一日益增多的國(guó)際法律之爭(zhēng)

　　2001年7月3日，降落在海南島陵水機(jī)場(chǎng)的美國(guó)EP－3偵察機(jī)被拆運(yùn)出境，歷時(shí)三個(gè)月的外交上的風(fēng)波終于平息?，F(xiàn)在，我們有可能、也有必要來對(duì)這次事件的意義進(jìn)行更為冷靜的思考和學(xué)術(shù)研究。首先要指出的是，通過信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的媒介作用，新聞報(bào)導(dǎo)等事實(shí)資料已經(jīng)突破國(guó)界的限制而周流全球，但賦予經(jīng)驗(yàn)素材以實(shí)質(zhì)性涵義或者解釋依據(jù)的知識(shí)體系和價(jià)值體系卻大都仍然沒有逾越國(guó)界乃至專業(yè)分野的藩籬；這種情形在政治、法律等方面表現(xiàn)得尤其顯著。因此，我們不敢肯定對(duì)于涉及國(guó)家利益的一系列問題都必定能確認(rèn)相應(yīng)的普遍性法則及其前提條件。這里所謂“冷靜的思考”、所謂“學(xué)術(shù)研究”，只不過是要強(qiáng)調(diào)復(fù)數(shù)的認(rèn)識(shí)主體在錯(cuò)綜復(fù)雜的涵義網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中進(jìn)行思想溝通活動(dòng)時(shí)所不可或缺的反思理性，試圖從更加超然的視角來理解社會(huì)性的行為和現(xiàn)象――即并不迷信某種特定的價(jià)值，卻要透徹地理解這一價(jià)值的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。

　　有人曾把這次撞機(jī)事件作為二十一世紀(jì)“文明沖突”或者“鷲與龍決斗”的前兆，未免過于牽強(qiáng)附會(huì)，甚至有那么點(diǎn)兒居心叵測(cè)的嫌疑。但不可否認(rèn)，與之相關(guān)的國(guó)際磨擦和法律抵觸的確具有某種時(shí)代象征性意義。受全球一體化的時(shí)代潮流影響，現(xiàn)代民族國(guó)家的制度框架以及功能都在發(fā)生急劇的變化，然而新的國(guó)家范式和新的國(guó)際秩序卻尚未成型，這種混沌狀態(tài)使一國(guó)之力無法解決的問題層出不窮、而許多問題的解決卻又不得不委諸一國(guó)之力?？梢哉f，美國(guó)EP－3偵察機(jī)之類飛來又飛去的航線軌跡已經(jīng)把現(xiàn)行國(guó)際法體制的灰色地帶乃至規(guī)范空白標(biāo)示得彰明較著，處理撞機(jī)事件的曲折變化實(shí)際上也在相當(dāng)程度上反映了在建構(gòu)新的國(guó)與國(guó)之間關(guān)系的世界體制方面尋找新的均衡點(diǎn)的試錯(cuò)過程。在這個(gè)過程中，作為冷戰(zhàn)結(jié)束之后幸存的唯一 “超強(qiáng)”，美國(guó)頗有些口銜天憲飄飄然的感覺，動(dòng)輒把自己的價(jià)值觀甚至本國(guó)利益需求作為普遍真理和國(guó)際準(zhǔn)則強(qiáng)加于人。而以撞機(jī)事件為契機(jī)，中國(guó)又半推半就地站到了抗衡美國(guó)霸權(quán)的第一線。所以在今后可以預(yù)見的期間內(nèi)，中國(guó)與美國(guó)之間在經(jīng)濟(jì)、政治、軍事等各個(gè)方面的磨擦勢(shì)必會(huì)日益增多，并且大都會(huì)伴隨著復(fù)雜的法律問題，不得不訴諸法律手段。這既是由美國(guó)奉行法治主義的現(xiàn)實(shí)所決定的，也是由建構(gòu)世界新秩序的趨勢(shì)所決定的。其結(jié)果，無論好惡如何，中國(guó)都難以回避越來越多的國(guó)際法律之爭(zhēng)。在一定程度上甚至可以說，從此中國(guó)面臨的國(guó)際磨擦大多表現(xiàn)為法律磨擦。這對(duì)還不太熟悉國(guó)際通行的現(xiàn)代法治方式的中國(guó)而言不啻是一個(gè)嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。鑒于上述情形，我們不能在拆運(yùn)那架飛機(jī)的同時(shí)也拆運(yùn)我們自己對(duì)那段歷史的集體記憶，而應(yīng)該更進(jìn)一步地探討撞機(jī)事件所牽涉到的時(shí)代背景、法律爭(zhēng)端及其背后的學(xué)理奧義。當(dāng)然，在4、5兩個(gè)月的期間，有關(guān)的議論并不少見，其焦點(diǎn)主要集中在國(guó)際法方面，人們一直在大聲追問究竟是誰違背了國(guó)際法準(zhǔn)則。然而，綜觀中美談判的來龍去脈，似乎我們還需要反躬自問，究竟是誰更善于運(yùn)用國(guó)際法準(zhǔn)則以立于不敗之地。另外，似乎我們特別有理由重視在撞機(jī)事件的處理當(dāng)中暴露出來的國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法之間關(guān)系的問題。目前的許多爭(zhēng)端從表面上看屬于國(guó)際法范疇，其實(shí)是起源于國(guó)內(nèi)法以及主權(quán)的概念轉(zhuǎn)換。可以說，這次撞機(jī)事件恰恰發(fā)生在國(guó)內(nèi)法域與國(guó)際法域的交界處，并且非常典型地反映了二十一世紀(jì)的世界變遷的悖論――國(guó)家疆界的淡化與國(guó)家職能的強(qiáng)化的相反相成。因而本文擬主要從這個(gè)角度來做一點(diǎn)拾遺補(bǔ)闕的工作，致力于分析國(guó)際法內(nèi)容的變化以及國(guó)內(nèi)的制度性條件對(duì)解決國(guó)際糾紛的影響，順便指出中國(guó)現(xiàn)階段運(yùn)用法律手段的某些不足，以就教于大方之家。

