經(jīng)濟法的論文范文
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經(jīng)濟法的產(chǎn)生與發(fā)展體現(xiàn)了現(xiàn)代市場經(jīng)濟運行模式的客觀趨勢和法律要求，昭示著法律文明的進步。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的經(jīng)濟法的論文范文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!
經(jīng)濟法的論文范文篇1
論信用卡被盜冒用的民事法律責(zé)任
一、國外相關(guān)規(guī)定與我國信用卡冒用民事責(zé)任的立法及實踐
(一)國外相關(guān)立法
1.美國的相關(guān)規(guī)定
在西方一些發(fā)達(dá)的資本主義國家，注重保護持卡人也就是消費者的利益已經(jīng)成為銀行卡方面的國際規(guī)則。在美國，有關(guān)信用卡冒用風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定主要體現(xiàn)在《消費者信用保護法》、《誠實信貸法》這兩部法案中?！断M者信用保護法》規(guī)定：發(fā)卡人應(yīng)該采取措施識別信用卡的使用人是經(jīng)過授權(quán)的，信用卡的發(fā)卡人對信用卡是否經(jīng)授權(quán)使用負(fù)舉證責(zé)任;隨后的《誠實信貸法》進一步規(guī)定消費者或持卡人對未經(jīng)授權(quán)的信用卡消費最多承擔(dān)五十美元的責(zé)任(包括信用卡被偷、被盜、被偽造)。總的看來，這兩部法案的相關(guān)規(guī)定將冒用風(fēng)險主要轉(zhuǎn)移給發(fā)卡機構(gòu)來承擔(dān)，而嚴(yán)格限制了持卡人或消費者承擔(dān)風(fēng)險的情形，體現(xiàn)了對弱勢一方利益的保護。
(1)“未經(jīng)授權(quán)劃撥的責(zé)任歸屬”的規(guī)定。
“未經(jīng)授權(quán)劃撥”(把所有英文符號改成中文)的定義是：美國《誠實信貸法》第一百三十三條將偷竊或撿拾信用卡后使用的行為稱作“未經(jīng)授權(quán)劃撥”.所謂未經(jīng)授權(quán)的劃撥是指由信用卡持卡人(消費者)以外的未獲發(fā)動實際授權(quán)的人所發(fā)動的，從該消費者賬戶劃出資金而該消費者并未從該劃撥受益的電子資金劃撥。
美國法律規(guī)定，消費者對用丟失的或被竊的信用卡發(fā)動的交易，包括消費者自己被迫進行的劃撥，是未經(jīng)授權(quán)的劃撥，適用對未經(jīng)授權(quán)劃撥的責(zé)任限制。
未經(jīng)授權(quán)劃撥的責(zé)任限制：《電子資金劃撥法》與E條例及其官方人員注釋規(guī)定，只要持卡人以合理的方式向機構(gòu)發(fā)出了通知，其責(zé)任將受到限制。并將持卡人對未經(jīng)授權(quán)的劃撥的承擔(dān)的責(zé)任分為三個等級：五十美元，五百美元和無限責(zé)任。
未經(jīng)授權(quán)劃撥責(zé)任限制原則的起源：該法所確立的持卡人責(zé)任限制之原則，起源于1976年第一國民城市銀行訴莫拉克案。在此案中，法院根據(jù)聯(lián)邦法、州法律和判例，判決被告對這五百美元未經(jīng)授權(quán)的支出只承擔(dān)五十美元的責(zé)任。
未經(jīng)劃撥責(zé)任原則的適用：美國的《電子資金劃撥法》和E條例還規(guī)定：“無論持卡人存在多么明顯的疏忽都不影響對其適用責(zé)任限制”.在 Russenvs First American Bank-Michigan一案中，法院就持這一觀點。該案中，消費者疏忽地將他的ATM卡個人密碼寫在與卡放在一起的紙上，并將卡與密碼交給他女兒，后來他女兒丟失了兩者，并因此造成了未經(jīng)授權(quán)劃撥的損失。美國法院判決認(rèn)為：這種疏忽對消費者是否應(yīng)對卡與密碼的發(fā)現(xiàn)者啟動的而未經(jīng)授權(quán)的劃撥承擔(dān)責(zé)任，是無關(guān)緊要的，消費者不承擔(dān)因此疏忽造成的損失。
盡管這種規(guī)定容易引發(fā)持卡人的道德風(fēng)險，持卡人可能會謊稱某項交易未經(jīng)其授權(quán)而從中牟取不當(dāng)利益。但是美國的法律作出這種規(guī)定的基礎(chǔ)是相信絕大多數(shù)的持卡人是誠實的，當(dāng)然這種信任有著龐大的征信體制作為基礎(chǔ)。法律同時認(rèn)為發(fā)卡銀行在發(fā)行信用卡之前就應(yīng)該意識到信用卡的風(fēng)險，并且有義務(wù)在發(fā)卡之前對申請人的信用情況進行調(diào)查，信用卡應(yīng)該發(fā)給講信用的人。況且，刑法上關(guān)于信用卡欺詐的罪名也能有效的克服這種道德風(fēng)險的發(fā)生。
(2)“舉證責(zé)任”的規(guī)定
