。無論是案件性質的識別，反致、法律規(guī)避問題的處理，還是外國法的查明，公共秩序的保留，無一例外。另外，如有區(qū)際、人際、時際沖突的，還要遵循解決區(qū)際、人際、時際沖突的一般規(guī)則，以便最終確定案件的準據法。

　　3.行為準則的功能

　　法律是社會關系的調整工具，以人們的社會活動為規(guī)制對象。而遵守法律是人們應盡的義務，也是法律具有強制性效力的體現(xiàn)。人們因國際民商事活動而產生國際民商事關系，在這一過程中，人們必須以國際私法為行為準則，特別是要遵循國際私法總則中的基本原則和基本制度。國際民商事活動必須符合公理性原則，選擇法律不得規(guī)避強行法，不得與強制性規(guī)定相沖突，也不得違反公共秩序，查明外國法還要當事人出面或得到當事人的配合。

　　4.克服立法局限性的工具

　　成文法有其自身難以克服的局限性，不確定性就是成文法所固有的屬性和弱點。 成文法的不確定性可以通過必要的立法技術處理和立法完善工作，引入一般性的基本原則就是一個比較好的方法。 國際私法的基本原則，具有內容的抽象性，適用的靈活性。“立法者有意使用一些籠統(tǒng)的詞句，或給予法官以衡平權，或要他們參照習慣或自然法，或使法律規(guī)范的實施從屬于善良風俗或公共秩序的需要，從而明確了法律的界限。沒有一個立法制度能夠不用這些矯正劑或解脫術，否則在法與正義之間就可能產生不能容許的脫節(jié)。” 法律走向極端，就會導致極端的不正義。

　　四、中國國際私法總則的制定

　　中國國際私法的立法經歷了一個艱難的發(fā)展歷程， 國際私法總則的制定也經歷了一個從無到有、從分散到集中、從簡陋到逐漸完善的發(fā)展過程。

　?。ㄒ唬睹穹ㄍ▌t》第8章

　　1986年4月11日全國人大會通過的《中華人民共和國民法通則》第8章開創(chuàng)了中國在民商事法律中專章規(guī)定法律適用問題的歷史，它是中國第一次比較系統(tǒng)地制定國際私法中的沖突規(guī)范，因而在中國國際私法的發(fā)展史上具有重要意義。但第8章的規(guī)定非常簡單，共9條，其中有關國際私法一般性或總則性的規(guī)定只有2條，即第142條和第150條，它們主要包含有四個方面的內容：一是適用范圍，二是國際條約優(yōu)先原則，三是國際慣例補缺原則，四是公共秩序保留條款。與同時期的國內國際私法立法相比，如1984年《秘魯民法典》第十編“國際私法”、1986年《聯(lián)邦德國國際私法》和1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》，《民法通則》中的國際私法規(guī)范不僅總體上比較落后，而且總則性規(guī)定分散、不詳盡，對識別、外國法的查明、反致、區(qū)際、人際、時際沖突等問題未加以規(guī)定，遠遠不能適應和滿足對外開放形勢下調整和處理國際民商事關系的需要，還直接導致了司法實踐中無法可依的現(xiàn)象。

　　鑒于此，最高人民法院于1988年1月26日發(fā)布了《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行），對涉外民事關系的法律適用問題做了18項補充意見，涉及一般性規(guī)定的有5項，包括涉外民事關系的認定、區(qū)際法律沖突、外國法的查明、法律規(guī)避和訴訟時效等。1990年12月5日最高人民法院通過的上述意見的修改稿中，又增加了1項關于外國法解釋的規(guī)定。但是上述意見及其修改稿從性質上而言只是司法解釋，而非真正立法，因此只是權宜之計。這些補充意見通過實踐檢驗以后，如果切實可行，就應及時上升為法律，以充實不詳盡的沖突法立法。