　　二在國(guó)際法適用方面的技術(shù)瑕疵

　　首先要承認(rèn)∶從整體上看，中國(guó)政府在處理這次撞機(jī)事件之際剛?cè)峒鏉?jì)、通權(quán)達(dá)變、采取了伸張道義和尊重國(guó)際法的立場(chǎng)，是贏得了許多國(guó)家的同情和支持的。盡管如此，還是不得不指出，中方的有些主張及論證過程其實(shí)存在著這樣或那樣的技術(shù)上的瑕疵，導(dǎo)致在談判中難以變被動(dòng)為主動(dòng)，使本來不受綜合國(guó)力限制而有可能具備的戰(zhàn)術(shù)性優(yōu)勢(shì)無從發(fā)揮?，F(xiàn)在既然外交上的作業(yè)已經(jīng)結(jié)束，即使發(fā)表一點(diǎn)逆耳之言也不再會(huì)對(duì)結(jié)果造成任何不利的影響，我們就不妨作一點(diǎn)回顧和反思，以便從中汲取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。在這里，我首先從中方的許多意見當(dāng)中只選取最有代表性的一篇文章（作者署名為李秦，以下簡(jiǎn)稱李文）《從國(guó)際法的角度透視中美撞機(jī)事件》[1]作為實(shí)例，本著對(duì)事不對(duì)人的態(tài)度，客觀地考察一下中方提出的國(guó)際規(guī)范及相應(yīng)的法律推理。

　　李文內(nèi)容頗豐富，立論的脈絡(luò)展示得非常明晰，基本觀點(diǎn)有二∶一個(gè)是強(qiáng)調(diào)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空的飛越自由不得威脅沿海國(guó)的主權(quán)和領(lǐng)土完整，另一個(gè)是認(rèn)為外國(guó)軍用飛機(jī)的緊急降落權(quán)無從成立；兩者結(jié)合起來，意在證明美國(guó)的偵察飛行本來就是違反國(guó)際法的，在碰撞后降落到陵水機(jī)場(chǎng)又接著侵犯了中國(guó)領(lǐng)土。顯而易見，這種思路與政府對(duì)美國(guó)提出的停止偵察飛行和進(jìn)行道歉這兩項(xiàng)基本要求是一脈相承的。但是，以上要求最終卻均未得到落實(shí)。除了美方的驕橫和狡辯之外，還有沒有什么其他的原因造成了這種騎虎難下的僵局？對(duì)于事實(shí)細(xì)節(jié)我沒有資格說三道四，這里只限于討論處理國(guó)際糾紛的法律技術(shù)。

　　讓我們來具體推敲李文中一段重要的內(nèi)容。眾所周知，美國(guó)主張自己在偵察飛行問題上的無辜，其根據(jù)是國(guó)際習(xí)慣法，特別是援引自1996年起對(duì)中國(guó)也生效了的聯(lián)合國(guó)海洋法公約的第58條第1款和第87條第1款所規(guī)定的公海以及排他性經(jīng)濟(jì)水域的上空飛越自由的原則。對(duì)于這一說辭，李文作了如下反駁∶“ 此次中美飛機(jī)相撞發(fā)生在距海南島東南僅104公里處的中國(guó)近海上空，這是屬于中國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的上覆空域。根據(jù)現(xiàn)行的國(guó)際法制度，雖然所有國(guó)家在他國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空都享有飛越自由，但是這項(xiàng)自由絕不是無限制的，各國(guó)在行使這項(xiàng)飛越自由時(shí)要受到國(guó)際法有關(guān)規(guī)則的約束。1982年《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》第58條規(guī)定，各國(guó)只是在該公約有關(guān)規(guī)定的限制下才享有在他國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空的飛越自由。該條第3款明確地規(guī)定了這種限制，即各國(guó)在他國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空行使飛越自由時(shí)，‘應(yīng)當(dāng)顧及沿海國(guó)的權(quán)利和義務(wù)，并遵守沿海國(guó)按照本公約的規(guī)定和其他國(guó)際法規(guī)則所制訂的與本部分不相抵觸的法律規(guī)章’……按照公約第301條，一國(guó)在行使其公約下的權(quán)利或者履行其公約下的義務(wù)時(shí)，‘應(yīng)不對(duì)任何國(guó)家的領(lǐng)土完整或者政治獨(dú)立進(jìn)行任何武力威脅或者使用武力，或以任何其他與《聯(lián)合國(guó)憲章》所載國(guó)際法原則不符方式進(jìn)行武力威脅或使用武力’”[2].這里邏輯推論的立足點(diǎn)是在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的飛越自由受到海洋法公約第58條第3款的限制，借助于公約第301條的媒介可以認(rèn)為上述限制包括載有尖端電子設(shè)備的軍用飛機(jī)的偵察飛行在內(nèi)。

