論美國聯(lián)邦最高法院憲法解釋的創(chuàng)造性
時間：
馬洪倫1由 分享
摘 要：美國聯(lián)邦最高法院的憲法解釋具有創(chuàng)造性，其主要表現(xiàn)在司法審查權、三重審查標準、選擇性吸收理論、推翻先例和創(chuàng)造新的公民權利等五個方面。原旨主義和非原旨主義都會達至具有創(chuàng)造性的憲法解釋，原旨主義具有天然的民主合法性，有時美國聯(lián)邦最高法院會以原旨主義來掩飾它們具有創(chuàng)造性的憲法解釋。憲法解釋的創(chuàng)造性是一把雙刃劍，有積極性的一面也有消極性的一面。美國聯(lián)邦最高法院的憲法解釋曾經(jīng)也將永遠具有創(chuàng)造性，只有如此它才能為憲法提供與時俱進的新意義。
關鍵詞： 美國聯(lián)邦最高法院；憲法解釋；創(chuàng)造性
一、引言
立憲機關通過制定憲法賦予憲法文本以意義，憲法適用機關通過解釋憲法將憲法文本的意義適用于具體的案件之中。在這一看似簡單的憲法實現(xiàn)的過程中，表面上適用于具體案件中的憲法文本的意義是憲法適用機關將立憲機關所賦予憲法文本的意義進行解釋而傳遞下來的。實際上隨著制憲時間漸行漸遠，適用到具體案件中的憲法文本的意義與當初制憲機關所賦予憲法文本的意義的差別也越來越大，也即憲法適用機關的憲法解釋具有創(chuàng)造性。究其原因，大致有四：首先，憲法適用機關具有自主意志，主觀上并不能完全復制立憲機關的意圖；其次，憲法文本具有極強的概括性、抽象性和開放性，因此在將其適用到具體的憲法案件的過程中，作為憲法文本與憲法案件之間的橋梁的憲法適用機關的憲法解釋具有創(chuàng)造性的空間；再次，立憲機關對未來的預見能力是有限的，對于未來的很多問題憲法文本并不能事先做出規(guī)定，因此，當憲法漏洞出現(xiàn)的時候，基于裁判義務憲法適用機關必須要通過憲法解釋創(chuàng)造出具體的規(guī)則來解決憲法糾紛；最后，法律文本一經(jīng)制定，即具有滯后性，憲法文本也不例外，隨著社會環(huán)境的不斷變化，憲法文本的意義也會隨之改變。憲法解釋具有創(chuàng)造性已經(jīng)得到了一些國內(nèi)學者的認同。比如，韓大元、張翔認為憲法只有具有強韌的生命力，保持為一種“活法”（living law），方能體現(xiàn)其現(xiàn)實性價值，而具有主觀創(chuàng)造性的憲法解釋正是這種現(xiàn)實性價值的基本手段之一［1］。范進學教授認為，憲法解釋的創(chuàng)造性不僅僅是對憲法文字的理解活動，而且還具有造法的作用，在性質上屬于立憲活動。憲法解釋的創(chuàng)造性與主觀性之間存在顯著的差異，創(chuàng)造性離不開主觀性，但主觀性卻不等于創(chuàng)造性，主觀性是解釋的常態(tài)，創(chuàng)造性則是反態(tài)，它既是對法治的反動又是法治的有益補充［2］。
具有創(chuàng)造性的憲法解釋本可以通過憲法修正案的途徑進行中和，然而由于美國通過憲法修正案的難度極大美國《聯(lián)邦憲法》第5條規(guī)定國會應在兩院2/3議員認為必要時，提出本憲法的修正案，或根據(jù)全國2/3州議會的請求召開會議提出修正案。以上任何一種情況下提出的修正案，經(jīng)全國的州議會或3/4州的制憲會議批準，即成為本憲法的一部分而發(fā)生實際效力。據(jù)統(tǒng)計13個人口最少的州的總人口只占美國總人口的5%，也即意味著，即使一項憲法修正案取得了95%的美國人的認可，該修正案仍然無法通過。（參見Steven G. Calabresi, Text vs. Precedent in Constitutional Law, Harv. JL＆Pub. Pol′y，2008.），因此美國憲法解釋的創(chuàng)造性特征也就最明顯。雖然美國國會和總統(tǒng)在行使自身職權的過程中都會解釋憲法，都擁有憲法解釋權，然而最終憲法解釋權是屬于美國聯(lián)邦最高法院（以下簡稱“最高法院”）的在1958年的庫珀訴阿倫案（358 U.S.(1958)）中，最高法院認為1803年的馬伯里訴麥迪遜案（5 U.S.(1 Cranch)137）宣稱了解釋法律絕對是司法部門的范圍和職責，這項裁決宣布了聯(lián)邦司法部在解釋憲法方面至高無上的原則，因此，本院在布朗案中對憲法第14條修正案所做的解釋是全國的最高法律。通過此案，最高法院確立了自己最終憲法解釋者的地位。（斯坦利•I•庫特勒最高法院與憲法——美國憲法史上最重要判例選讀［M］朱曾汶，林錚，譯北京：商務出版社，2006：514，所以本文對美國憲法解釋的研究以最高法院的憲法解釋為中心。本文第二部分從司法審查權、三重審查標準、選擇性吸收理論、推翻先例和創(chuàng)設新的公民權利等五個方面來論述最高法院的憲法解釋的創(chuàng)造性的具體表現(xiàn)；第三部分通過考察相關憲法案例，來研究實現(xiàn)憲法解釋的創(chuàng)造性的憲法解釋方法；第四部分從正反兩方面對最高法院憲法解釋的創(chuàng)造性進行評價。