　?。ǘ妒痉斗ā返?章

　　由中國國際私法學會集體起草的《中華人民共和國國際私法示范法》（以下簡稱《示范法》）是中國第一部有關國際私法的民間立法?！妒痉斗ā凡扇》ǖ淠Ｊ?，適應了國際私法立法的世界潮流。其立法技術、立法水平和立法內容堪稱與新近通過的許多國內國際私法法典相媲美。正如起草主持人韓德培教授所言：“ 示范法是在總結中外立法和司法經驗、分析比較許多國家的立法條款和有關國際公約并結合我國實際情況的基礎上制定的，規(guī)定是比較科學合理的。” 《示范法》前后數易其稿，最后定稿為第6稿，分為5章，即第1章“總則”，第2章“管轄權”，第3章“法律適用”，第4章“司法協(xié)助”，第5章“附則”，共166條。就國際私法的“總則”而言，這是首次專章規(guī)定，其內容比較全面，共有18個條文；其規(guī)定也比較合理，有些問題的準據法，其他國家的國際私法很少甚至沒有加以規(guī)定，《示范法》也作了規(guī)定，如定性、連結點、先決問題等的準據法。

　?。ㄈ睹穹ǖ洹罚ú莅福┑?編第1章

　　盡管國際私法立法的法典化已被中國國際私法學界和民法學界所認同， 但是出于各種主客觀原因，中國官方的立法機構似乎沒有采納學界的主張，而是在目前起草制定民法典的同時，在1987年《民法通則》第8章“涉外民事關系的法律適用”的基礎上起草“涉外民事關系的法律適用法”作為民法典的第9編。2002 年12月23日九屆全國人大會第31次會議上，新中國的第一部《民法典》（草案）首次提請審議，現(xiàn)已向社會公布。但《民法典》（草案）包括作為其第9 編的“涉外民事關系的法律適用法”還需要進一步討論、論證和審議。就國際私法總則部分而言，《民法典》（草案）第9編第1章在《示范法》的基礎上做了專門規(guī)定，但與《示范法》有關規(guī)定相比，還存在一些差異和不足。

　　總則條款對照表

總則內容

《示范法》第1章

《民法典》第9編第1章

宗旨和基本原則

第1條

無

適用范圍和調整對象

第2條

第1條（無適用范圍）

外國人民事地位

第3條

第14條

守法宣示性原則

第4條

無

處理依據

第5條

第16條

條約優(yōu)先原則

第6條

第3條第1款

慣例補缺原則

第7條

第3條第2款、第4條（選擇適用慣例）

反致

第8條（民事身份領域）

第2條（自然人地位和身份）

定性（識別）

第9條

第5條

連結點的認定

第10條

第6條

準據法的解釋

第11條

第7條

外國法的查明

第12條

第12條

法律規(guī)避

第13條

無

公共秩序保留

第14條（排除外國法，可以適用中國法）

第11條（排除外國法和國際慣例，無救濟途徑）

先決問題

第15條

第8條

區(qū)際和人際沖突

第16條

第9條（無人際沖突）

時際沖突

第17條

第10條

程序問題適用法院地法

第18條

無

適用外國法條件

無

第13條（互惠要求）

訴訟時效

無

第15條（由準據法確定）

特別法與普通法的關系

無

第16條（特別法優(yōu)先）

　?。ㄋ模Α睹穹ǖ洹罚ú莅福┑?編第1章的幾點看法和建議

　　1. 總體協(xié)調性問題

　　《民法典》（草案）第9編第1章對涉外民事關系法律適用法的一般規(guī)定，在編排上還存在一些問題。例如，有關外國人民商事法律地位的條款應置前，處理涉外民商事案件的前提之一就是要確定涉案的外國人的法律地位；幾個法律適用制度的順序應調整，外國法的查明條款應放在公共秩序保留條款之前，只有查明外國法并在適用外國法（的結果）有違我國的社會公共利益時才能啟動保留條款，等等。另外，與20世紀90年代以來通過的各國國際私法立法相比較，一些先進的立法條款沒有被吸納，比如強制性規(guī)范；一些應有的立法規(guī)定付之闕如，比如法律規(guī)避。這也反映了“涉外民事關系法律適用法”的不足，需要在今后的討論和審議中加以解決。

　　2. 公理性原則的缺失

　　《示范法》第1條對國際私法的宗旨和基本原則做了規(guī)定，即“為了保障當事人在平等互利基礎上進行國際民商事交往的合法權益，公平合理地解決國際民商事爭議，促進國際民商事關系的正常發(fā)展，特制定本法。”其中就包括了公理性原則，這樣規(guī)定不致使整部國際私法典失去制定的方向，能夠使之發(fā)揮立法準則、司法準則和當事人行為準則的功能，同時還能起到補充法律漏洞的作用。