　　這些見解確實(shí)抓住了問題的關(guān)鍵，也具有較強(qiáng)的宣傳效果，但從法律解釋方法論的觀點(diǎn)來看，李文卻并非無懈可擊。至少可以指出以下兩點(diǎn)有待改進(jìn)之處。第一、李文中引用的海洋法公約第301條是關(guān)于海洋和平利用的一般條款，即使對(duì)公海自由的原則也可以同樣適用。既然人們不能根據(jù)這個(gè)一般條款來限制公海自由，當(dāng)然也就很難根據(jù)這個(gè)一般條款來直接推導(dǎo)出第58條第3款規(guī)定的限制的具體內(nèi)容。因此，第58條第3款對(duì)飛越自由的限制必須依據(jù)其他具體的規(guī)范，必須在內(nèi)容上另有界定。何況以收集情報(bào)為目的的偵察飛行與“進(jìn)行武力威脅或行使武力” 之間在概念內(nèi)容上還存在著一段距離，根本不能等量齊觀；如果硬要抹殺兩者之間的區(qū)別，就會(huì)給中國(guó)自己在南海、東海以及其他海域所進(jìn)行的合法偵察活動(dòng)也戴上不必要的枷鎖，實(shí)際上反而有可能起到為“中國(guó)威脅論”張目的作用。第二、第58條第3款對(duì)飛越自由的限制實(shí)際上是已有明確涵義的，在同一公約第56條中規(guī)定得非常詳細(xì)（至于其內(nèi)容是否妥當(dāng)，現(xiàn)階段沒有討論的余地）。在具備特別規(guī)定的情況下還要援引一般條款來作為準(zhǔn)據(jù)規(guī)范，多此一舉，毫無意義。而按照第56 條的規(guī)定，如果要對(duì)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空的飛越自由進(jìn)行限制，必須借助于沿海國(guó)的其他排他性權(quán)利的行使，證明航空器的飛越與沿海國(guó)的經(jīng)濟(jì)性勘察和開發(fā)、科學(xué)調(diào)查、相對(duì)于海洋建筑物的飛行限制等排他性權(quán)利的行使相抵觸。如果不能滿足上述限制條件，那么專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空的飛越自由與公海上空的飛越自由就是無法區(qū)別的。然而，如果真的兜一大圈還得轉(zhuǎn)回到公海自由原則，那么所有的唇槍舌劍豈不都變成了堂。吉訶德大戰(zhàn)風(fēng)車的熱鬧劇情？！其實(shí)，從1960年代美蘇之間圍繞偵察飛行的沖突事件的處理也可以看到，在類似情形下所爭(zhēng)執(zhí)的問題都不是“飛行的目的”而是“飛行的位置”。換言之，偵察飛行在現(xiàn)行國(guó)際法上還不屬于違法行為，可以追訴的只是侵犯領(lǐng)空與否[3].可見，按照國(guó)際法的原理，李文中立論的第二個(gè)基本觀點(diǎn)――即對(duì)美國(guó)軍用飛機(jī)未經(jīng)許可侵入中國(guó)領(lǐng)土的指責(zé)和關(guān)于擁有尖端電子設(shè)備的偵察機(jī)EP－3不得享有緊急降落權(quán)的主張――是至關(guān)重要的；剩下的問題只是對(duì)于迫降原因的追究以及美國(guó)軍機(jī)是否做出了在陵水機(jī)場(chǎng)緊急著陸的請(qǐng)求。而該文立論中追究飛行目的的第一個(gè)基本觀點(diǎn)盡管也有些道理，但卻很難從現(xiàn)行國(guó)際法上獲得有力的支持。雖然1913年的德法協(xié)定、1919年的巴黎國(guó)際航空公約的目的都在于禁止偵察飛行，但是這些條約并沒有明文規(guī)定這一點(diǎn)。正如麥柯馬洪（J.F.McMahon）繼承奧本海（L.Oppenheim）的觀點(diǎn)所指出的那樣，國(guó)家之間的間諜行為即使是不友好的、有害的、挑釁性的，也不構(gòu)成國(guó)際法上的違法行為；國(guó)際隱私權(quán)是不存在的；對(duì)于間諜行為只能由國(guó)內(nèi)法定罪處罰[4].因此不得不承認(rèn)，關(guān)于美軍停止偵察飛行的要求在現(xiàn)行國(guó)際法上是缺乏充分理由的。當(dāng)然，國(guó)際法也沒有承認(rèn)偵察飛行的合法性，因此，只要有理有據(jù)，按照國(guó)內(nèi)法來對(duì)軍事偵察進(jìn)行制裁是完全可行的。足見這次撞機(jī)事件處理的重心與其說是落在國(guó)際法領(lǐng)域里，毋寧說那主要還是一個(gè)國(guó)內(nèi)法上的問題。