關鍵詞： 美國聯(lián)邦最高法院；憲法解釋；創(chuàng)造性
一、引言
立憲機關通過制定憲法賦予憲法文本以意義，憲法適用機關通過解釋憲法將憲法文本的意義適用于具體的案件之中。在這一看似簡單的憲法實現(xiàn)的過程中，表面上適用于具體案件中的憲法文本的意義是憲法適用機關將立憲機關所賦予憲法文本的意義進行解釋而傳遞下來的。實際上隨著制憲時間漸行漸遠，適用到具體案件中的憲法文本的意義與當初制憲機關所賦予憲法文本的意義的差別也越來越大，也即憲法適用機關的憲法解釋具有創(chuàng)造性。究其原因，大致有四：首先，憲法適用機關具有自主意志，主觀上并不能完全復制立憲機關的意圖；其次，憲法文本具有極強的概括性、抽象性和開放性，因此在將其適用到具體的憲法案件的過程中，作為憲法文本與憲法案件之間的橋梁的憲法適用機關的憲法解釋具有創(chuàng)造性的空間；再次，立憲機關對未來的預見能力是有限的，對于未來的很多問題憲法文本并不能事先做出規(guī)定，因此，當憲法漏洞出現(xiàn)的時候，基于裁判義務憲法適用機關必須要通過憲法解釋創(chuàng)造出具體的規(guī)則來解決憲法糾紛；最后，法律文本一經(jīng)制定，即具有滯后性，憲法文本也不例外，隨著社會環(huán)境的不斷變化，憲法文本的意義也會隨之改變。憲法解釋具有創(chuàng)造性已經(jīng)得到了一些國內(nèi)學者的認同。比如，韓大元、張翔認為憲法只有具有強韌的生命力，保持為一種“活法”（living law），方能體現(xiàn)其現(xiàn)實性價值，而具有主觀創(chuàng)造性的憲法解釋正是這種現(xiàn)實性價值的基本手段之一［1］。范進學教授認為，憲法解釋的創(chuàng)造性不僅僅是對憲法文字的理解活動，而且還具有造法的作用，在性質上屬于立憲活動。憲法解釋的創(chuàng)造性與主觀性之間存在顯著的差異，創(chuàng)造性離不開主觀性，但主觀性卻不等于創(chuàng)造性，主觀性是解釋的常態(tài)，創(chuàng)造性則是反態(tài)，它既是對法治的反動又是法治的有益補充［2］。
具有創(chuàng)造性的憲法解釋本可以通過憲法修正案的途徑進行中和，然而由于美國通過憲法修正案的難度極大美國《聯(lián)邦憲法》第5條規(guī)定國會應在兩院2/3議員認為必要時，提出本憲法的修正案，或根據(jù)全國2/3州議會的請求召開會議提出修正案。以上任何一種情況下提出的修正案，經(jīng)全國的州議會或3/4州的制憲會議批準，即成為本憲法的一部分而發(fā)生實際效力。據(jù)統(tǒng)計13個人口最少的州的總人口只占美國總人口的5%，也即意味著，即使一項憲法修正案取得了95%的美國人的認可，該修正案仍然無法通過。（參見Steven G. Calabresi, Text vs. Precedent in Constitutional Law, Harv. JL＆Pub. Pol′y，2008.），因此美國憲法解釋的創(chuàng)造性特征也就最明顯。雖然美國國會和總統(tǒng)在行使自身職權的過程中都會解釋憲法，都擁有憲法解釋權，然而最終憲法解釋權是屬于美國聯(lián)邦最高法院（以下簡稱“最高法院”）的在1958年的庫珀訴阿倫案（358 U.S.(1958)）中，最高法院認為1803年的馬伯里訴麥迪遜案（5 U.S.(1 Cranch)137）宣稱了解釋法律絕對是司法部門的范圍和職責，這項裁決宣布了聯(lián)邦司法部在解釋憲法方面至高無上的原則，因此，本院在布朗案中對憲法第14條修正案所做的解釋是全國的最高法律。通過此案，最高法院確立了自己最終憲法解釋者的地位。（斯坦利•I•庫特勒最高法院與憲法——美國憲法史上最重要判例選讀［M］朱曾汶，林錚，譯北京：商務出版社，2006：514，所以本文對美國憲法解釋的研究以最高法院的憲法解釋為中心。本文第二部分從司法審查權、三重審查標準、選擇性吸收理論、推翻先例和創(chuàng)設新的公民權利等五個方面來論述最高法院的憲法解釋的創(chuàng)造性的具體表現(xiàn)；第三部分通過考察相關憲法案例，來研究實現(xiàn)憲法解釋的創(chuàng)造性的憲法解釋方法；第四部分從正反兩方面對最高法院憲法解釋的創(chuàng)造性進行評價。