美國國會通過的《消費者信用保護法》規(guī)定，信用卡的發(fā)卡人對信用卡是否經(jīng)授權(quán)使用負(fù)舉證責(zé)任?！墩\實信貸法》則規(guī)定發(fā)卡機構(gòu)若要求持卡人承擔(dān)至多五十美元的責(zé)任，還存在進一步的證明義務(wù)，即必須證明未經(jīng)授權(quán)使用信用卡的行為必須符合法律規(guī)定的其它要件，具體有：持卡人已經(jīng)接受了信用卡;發(fā)卡人就潛在責(zé)任向持卡人發(fā)出過說明通知;發(fā)卡人向持卡人提供了在信用卡丟失或者被盜時向發(fā)卡人發(fā)通知方法的說明;未經(jīng)授權(quán)使用發(fā)生在持卡人己經(jīng)將丟失、被竊或其它事件通知信用卡發(fā)行者以前;信用卡發(fā)行者已經(jīng)提供一種方法，用這種方法可以識別一張信用卡的使用者是未經(jīng)授權(quán)的。
這種舉證責(zé)任的倒置使得處于弱勢的持卡人避免了因為舉證不能而承擔(dān)冒用風(fēng)險的情形，而對于擁有強大技術(shù)支持和先進設(shè)備的發(fā)卡機構(gòu)來說，這也沒有加重其負(fù)擔(dān)反倒有助于其積極采取措施維護持卡人用卡的安全。
(3)“消費者承擔(dān)全部責(zé)任”的規(guī)定
美國的發(fā)卡機構(gòu)一般與持卡人約定，在下述情況下，持卡人即使在掛失后仍應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任：第三人冒用為持卡人允許或故意將信用卡交其使用者;持卡人故意將使用自動化設(shè)備預(yù)借現(xiàn)金辦法或進行其它交易之交易密碼或其他辨識持卡人同一性之方式告知第三人者;持卡人與第三人或特約商店偽造虛構(gòu)不實交易行為或共謀欺詐者等。上述例外條款的規(guī)定，不可謂不周全，而且具有相當(dāng)?shù)暮侠硇院涂刹僮餍?，強調(diào)了持卡人在保管和使用信用卡時的審慎義務(wù)。
2.其他國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定
(1)英國的有關(guān)規(guī)定。英國同行業(yè)公會制定的，要求銀行會員共同遵守的《銀行營運規(guī)則》規(guī)定，除非發(fā)卡銀行證明持卡人存在欺詐或者沒有合理謹(jǐn)慎使用各種銀行卡，則信用卡丟失或者被盜后，對于持卡人掛失之前的損失，持卡人承擔(dān)責(zé)任最多為五十英磅。
(2)韓國的有關(guān)規(guī)定。韓國《與信專門金融業(yè)法》第二條第三款規(guī)定：發(fā)卡機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自接到持卡人掛失請時起給持卡人帶來的所有損失負(fù)責(zé)。
(3)澳大利亞的有關(guān)規(guī)定。澳大利亞《電子資金劃撥指導(dǎo)法》對未經(jīng)授權(quán)劃撥消費者的責(zé)任也作了規(guī)定：在賬戶持有人不存在欺詐和重大過失的情況下，對未授權(quán)劃撥只承擔(dān)一百五十元或賬戶中的余額或賬戶機構(gòu)被通知接入方法發(fā)生濫用、遺失或被竊，或是作為接入方法組成部分的密碼的安全性受到破壞時己發(fā)生的實際損失。
(二)我國信用卡被盜冒用的現(xiàn)行立法
我國現(xiàn)行法律體系中調(diào)整信用卡的法律、法規(guī)和司法解釋有：民商法部門中的《民法通則》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》、《合同法》、《擔(dān)保法》中的少數(shù)條款;經(jīng)濟法部門中的《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《消費者權(quán)益保護法》等法律中的一些相關(guān)規(guī)定。而專業(yè)調(diào)整信用卡法律關(guān)系及實踐操作的只有部門規(guī)章，主要包括：1999年03月01日起施行的由中國人民銀行(“央行”)發(fā)布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》、2005年10月26日由央行發(fā)布實施的《電子支付指引(第一號)》、以及央行于2001年07月09日發(fā)布實施的《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》銀監(jiān)會于2006年01月26日公布并于03月01日正式實施的《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》，其中都僅有少數(shù)條文對于信用卡的冒用責(zé)任做出了規(guī)定。