　　三制定國(guó)內(nèi)法也需要國(guó)際法的視野

　　如果要按照國(guó)內(nèi)法來追究美國(guó)在這次撞機(jī)事件中的責(zé)任，其根據(jù)和理由何在？可以考慮以下兩種可能性∶第一、參照美國(guó)及其他國(guó)家設(shè)置的防空識(shí)別圈（AirDefenseIdentificationZone；ADIZ）的先例，或者中國(guó)自己借助專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上覆空域的概念確定的飛行限制區(qū)標(biāo)準(zhǔn)（據(jù)報(bào)導(dǎo)似乎寬度是從領(lǐng)土向公海延伸100－200公里的范圍，但如果與領(lǐng)海和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的寬度相對(duì)應(yīng)的話則應(yīng)該是212海里或者393公里），證明撞機(jī)地點(diǎn)在圈內(nèi)；第二、根據(jù)中國(guó)在南海宣布的四個(gè)飛行管制區(qū)域的范圍（盡管東南亞某些國(guó)家持有異議），證明撞機(jī)地點(diǎn)在區(qū)內(nèi)。只要能證明在防空識(shí)別圈或者飛行管制區(qū)之內(nèi)，中國(guó)戰(zhàn)斗機(jī)的阻攔行為就是無可非議的，美軍偵察機(jī)必須對(duì)其無視中方意志的后果負(fù)責(zé)，而絕不僅僅是個(gè)糾纏于誰撞誰的事實(shí)細(xì)節(jié)的問題。例如泰國(guó)規(guī)定在防空識(shí)別圈內(nèi)受到攔截的外國(guó)飛機(jī)如果不聽從沿海國(guó)的軍機(jī)指令將會(huì)遭到泰國(guó)空軍的攻擊，泰國(guó)空軍當(dāng)局對(duì)由此產(chǎn)生的任何損失均不承擔(dān)責(zé)任，受到攔截的外國(guó)飛機(jī)必須承擔(dān)包括調(diào)查在內(nèi)的各種費(fèi)用[5].不過，海南島附近海域的地理位置非常微妙，美國(guó)是否事先知道或者承認(rèn)中國(guó)的防空識(shí)別圈或者飛行管制區(qū)也是個(gè)問題。

　　在這里有必要對(duì)防空識(shí)別圈的概念進(jìn)行一些說明。自1950年以來，根據(jù)國(guó)內(nèi)法在臨近本國(guó)領(lǐng)海的廣闊的公海上空設(shè)置了防空識(shí)別圈的國(guó)家有美國(guó) [6]、加拿大、法國(guó)、日本等[7]十來個(gè)國(guó)家。這些防空識(shí)別圈的寬幅由各國(guó)依據(jù)本國(guó)的防空能力而自行設(shè)置，并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和國(guó)際法上的效力，一般為領(lǐng)土邊沿至公海之間的216－270海里或者400－500公里，例如，在美國(guó)關(guān)島附近是半徑為250海里或者463公里的圓圈。加拿大等國(guó)甚至規(guī)定在一定條件下可以對(duì)擅自入圈的外國(guó)航空器實(shí)施軍機(jī)阻攔、迫降等強(qiáng)制措施。當(dāng)然，按照現(xiàn)行的國(guó)際法規(guī)范，加拿大等國(guó)的這種強(qiáng)制措施既不能滿足行使自衛(wèi)權(quán)的法律要件，也沒有成為國(guó)際習(xí)慣法，甚至是違法的[8].但是，也有一些國(guó)際法學(xué)者提倡設(shè)置防空識(shí)別圈的權(quán)利。例如基德爾（G.Gidel）在1934年出版的《海洋國(guó)際公法》一書指出，擴(kuò)大“接續(xù)空間（aircontigu）”是沿海國(guó)的權(quán)利，其范圍應(yīng)該由沿海國(guó)根據(jù)其防止危險(xiǎn)的需要來自行決定[9].順便指出，法國(guó)在1961年2月9日曾經(jīng)根據(jù)它當(dāng)時(shí)的防空識(shí)別圈外延為領(lǐng)海邊際至公海70海里或者130公里處的上空，因此對(duì)飛越圈內(nèi)的蘇聯(lián)的非軍事性飛機(jī)進(jìn)行了射擊，但事后引起多國(guó)抗議[10].近來，由于航空器可以攜帶核武器，奇襲的危脅大大增強(qiáng)，人們開始重新認(rèn)識(shí)擴(kuò)展防空領(lǐng)域至公海上空的必要性[11].因此，設(shè)置防空識(shí)別圈的國(guó)家也日益增多。但在現(xiàn)階段，國(guó)際法尚未正式認(rèn)可防空識(shí)別圈的合法性。另一方面，各國(guó)對(duì)設(shè)置國(guó)也不表示抗議，而采取“默認(rèn)”的態(tài)度。

　　上述情形表明，在現(xiàn)階段可以成為干預(yù)美軍偵察飛行的法律上的根據(jù)的只有類似防空識(shí)別圈規(guī)則那樣的國(guó)內(nèi)法規(guī)范，而缺乏有力的國(guó)際法上的根據(jù)。因此，中國(guó)在撞機(jī)談判中要達(dá)到的目的不應(yīng)該是要求美國(guó)停止偵察飛行（但如果只作為談判籌碼則另當(dāng)別論），而應(yīng)該是在明確自己的防御范圍的基礎(chǔ)上，爭(zhēng)取美國(guó)承認(rèn)中國(guó)設(shè)置的防空識(shí)別圈或者飛行自由限制區(qū)域的有效性，從而確立中美互動(dòng)的制度框架和行為底線。令人遺憾的是，囿于傳統(tǒng)的法律分類框架，中國(guó)1996年公布的防空法只涉及在國(guó)內(nèi)組織的各種防空措施，而沒有根據(jù)時(shí)代的變化及時(shí)拓展國(guó)際視野，沒有對(duì)防空識(shí)別圈做出相應(yīng)的規(guī)定。國(guó)務(wù)院和中央軍委共同制定的《中華人民共和國(guó)飛行基本規(guī)則》（2000年7月24日頒布，2001年8月1日起生效）表示要設(shè)置飛行情報(bào)區(qū)，但也沒有就具有軍事性意義的防空識(shí)別圈做出明確規(guī)定。因此，鑒于中國(guó)周圍空域安全保障的需要，無論對(duì)這次中美撞機(jī)事件處理的結(jié)果如何進(jìn)行評(píng)估，亟須建議有關(guān)部門以此為契機(jī)盡快通過國(guó)內(nèi)的立法性措施來填補(bǔ)該空白。