　　3. 法律規(guī)避制度的缺失

　　如果當事人為了某種特定的目的，利用連結點的設立和變更進行法律規(guī)避，顯然不利于法律秩序的穩(wěn)定，也不利于內國法律政策的貫徹實施。因此有必要在立法上予以明確。另外，國際私法上的法律規(guī)避應既包括規(guī)避本國法，也包括規(guī)避外國法。因此作為立法上的表述，可以這樣規(guī)定：“當事人故意規(guī)避中華人民共和國法律或規(guī)避根據沖突規(guī)則的指定應適用的外國法律的行為無效，在此情況下，適用依照本法規(guī)定應適用的國家的準據法。

”

　　4. 強制性規(guī)范的缺失

　　晚近國際私法規(guī)范的發(fā)展呈現(xiàn)出柔性化與剛性化兩大相互對立的趨勢，前者主要表現(xiàn)為確立彈性規(guī)則，對傳統(tǒng)沖突規(guī)范和機械規(guī)則進行軟化處理，后者主要表現(xiàn)為國家介入國際私法領域，撇開沖突規(guī)范而將強制性規(guī)范直接適用于國際民商事案件。這些強制性規(guī)范在諸如國際保險、國際金融、反不正當競爭等與社會經濟生活和經濟秩序相關的領域中發(fā)揮著特殊的作用。越來越多的國際私法立法對強制性規(guī)范做出了反應，中國立法也應在此方面做出努力。具體可作如下表述：“本法規(guī)定，不影響中華人民共和國法律中的強制性規(guī)范的效力，而不論沖突規(guī)則如何指定。依本法規(guī)定適用外國法時，法院可以適用該國法中的強制性規(guī)范，而不論準據法為何，只要有關情況與該國具有密切聯(lián)系。同時，法院應考慮此種規(guī)范的目的和性質以及適用的后果。”

　　5. 公共秩序保留后的救濟問題

　　外國法因公共秩序保留被排除后，畢竟還要選擇一定的法律來解決有關的國際民商事糾紛。因此，在立法上做出一定的安排是必要的，也是一種積極的做法。從各國的立法來看，大都以法院地法取而代之。這固然比較方便實用，但也必須加以限制，應根據個案的具體情況，妥善加以處理。作為立法上的完整表述，可這樣規(guī)定：“依照本法規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，如果其適用結果明顯違反中華人民共和國的社會公共利益，則不予適用，必要時可以適用中華人民共和國相應的法律。”

　　6. 外國法查明問題的完善

　　查明外國法是適用外國法的前提，但實踐中也可能會發(fā)生無法查明某一外國法的情況，此時應怎么解決？我國立法在此問題上有些細微變化。“可以參照我國相應的法律處理”（最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第11條）——“適用中華人民共和國法律”（最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第193條）——“適用與該外國法律類似的法律或者中華人民共和國相應的法律”（《示范法》第12條）—— “可以適用中華人民共和國相應的法律”（《民法典》草案第9編第12條）。我們認為《示范法》的規(guī)定比較切實可行。

　　五、結論

　　國際私法總則作為國際私法立法的重要組成部分，對其加以總結、規(guī)范和完善，是第二次世界大戰(zhàn)以后各國國際私法立法的一個重要發(fā)展趨向。透過國際私法總則的演進和發(fā)展歷程，我們可以得出的結論是，所謂的“總則” 在整個20世紀相當活躍，而且經歷著發(fā)展，更不會在21世紀消亡。榮格等人對總則的反對和擔心只具有理論意義，立法和司法實踐表明這種反對是不現(xiàn)實的。

　　對國際私法總則的重視，與其在國際私法司法實踐中的功能日益彰顯息息相關，也是國際私法立法日益進步、完善的重要標志。一部完善的國際私法典，不僅在結構上有總則和分則之分，而且在總則內容的規(guī)定上日益豐富、全面。目前的中國社會，政治、經濟、法律和文化等各方面正經歷著急劇的變化和發(fā)展。弘揚中華法律文化的傳統(tǒng)，吸納西方法律文化的精髓，對中國國際私法的總則予以總結并加以完善，不僅是國際民商事關系日益發(fā)展的現(xiàn)實要求，也是國際私法法典化潮流的時代要求。

注釋：

　　1 朱景文：《比較法社會學的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中國人民大學出版社2001年版，第179頁。