　　四國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法的抵牾及其化解

　　涉及國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法之間的關(guān)系的另一個(gè)重要的實(shí)例是關(guān)于領(lǐng)海主權(quán)的問題，與撞機(jī)事件涉及的領(lǐng)空主權(quán)問題有非常密切的關(guān)聯(lián)性。據(jù)報(bào)導(dǎo)，就在撞機(jī)事件發(fā)生之后不久，中國(guó)政府曾對(duì)澳大利亞軍艦在未進(jìn)行事先通告的情形下在本國(guó)面臨臺(tái)灣島的領(lǐng)海進(jìn)行通過性航行一事進(jìn)行了警告和抗議，要求對(duì)方遵守中國(guó)國(guó)內(nèi)法的有關(guān)規(guī)定。這是對(duì)我國(guó)維護(hù)主權(quán)和領(lǐng)土完整、反對(duì)將臺(tái)灣海峽問題國(guó)際化的嚴(yán)正立場(chǎng)的一次明確宣告，也是對(duì)某些西方強(qiáng)國(guó)奉行的國(guó)內(nèi)法優(yōu)先于國(guó)際法的原則的一次“以其人之道還治其人之身”的示威，在國(guó)際政治上是有象征意義和實(shí)際效果的。由于一些沿海發(fā)展中國(guó)家反對(duì)海洋強(qiáng)國(guó)侵犯本國(guó)領(lǐng)海以及周圍海域的利益和安全，主張維持過去的國(guó)際習(xí)慣法所承認(rèn)的國(guó)際海峽與一般領(lǐng)海同樣的無害通航權(quán)（rightofinnocentpassage）制度[12]，中國(guó)政府的做法也可能會(huì)贏得這些國(guó)家的同情和共鳴。但是，自從1982年聯(lián)合國(guó)海洋法公約成立之后，傳統(tǒng)的無害通航原則以及軍艦事先通報(bào)制度對(duì)于國(guó)際海峽域內(nèi)的領(lǐng)海不再有效。對(duì)于國(guó)際海峽的領(lǐng)海管轄權(quán)嚴(yán)加限制的這一例外規(guī)定得到了公約成立當(dāng)時(shí)的美蘇兩大勢(shì)力圈的認(rèn)可。由于中國(guó)已經(jīng)加入了海洋法公約，因此中方主張的法理根據(jù)就會(huì)受到其他國(guó)家的質(zhì)疑

所謂“國(guó)際海峽（InternationalStraits）”，不是指復(fù)數(shù)國(guó)家之間海峽，而是指用于國(guó)際航行的海峽。臺(tái)灣海峽正是國(guó)際海峽。按照海洋法公約的規(guī)定，在國(guó)際海峽，所有船舶和航空器、包括軍艦以及運(yùn)載核武器的船舶（一般不能斷言其航行是無害的）都享有通過性航行權(quán)（rightoftransitpassage）。這里所說的通過性航行，指僅以迅速而不間斷的通過為目的的航行。這里所說的通過性航行權(quán)是指海峽兩岸的國(guó)家或地區(qū)有義務(wù)不得妨礙或者阻止通過性航行?？梢哉f，在通過性航行制度成立之后，發(fā)達(dá)國(guó)家提出的關(guān)于國(guó)際海峽應(yīng)具有與公海同樣的航行自由和飛越自由的主張基本上得到了國(guó)際社會(huì)的承認(rèn)[13].當(dāng)然，通過性航行制度究竟如何具體地解釋、運(yùn)用還有待各國(guó)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及解決糾紛的先例的積累，在有些方面（例如容許通過性航行的水域?qū)挿?、?9條涉及的進(jìn)行通過性航行的船舶和飛機(jī)的具體義務(wù)、第42條涉及的沿海國(guó)制定關(guān)于通過性航行的法令等）仍然是不確定的。有可能支持中國(guó)主張的國(guó)際法上的理由是∶（1）通過性航行中的船舶和航空器必須遵循一定的義務(wù)，沿海國(guó)家可以就一定事項(xiàng)制定法令。但問題是沿海國(guó)家制定法令的權(quán)限范圍劃到哪里為止才不與國(guó)際法發(fā)生沖突？海洋法公約第42條對(duì)國(guó)內(nèi)法就通過性航行權(quán)做出規(guī)定的范圍進(jìn)行了限制，中國(guó)現(xiàn)行領(lǐng)海及毗連區(qū)法的規(guī)定是否與公約第42條相吻合？（2）如果某一海峽由沿海國(guó)的本土和島嶼組成，在島嶼的外海一側(cè)存在著航行上同樣方便的公海通道等適當(dāng)?shù)奶娲酝ǖ溃üs第38條第1款），或者海峽處于公?；蛘邔俳?jīng)濟(jì)區(qū)水域與某一國(guó)家的領(lǐng)海之間（公約第45條第1款（b）項(xiàng)），那么1982年海洋法公約所規(guī)定的新制度可以不適用。但是，臺(tái)灣海峽的兩端沒有一端是領(lǐng)海，臺(tái)灣島的外側(cè)也不能具備同樣方便的可替代性航線，而且臺(tái)灣海峽本身又正在用于（whichareusedfor）國(guó)際航行，因此按照對(duì)中國(guó)有效的海洋法公約，在臺(tái)灣海峽不能適用傳統(tǒng)的無害通航制度，而只能適用新的通過性通航的制度――這些正是澳大利亞軍艦的本次航行試圖向中國(guó)傳達(dá)的信息。由此可見，在這里中國(guó)實(shí)際上可以援引的法理根據(jù)也只存在于國(guó)內(nèi)法當(dāng)中。因而我們有必要進(jìn)一步討論1992年領(lǐng)海及毗連區(qū)法的相關(guān)規(guī)定以及處理國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法之間關(guān)系的原則。中國(guó)領(lǐng)海及毗連區(qū)法第6條規(guī)定“（第1款）外國(guó)非軍用船舶，享有依法無害通過中華人民共和國(guó)領(lǐng)海的權(quán)利。（第2 款）外國(guó)軍用船舶進(jìn)入中華人民共和國(guó)領(lǐng)海，須經(jīng)中華人民共和國(guó)政府批準(zhǔn)”。第8條第3款規(guī)定“中華人民共和國(guó)有權(quán)采取一切必要措施，以防止和制止對(duì)領(lǐng)海的非無害通過”。該法沒有涉及國(guó)際海峽的航行制度，但可以理解為中國(guó)實(shí)際上對(duì)國(guó)際海峽也采取了傳統(tǒng)的無害航行制度。因?yàn)槿匀挥胁簧傺睾?guó)家要求外國(guó)軍艦即使在對(duì)本國(guó)領(lǐng)海進(jìn)行通過性航行的場(chǎng)合也必須做出事先通報(bào)或者取得事先許可，所以中國(guó)領(lǐng)海及毗連區(qū)法第6條第2款的規(guī)定本身并沒有什么錯(cuò)誤可以指責(zé)。但是，在中國(guó)加入聯(lián)合國(guó)海洋法公約之后，國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法之間的不一致就顯露出來，必須在國(guó)際法優(yōu)先于國(guó)內(nèi)法還是國(guó)內(nèi)法優(yōu)先于國(guó)際法的問題上做出抉擇。中國(guó)對(duì)處理國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法之間關(guān)系的基本原則沒有做出明確而統(tǒng)一的規(guī)定，條約在整個(gè)法律體系中的地位必須根據(jù)具體的實(shí)踐和立法來逐一確定。按照國(guó)際法學(xué)權(quán)威王鐵崖教授的分析，中國(guó)存在以下一些可以援引的規(guī)范∶第一、從創(chuàng)造主體和程序上看，條約與法律具有同等的效力；第二、法律實(shí)踐中傾向于把條約直接適用于國(guó)內(nèi)而不必經(jīng)過把條約轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)內(nèi)法的程序；第三、1980年代以后制訂的許多法律明文規(guī)定當(dāng)條約與國(guó)內(nèi)法發(fā)生沖突時(shí)，條約優(yōu)于法律；第四、由于條約具有不同的種類，核準(zhǔn)條約的國(guó)家機(jī)關(guān)也不一樣，因此不能籠統(tǒng)地?cái)嘌詶l約優(yōu)于法律，解決國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法之間沖突的標(biāo)準(zhǔn)還有待進(jìn)一步明確[14].由此可見，在這里，要解決海洋法公約與領(lǐng)海及毗連區(qū)法之間的沖突必須對(duì)法律實(shí)踐進(jìn)行具體的分析。

　　海洋法公約和領(lǐng)海及毗連區(qū)法的批準(zhǔn)生效主體都是全國(guó)人大會(huì)，所以這兩者在法律效力體系中的地位應(yīng)該是同等的。關(guān)于兩者沖突孰優(yōu)先的問題并沒有直接的明文規(guī)定。但是1999年底修訂之后重新公布的海洋環(huán)境保護(hù)法第97條以及同時(shí)通過的海事訴訟特別程序法第3條都規(guī)定除聲明保留的條款之外國(guó)際條約都優(yōu)先于國(guó)內(nèi)法。另外，國(guó)務(wù)院和中央軍委聯(lián)名頒布的飛行基本規(guī)則第121條也規(guī)定∶“中華人民共和國(guó)航空器在本國(guó)領(lǐng)海以外毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和公海上空航行，中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同本規(guī)則有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定；但是，中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外”。可以推論，當(dāng)領(lǐng)海及毗連區(qū)法與海洋法公約之間發(fā)生沖突時(shí)，中國(guó)的立場(chǎng)傾向于承認(rèn)公約的優(yōu)先性。

　　除此以外，還需要考慮以下一些相關(guān)的因素∶英美法等發(fā)達(dá)國(guó)家都承認(rèn)外國(guó)軍艦的通過性航行權(quán)，不要求事先的許可或者通告；在海洋法問題上蘇聯(lián)曾經(jīng)與美國(guó)采取不同的立場(chǎng)，但是為了海洋大國(guó)的共同的長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益，后來與美國(guó)等協(xié)調(diào)一致；中國(guó)否定軍艦的通過性航行權(quán)有可能因此引起發(fā)達(dá)國(guó)家的眾怒以及周邊國(guó)家對(duì)中國(guó)扼制國(guó)際航線的恐懼，從而聯(lián)合阻撓臺(tái)灣海峽兩岸的統(tǒng)一；為了維護(hù)主權(quán)，防止有害航行，完全可以根據(jù)法律規(guī)定采取命令停船、登艦檢查、要求中止航行、責(zé)令退出領(lǐng)海的措施，等等。特別應(yīng)該注意的是，與其他國(guó)際公約不同，海洋法公約的一個(gè)重要特征是規(guī)定了強(qiáng)制性解決糾紛的程序，原則上因海洋法公約的解釋或適用而產(chǎn)生的糾紛必須交付具有法律拘束力的國(guó)際審判；在根據(jù)海洋法公約進(jìn)行的審判程序中，訴訟當(dāng)事人不限于締約國(guó)家，國(guó)家以外的主體也可以提訴或者應(yīng)訴；猶有甚之，盡管不具備高階規(guī)范的根據(jù)，海洋法法院規(guī)則案規(guī)定了對(duì)緊急事項(xiàng)的判決方式；因此，在處理領(lǐng)海及毗連區(qū)法與海洋法公約的沖突時(shí)，必須把國(guó)際訴訟的可能性及其后果也都納入視野之中。