　　2 陳金釗：《法律解釋的哲理》，山東人民出版社1999年版，第160頁。

　　3 See Pierre. A. Karrer， High Tide of Private Internationl Law Codification， 1 The Journal of Business Law 78-87 （1990）。

　　4 封麗霞：《法典編纂論——一個比較法的視角》，清華大學出版社2002年版，第323頁。

　　5 Jacob Dolinger， In Defence of the “General Part” Principles， in P. J. Borchers and J. Zekoll （eds.）， International Conflict of Laws for the Third Millennium： Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 26 （2001）。

　　6 參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第23頁。

　　7 參見佟柔主編：《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社1992年版，導言部分，第1頁。

　　8《德國民法典》是潘德克頓法學的產物，與1804年《法國民法典》不同。在編排體例上，《法國民法典》采取了蓋尤斯和查士丁尼的《法學階梯》（Institutiones）中的人（personae）、物（res）、訴訟（actiones）的三分法，而與此相對，《德國民法典》則采用了由總則、債權、物權、親屬、繼承五編構成的所謂潘德克頓體系（Pandeketen-system）。在這里，主導思想是體系論（Systematik），而不是決疑論（Kasuistik），在法典前面，把通過徹底抽象化而形成的一般規(guī)范歸納在一起，也就是以提綱挈領的方式設定了第一編“總則”（Allgemeiner Teil）。參見[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯、朱景文審校，法律出版社1999年版，第206頁。

　　9 [法]勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1992年版，第83頁。

　　10 See Konrad Zweigert and Hein Kǒtz， Introduction to Comparative Law 147 （3rd ed. 1998）。

　　11 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 11 （1993）。

　　12 Ibid. at 42-43.

　　13 See R. Weintraub， Commentary on the Conflict of Laws 46 （3rd ed. 1986）； E. Scoles P. Hay， Conflict of Laws 52 （1982）。

　　14 See A. Dicey J. Morris， The Conflict of Laws 1 （13th ed. 2000）； G. Cheshire P. North， Private International Law 41 （13th ed. 1999）。

　　15 See J. Morris， The Conflict of Laws 459 （3rd ed. 1993）。

　　16 參見封麗霞：《法典編纂論——一個比較法的視角》，清華大學出版社2002年版，第322頁以下。

　　17 梁啟超：《梁啟超法學文集》，中國政法大學出版社2000年版，第180頁。

　　18 [法]勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1992年版，第84頁。

　　19 [德]K·茨威格特、H？克茨：《瑞士民法典的制定及其特色》，謝懷栻譯，載《法學譯叢》1984年第3期，第25頁。

　　20 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 70， 86， 96， 173， 184 （1993）。

　　21 Ibid. at 96.

　　22 Ibid. at 173.

　　23 Ibid at 205.

　　24 對榮格反對國際私法的總則作出積極回應的代表性文章，參見Jacob Dolinger， In Defence of the “General Part” Principles， in P. J. Borchers and J. Zekoll （eds.）， International Conflict of Laws for the Third Millennium： Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 23-51 （2001）。

　　25 法國學者葛茨維勒（Gutzwiller）將國際私法的發(fā)展分為兩個階段：第一階段是從13世紀上半期到18世紀末葉，他把這個階段稱為“法理學的、科學的國際私法”，即“學說法”階段；第二階段是19世紀整個世紀，他把19世紀稱為“私法的偉大編纂時代”，并把這個階段的國際私法稱為“法律上的國際私法”，即“法律法”階段。See M. Gutzwiller， Le Dévelopement Historique du Droit International Privé， 29 Recueil des cours 294 （1929-III）。

　　26 如古羅馬時期的萬民法、歐洲屬人主義時期的屬人法、中國唐朝《永徽律》、基輔俄羅斯王國與希臘人訂立的條約等等。參見黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第91頁以下。

　　27 See G. Parra-Arangurent， General Course of Private International Law： Selected Problems， 210 Recueil des cours 183 （1988-III）。

　　28 Ibid.

　　29 1804年《法國民法典》第3條第1款為強制性規(guī)定，即“有關警察與公共治安的法律，對于居住于法國境內的居民均有強行力”；其第6條為合同領域的公共秩序條款，即“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律”；其第11條為外國人地位的對等原則，即“外國人，如其本國和法國訂有條約允許法國人在其國內享有某些民事權利，在法國亦得享有同樣的民事權利”。