　　總而言之，中國(guó)有必要根據(jù)加入海洋法公約后的新形勢(shì)修改或者重新制訂領(lǐng)海及毗連區(qū)法，在臺(tái)灣海峽接受通過性航行權(quán)的概念，放棄有關(guān)軍艦事先通報(bào)的要求，以免授人以柄。但是與此同時(shí)，應(yīng)該根據(jù)國(guó)際法中空域管理權(quán)必須比海域管理權(quán)更嚴(yán)格的慣例，大力加強(qiáng)空中防御系統(tǒng)。

　　五中國(guó)法制在磨擦中前進(jìn)

　　對(duì)國(guó)內(nèi)法在處理國(guó)際法問題方面的地位和作用的上述分析，涉及到行使公共權(quán)力的邊界何在以及國(guó)內(nèi)法在多大程度上能夠在域外適用的問題。近年來雖然有人主張現(xiàn)代民族國(guó)家的時(shí)代的終結(jié)和主權(quán)效力的消減，但迄今為止世界秩序仍然呈現(xiàn)出主權(quán)國(guó)家并立的形態(tài)，非民事性制約的機(jī)制當(dāng)然還應(yīng)該服從屬地主義（territorialprinciple），如果國(guó)內(nèi)法適用于域外則被認(rèn)為是違反國(guó)際法或者國(guó)際習(xí)慣法。然而，美國(guó)憑借其“超強(qiáng)”的實(shí)力和國(guó)內(nèi)法手段而我行我素、時(shí)不時(shí)對(duì)既存的國(guó)際關(guān)系框架來些零敲碎打，這也是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。在國(guó)際經(jīng)濟(jì)方面，自從1945年美國(guó)法院在就Alcoa案件做出的判決中采用所謂“效果理論（effecttheory）”之后，各州紛紛制訂“伸長(zhǎng)手法規(guī)（longarmstatute）”，以反壟斷、追究產(chǎn)品責(zé)任等名義，把外國(guó)企業(yè)置于美國(guó)司法管轄之下。以此為契機(jī)，美國(guó)在其他方面的公共權(quán)力也迅速向國(guó)外擴(kuò)張。例如，在冷戰(zhàn)結(jié)構(gòu)解體之前以對(duì)共產(chǎn)圈出口限制的名義，在蘇聯(lián)、東歐陣營(yíng)瓦解之后以防止核擴(kuò)散的名義，目前則以開發(fā)和設(shè)置TMD、NMD來防止導(dǎo)彈威脅的名義，美國(guó)一直在域外尋求適用和擴(kuò)大其非民事性制約的國(guó)家管轄權(quán)。這種做法引起了其他國(guó)家的抵制，為此先后出現(xiàn)了定立“對(duì)抗性立法（blockingstatute）”、對(duì)美國(guó)法的域外適用進(jìn)行“反執(zhí)行（counter-enforcement）”或者效仿美國(guó)進(jìn)行國(guó)內(nèi)法的域外適用等現(xiàn)象[15].

　　的確，作為“超強(qiáng)”的美國(guó)在維護(hù)自身利益時(shí)常常會(huì)表現(xiàn)出“己所不欲、竟施于人”的蠻橫作風(fēng)，甚至還會(huì)玩法律技術(shù)于股掌之間；既存的國(guó)際秩序以及各種規(guī)則也未必都是公平合理的。盡管如此，中國(guó)還是不能擺脫現(xiàn)有的國(guó)際規(guī)范體系而自行其事。以目前的綜合國(guó)力，我們不僅無從突破各種條條框框的限制，恰恰相反，非常需要借助法理根據(jù)來避免強(qiáng)權(quán)的侵犯。何況中國(guó)在法制建設(shè)方面仍然還很落后，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)都需要通過虛心學(xué)習(xí)來改變這種狀況。因此，現(xiàn)在的主要任務(wù)還談不上致力于改變游戲規(guī)則，而首先應(yīng)該力爭(zhēng)盡快成為一個(gè)懂得游戲規(guī)則、遵守游戲規(guī)則并且善于運(yùn)用游戲規(guī)則的國(guó)家，應(yīng)該讓國(guó)際社會(huì)認(rèn)識(shí)到中國(guó)即使與其他國(guó)家發(fā)生利益上以及價(jià)值觀上的沖突也愿意盡量在法制的軌道上解決問題。只有當(dāng)中國(guó)的正當(dāng)立場(chǎng)得到國(guó)際社會(huì)的普遍認(rèn)知后，才能理直氣壯地參與世界新秩序的建構(gòu)或者重構(gòu)。這就是我在分析最近發(fā)生的中美磨擦事件之際所得出的基本判斷。

　　應(yīng)該承認(rèn)，在法制方面采取嚴(yán)格的屬地主義立場(chǎng)、堅(jiān)持那種主要存續(xù)于自1576年博丹（JeanBodin）出版《國(guó)家論》至1919年凡爾賽和約建立國(guó)際聯(lián)盟這343年之間的絕對(duì)主權(quán)概念的做法已經(jīng)越來越不能適應(yīng)目前這個(gè)全球一體化的時(shí)代了。然而，要從根本上否定民族國(guó)家的主權(quán)效力、完全照搬別國(guó)的某一種制度模式，這在可見的將來也是辦不到的。日本曾經(jīng)在經(jīng)濟(jì)制度方面根據(jù)“外壓”徹底推行了美國(guó)化，其結(jié)果卻導(dǎo)致了被稱為來自美國(guó)的“多樣化騷擾（multipleharassment）”的纏訟局面[16]，這種經(jīng)驗(yàn)證明∶想以完全同化的方式來回避磨擦不僅不能如愿，反倒有可能在一定程度上增加磨擦。既然是這樣，堅(jiān)決采取“以血還血、以牙還牙”式的對(duì)抗性措施又如何？答曰也難。且不說怨怨相報(bào)何時(shí)了的惡性循環(huán)是否值得接受，即使打算這么做也不得不受到綜合國(guó)力以及外交資源的極大限制。關(guān)于這一點(diǎn)，在1980年代前期發(fā)生的對(duì)雷克航空公司（LakerAirways）案件適用反托拉斯法和三倍賠償制度的國(guó)際糾紛以及英美兩國(guó)法院之間的法令對(duì)抗導(dǎo)致僵局的教訓(xùn)足以為證[17].那么，中國(guó)究竟應(yīng)該何以自處？

　　當(dāng)然中國(guó)不必害怕磨擦乃至對(duì)抗，更不必完全放棄自己的文化傳統(tǒng)，但卻必須根據(jù)“和而不同”以及“其命維新”的理念，在對(duì)付經(jīng)濟(jì)磨擦以及文化磨擦的過程中逐步與世界建立妥當(dāng)?shù)幕?dòng)關(guān)系以及相應(yīng)的制度性框架，通過理論和實(shí)踐來逐步改革和發(fā)展本國(guó)法律體系的結(jié)構(gòu)。換言之，是否具備充分的法律手段、是否善于運(yùn)用各種法律手段，將日益成為有效處理國(guó)際磨擦的一個(gè)關(guān)鍵。其實(shí)，在這二十年來的改革開放期間，中國(guó)的法制與社會(huì)正是在處理各種各樣的國(guó)際磨擦當(dāng)中發(fā)展起來的，克服磨擦的過程也就是規(guī)范秩序得以新陳代謝的過程?？梢灶A(yù)計(jì)，在2001年底加入 WTO之后，這種制度變遷機(jī)制仍然會(huì)繼續(xù)運(yùn)作下去，并會(huì)擴(kuò)張其規(guī)模。所不同的只是∶過去的法制建設(shè)主要采取“摸著石頭過河”的方式，今后則更需要精確的航行路線圖以及指南針。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]李秦“從國(guó)際法的角度透視中美撞機(jī)事件”《人民日?qǐng)?bào)》2001年4月16日第4版。

　　[2]引自上文（見注1）。

　　[3]城戶正彥《領(lǐng)空侵犯的國(guó)際法》（東京∶風(fēng)間書房，1990年）70－71頁。

　　[4]Cf.J.F.McMahon，“LegalAspectsofOuterSpace”，BritishYearbookofInternationalLaw，1962，Vol.38（1964）pp.365-371.

　　[5]Seehttp://libl.nippon-foundation.or.jp/1996/0763/contents/073.htm.

　　[6]Seehttp://www.faa.gov/ats/aat/ifim/IFIM0140.HTM.

　　[7]Seehttp://www.jal.co.jp/jiten/dict/g_page/g311.html.

　　[8]LuoisHenkin，etal.InternationalLaw：CasesandMaterials，2ed.，St.Paul，Minn.：WestPub.Co.，1987，p.295.

　　[9]SeeG.Gidel，Droitinternationalpublicdelamer，vol.3，1934，rep.1981，pp.461-462.據(jù)城戶《領(lǐng)空侵犯的國(guó)際法》（注3前引）21頁。

　　[10]據(jù)城戶前引書22－23頁。

　　[11]詳見城戶正彥《空域主權(quán)的研究》（東京∶風(fēng)間書房，1981年）240－242頁。

　　[12]例如在第三次海洋法會(huì)議上，海峽沿海各國(guó)曾經(jīng)提出的歐曼議案（A/CONF.62/C.2/L.16）。關(guān)于發(fā)達(dá)國(guó)家與沿海發(fā)展中國(guó)家在制定海洋法公約過程中的對(duì)立，參閱高林秀雄《聯(lián)合國(guó)海洋法公約的成果和課題》（東京∶東信堂，1996年）第三章。

　　[13]詳見高林。上引書54－57頁。參閱日本海洋基本法研究會(huì)（監(jiān)修）《海洋基本法的解說――關(guān)于聯(lián)合國(guó)海洋法公約以及有關(guān)基本法》（東京 ∶國(guó)政信息中心，1998年）31頁、114－117頁。[14]根據(jù)王鐵崖“條約在中國(guó)法律制度中的地位”《中國(guó)法與比較法研究》第1卷第1期（1995年）19－29頁歸納。

　　[15]有關(guān)文獻(xiàn)不勝枚舉，比較集中的論述參閱石黑一憲《國(guó)際相克中的國(guó)家與企業(yè)》（東京∶木鐸社，1988年）第1章第1節(jié)。

　　[16]據(jù)小倉(cāng)和夫《日美經(jīng)濟(jì)磨擦――表面與內(nèi)幕》（東京∶日本經(jīng)濟(jì)新聞社，1982年）75－79頁。

　　[17]詳見石黑一憲《國(guó)際相克中的國(guó)家與企業(yè)》（注15前引）6－11頁。