　　30 該法規(guī)定：居住在蘇黎世的外國人的家庭關系適用其本國法，但是，“如果該外國人的本國法律規(guī)定家庭和繼承關系適用當事人住所地法的，那么居住在蘇黎世的外國人即應適用蘇黎世法律”?？梢?，1854年的蘇黎世國際私法立法中的法律適用規(guī)范所指向的外國法，不但包括外國的實體法規(guī)范，而且還包括外國的法律適用規(guī)范，即承認反致。參見徐冬根：《19世紀國際私法立法拾遺》，載《法學雜志》1994年第4期，第12頁。

　　31 該法第6條規(guī)定：“根據公約和下列條款不存在例外情況的，對國內發(fā)生的涉外民事關系適用內國法。”這里的內國法也就是法院地國法。

　　32 參見韓德培、李雙元主編：《國際私法教學參考資料選編（上）》，武漢大學出版社1991年版，第72頁以下。

　　33 該法關于國際私法的規(guī)定共有7條，即第6、7、8、9、10、13和14條，作為荷蘭國際私法最早的國內法淵源，它們的沿用至今仍然有效。參見袁泉：《荷蘭國際私法研究》，法律出版社2000年版，第9頁以下。

　　34 參見梅仲協(xié)：《國際私法新論》，三民書局股份有限公司1984年版，第52頁。委內瑞拉學者Parra-Arangurent等認為1891年6月25日制定的《瑞士聯(lián)邦有關居民居住的民法關系法》代表了國際私法立法規(guī)范的分離。“該法主要用來調整瑞士聯(lián)邦州際之間的沖突，但第32條規(guī)定的類推條款使之可延伸適用于居住于瑞士的外國人；它調整的關系涉及三種人：在瑞士的瑞士居民；在國外的瑞士居民；在瑞士的外國居民。”See Parra-Arangurent， General Course of Private International Law： Selected Problems， 210 Recueil des cours 187 （1988-III）； Adolf F. Schnitzer， Handbuch des Internationalen Privatrechts 61-66 （4th ed. 1957-I）。

　　35 黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第132頁；肖永平：《中國沖突法立法問題研究》，武漢大學出版社1996年版，第69頁。

　　36 參見杜濤：《德國國際私法立法的歷史發(fā)展》，載《民商法論叢》（第25卷），法律出版社2002年版，第495頁。

　　37 參見韓德培、李雙元主編：《國際私法教學參考資料選編（上）》，武漢大學出版社1991年版，第123頁以下。

　　38 參見徐冬根：《美國路易斯安那州新沖突法法案述評》，載《法學雜志》1994年第3期，第57頁。

　　39 See H. Patrick Glenn， Codification of Private International Law in Quebec， IPRax. 1994， H. 4.

　　40 See Peter Kindler， Internationale Zustndigkeit und Anwendbares Recht im Italienischen IPR-Gesetz von 1995， Rabels Z 61 （1997）， 252f. 杜濤：《意大利國際私法立法的改革》，載《民商法論叢》（第15卷），法律出版社2000年版，第490頁。

　　41 參見沈涓譯：《韓國2001年修正國際私法》，載《中國國際私法與比較法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。
　　42 例如，1939年《泰國國際私法》有7條，1966年《波蘭國際私法》有8條，1967年《法國關于補充民法典中國際私法內容的法律草案》有8條，1974年《阿根廷共和國國際私法條例》有6條，1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》有11條，1979年《匈牙利》有9 條，1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》有7條，1984年《秘魯民法典》有11條，等等。以上各國國際私法總則條文，參見韓德培、李雙元主編：《國際私法教學參考資料選編（上）》，武漢大學出版社1991年版；余先予主編：《沖突法資料選編》，法律出版社1990年版。

　　43 參見韓德培主編：《中國沖突法研究》，武漢大學出版社1993年版，第50頁。

　　44 孟西尼于1851年在意大利都靈大學發(fā)表了題為“論國籍作為國際法的基礎”（Nationality as the Basis of International Law）的著名演說，在國際私法上提出了以國籍主義為核心的國際私法三大原則，即國籍原則、公共秩序原則和意思自治原則。See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 41 （1993）。

　　45 參見[德]馬丁·沃爾夫：《國際私法》，李浩培譯，法律出版社1988年版，第63頁以下；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第106頁。

　　46 參見李雙元主編：《中國與國際私法統(tǒng)一化進程》，武漢大學出版社1998年版，第261頁以下。

　　47 See the multilateral treaties drawn up by the Hague Conference， at http://www.hcch.net/e/conventions/index.html， visited June 24， 2003.

　　48 該法典由古巴法學家布斯塔曼特（Bustamanteyy）草擬，并以其姓名命名，1928年該法典為15個拉丁美洲國家所采用。參見[英]戴維？M？沃克主編：《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1988年版，第120頁。

　　49 參見余先予主編：《沖突法資料選編》，法律出版社1990年版，第297頁以下。

　　50 參見韓德培、李雙元主編：《國際私法教學參考資料選編（上）》，武漢大學出版社1991年版，第490頁以下；余先予主編：《沖突法資料選編》，法律出版社1990年版，第349頁以下。

　　51 參見賴來熴：《當代國際私法學之基礎理論》，臺灣2001年1月初版，第553頁。

　　52 張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版，第72頁。

　　53 參見黃進：《論國際統(tǒng)一實體私法》，載《中國國際私法與比較法年刊》（創(chuàng)刊號），法律出版社1998年版，第11頁以下。

　　54 參見肖永平：《論國際商事慣例在我國的適用》，載《河南政法管理干部學院學報》2003年第1期，第74—75頁。

　　55 早在1898年的《日本法例》第2條規(guī)定：“不違反公共秩序和善良風俗的習慣，只要法令之規(guī)定承認或法令所未規(guī)定者，與法律具有同等效力。”該條中對習慣法做了肯定，但它是作為內國法的習慣法而言，而不是我們所指的國際慣例。

　　56 參見杜煥芳：《委內瑞拉國際私法立法改革述評及其啟示》，載《民商法論叢》（第27卷），金橋文化出版（香港）有限公司2003年版，第459頁以下。

　　57 參見徐冬根：《論國際私法規(guī)范的柔性化與剛性化》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第3期，第32頁。關于法律直接適用理論，可參見徐冬根：《論法律直接適用理論及其對當代國際私法的影響》，載《中國國際法年刊》（1994年）；《當代西歐國際私法新學說——法律直接適用理論評析》，載《法學雜志》1995年第4期。

　　58 1995年《意大利國際私法制度改革法》和1998年《委內瑞拉國際私法》采用的是單邊主義。前者第17條規(guī)定：“意大利的法律規(guī)定，如果從其對象和目的而言，即使在外國法律被指定適用的情況下也必須被適用，則其保留優(yōu)先于以下條款而被適用的效力。”后者第10條規(guī)定：“盡管本法已有規(guī)定，但所頒布的用于調整與多種法制有關的事實的委內瑞拉法中的強制性規(guī)定仍必須適用。”

　　59 代表性人物及著作有：Walter W. Cook， The Logical and Legal Basis of the Conflict of Laws （1942）； David. F. Cavers， A Critique of the Choice of Law Problem， 47 Harv. L. Rev. 173-208 （1933）； B. Currie， Selected Essays on the Conflict of Laws （1963）， etc.

　　60 代表性人物及著作有：Vitta， The Impact in Europe of the American “Conflicts Revolution”， 30 Am. J. Comp. L. （1982）； Audit， A Continental Lawyer Looks at Contemporary American Choice-of-Law Principles， 27 Am. J. Comp. L. （1979）； Kegel， The Crisis of Conflict of Laws （1964）， etc.

　　61 參見韓德培、杜濤：《晚近國際私法立法的新發(fā)展》，載《中國國際私法與比較法年刊》（第3卷），法律出版社2000年版，第29頁。

　　62 例如，1980年歐洲共同體《關于合同義務法律適用的公約》第4條第1款和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第8條第3款在合同法律適用問題上規(guī)定了例外性原則。

　　63 1992《羅馬尼亞關于調整國際私法法律關系的第105號法》第78條第2款在合同問題上，1991年美國《路易斯安那州民法典》第3547條在侵權問題上，1992年《澳大利亞州和地區(qū)沖突法統(tǒng)一法案草案》第6條第8款在合同和侵權問題上，1986年《聯(lián)邦德國國際私法》第28條第5款在合同問題上，1999年《德國國際私法立法》第41條和第46條在非合同債務關系和物權問題上采用了例外性原則。

　　64 See Palmer， The Austrian Codification of Conflicts Law， 28 Am. J. Com. L. 197 （1980）。

　　65 識別問題如何解決，是國際私法上討論了100余年的問題。各國學者對這個問題的解決主張不一，歸納起來有如下幾種：法院地法說，準據法說，分析法學與比較法說，個案識別說，折衷說，功能定性說和兩級識別說等。參見黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第254頁以下。

　　66 See Paul Griffith Garland， Bilateral Studies in Private International Law， American-Brazilian Private International Law 112 （1959）。

　　67 See Restatement （Second） Conflicts of Laws sec.7 （1971）。

　　68 《布斯塔曼特法典》第3條將各締約國的現(xiàn)行法律和規(guī)則分為下列三類：屬人法或國內公共秩序法，屬地法、當地法或國際公共秩序法，任意法或私的秩序法。

　　69 See Georges A. L. Droz， Pratique de La Convention de Bruxelles 56 （1973）。

　　70 參見肖永平：《中國沖突法立法問題研究》，武漢大學出版社1996年版，第163-164頁。

　　71 See Fran？ois Knoepfler and Philippe Schweizer， La Nouvelle Loi Fédérale Suisse Sur le Droit International Privé（Partie Générale）， 77 R. C. D. I. P. 225 （1988）。

　　72 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 77-79 （1993）。

　　73 法國最高法院的“福爾果案”（Forge‘s Case），See M. Wolff， Private International Law 190-191 （1945）。 英國法院的“科利爾訴利伐茲案”（Collier v. Rivaz），2 Curt. 855 （1841）。

　　74 See Jacques Foyer， Requiem Pour le Renvoi， 70 R. C. D. I. P. 210 （1981）。

　　75 See Niboyet， Traitè de droit international privè franscais 62-63 （1938-I）。

　　76 參見韓德培：《國際私法上的反致問題》，載武漢大學國際法研究所編：《國際私法的理論與實踐》，武漢大學出版社1984年版，第78-82頁。

　　77 美國第二次沖突法重述則不同，美國的公共政策理論是用來反對法院地國法院的侵入，當執(zhí)行有關外州訴因的訴訟違反法院地強有力的公共政策時，任何此類訴訟將不予以受理。See Restatement （Second） Conflicts of Laws sec.90 （1971）。

　　78 See Jacob Dolinger， In Defence of the “General Part” Principles， in P. J. Borchers and J. Zekoll （eds.）， International Conflict of Laws for the Third Millennium： Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 45 （2001）。

　　79 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 81 （1993）。

　　80 最早提出國際公共秩序有別于國內公共秩序的是瑞士學者夏爾？布洛歇（Charles Brocher）。他認為，關于權利的個人占有的強行法為“國內公共秩序”（Lois d‘ ordre public interne），關于公共的政治、經濟及道德的強行法為“國際公共秩序”（Lois d’ ordre public international）。參見李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學出版社2001年修訂版，第277頁。

　　81 See E. Lorenzen， Selected Articles on the Conflict of Laws 13-14 （1947）。

　　82 See Westlake， Private International Law 51 （1925）。

　　83 參見黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第307-314頁。

　　84 See O. Kahn-Freund， General Problems of Private International Law 295-300 （1976）。

　　85 參見李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學出版社1987年版，第183頁。

　　86 [美]羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文等譯，法律出版社2001年版，第123頁。

　　87 20世紀語言分析哲學（Linguistic Philosophy）的興起和以此為基礎的五六十年代后現(xiàn)代主義思潮的興起，對整個社會科學形成強烈的沖擊，在法律領域的一個顯著影響就是提出了法律的不確定性和成文法的局限性的命題。參見封麗霞：《法典編纂論——一個比較法的視角》，清華大學出版社2002年版，第261頁以下。

　　88 徐國棟先生認為基本原則是克服成文法局限性的工具。參見徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社2002年版，第172頁以下。

　　89 [法]勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1992年版，第84頁。

　　90 參見韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第55頁以下；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第161頁以下。

　　91 參見《中華人民共和國最高人民法院公報》，1988年第2期，第34頁以下。

　　92《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（修改稿）》，載《新編中華人民共和國常用法律法規(guī)全書》，中國法制出版社1995年版，第149頁以下。

　　93 中國國際私法學會：《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社2001年版，前言，第4頁。

　　94 擔任民法典草案起草小組負責人的我國著名民法學家梁慧星先生認為：“民法通則第八章涉外民事關系的法律適用，性質上屬于國際私法?？紤]到20世紀以來制定國際私法法典已成為共同趨勢，及我國國際私法學界對此已形成共識并已著手起草，因此建議在民法典之外制定中國國際私法法典。這也是民法起草工作小組一致的意見。”參見梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載《中外法學》2001年第1期，第56頁。