目前我國沒有專門的法律，也沒有行政法規(guī)，只有人民銀行的部門規(guī)章—《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》對信用卡冒用的法律責(zé)任作出了規(guī)定。該法第五十二條第五款規(guī)定：“發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)向持卡人提供銀行卡掛失服務(wù)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立二十四小時掛失服務(wù)電話，提供電話和書面兩種方式，書面掛失為正式掛失方式。并在章程或有關(guān)協(xié)議中明確發(fā)卡銀行和與持卡人之間的掛失責(zé)任”,按照這條規(guī)定，當(dāng)持卡人丟失信用卡后，發(fā)卡銀行的“義務(wù)”是向持卡人提供掛失服務(wù)。但是，就在這個關(guān)于發(fā)卡銀行的“義務(wù)”的條款中，中國人民銀行授予了發(fā)卡銀行可以在章程或者協(xié)議中，自行制定信用卡冒用責(zé)任條款的權(quán)利。因此，目前關(guān)于信用卡冒用及掛失的法律責(zé)任，主要來源于我國各商業(yè)銀行的規(guī)定及實踐。
(三)我國商業(yè)銀行的規(guī)定及實踐
工商銀行于2009年6月1日起施行的新版《電子銀行章程》規(guī)定，信用卡正式掛失前的損失由客戶自理。其在銀行業(yè)首次提出，因客戶未盡到風(fēng)險防范義務(wù)而導(dǎo)致的損失，銀行將不承擔(dān)責(zé)任。
中國銀行規(guī)定，信用卡必須通過電話掛失方能即時生效。中國銀行的中銀信用卡、中銀都市卡、中銀VISA奧運信用卡實行掛失零風(fēng)險措施。信用卡遭遇丟失或被盜后，只需致電二十四小時客戶服務(wù)熱線，辦妥掛失后即無需承擔(dān)掛失后的風(fēng)險。
廣發(fā)銀行去年率先推出了國內(nèi)首創(chuàng)的掛失前四十八小時失卡保障計劃，這項掛失前四十八小時失卡保障功能可以有效地降低未能及時發(fā)現(xiàn)信用卡遺失而造成的損失，更全面地保護了信用卡持卡人的利益和用卡安全，但是這項保障措施不包括ATM機、網(wǎng)上支付等須使用密碼的交易。
招商銀行于2006年4月推出“失卡萬全保障”功能，比廣發(fā)行僅晚了一個月，即掛失前四十八小時內(nèi)發(fā)生的盜用損失，將由銀行承擔(dān)。其中，普通卡每人每年最高賠償額為一萬元，金卡為一萬五千元，白金卡按照客戶的信用額度為全包。
《交通銀行太平洋個人貸記卡領(lǐng)用合約》規(guī)定，持卡人遺忘密碼或遺失太平洋卡的，特殊情況下，銀行不承擔(dān)任何責(zé)任，損失由持卡人承擔(dān)，如密碼重置前使用密碼進行的各項交易等。此外，由銀行承擔(dān)掛失之后的冒用風(fēng)險責(zé)任。
《中國建設(shè)銀行龍卡信用卡領(lǐng)用協(xié)議》規(guī)定，遇信用卡遺失或被竊，持卡人應(yīng)立即辦理掛失，掛失生效后，發(fā)生的非持卡人有意所為而造成的債務(wù)和損失不再由持卡人承擔(dān)。總結(jié)以上各個銀行關(guān)于信用卡掛失的規(guī)定與實踐，可以看出，我國各個銀行關(guān)于信用卡冒用責(zé)任的規(guī)定包括以下兩種情況：掛失之后，信用卡被冒用的風(fēng)險由銀行承擔(dān)，除非出現(xiàn)免責(zé)的情形;掛失之前，絕大多數(shù)銀行規(guī)定信用卡被冒用的責(zé)任由持卡人承擔(dān)，目前只有極少數(shù)銀行，如廣發(fā)行和招商銀行承擔(dān)了掛失后四十八小時內(nèi)，信用卡被冒用的部分甚至全部責(zé)任。在司法實踐中發(fā)生了持卡人與發(fā)卡銀行關(guān)于銀行卡丟失或被盜的責(zé)任糾紛，法院也基本上支持銀行方面的主張，判決消費者承擔(dān)掛失前所發(fā)生的全部損失。
二、我國現(xiàn)行立法中存在的不足
(二)我國現(xiàn)行立法規(guī)定
本文認(rèn)為我國關(guān)于信用卡法律責(zé)任的現(xiàn)行立法存在嚴(yán)重不足，主要表現(xiàn)在以下幾方面：
(一)界定冒用風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn)過于簡單
我國法律對信用卡掛失的風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)的有關(guān)規(guī)定，以是否辦理掛失作為衡量持卡人是否承擔(dān)責(zé)任的決定因素，將信用卡遺失風(fēng)險的分擔(dān)義務(wù)由法律義務(wù)變?yōu)楹贤x務(wù)，對持卡人限額沒有任何規(guī)定，擴大了銀行要求持卡人承擔(dān)責(zé)任的可能性。風(fēng)險責(zé)任前提的簡單化使得立法無法對復(fù)雜的風(fēng)險發(fā)生情況做出有意義的劃分，無法根據(jù)信用卡遺失情況及持卡人、發(fā)卡行過錯程度的不同，對各方當(dāng)事人的責(zé)任進行細(xì)分。
(二)對持卡人規(guī)定的責(zé)任過重
發(fā)卡行根據(jù)持卡人的申請核發(fā)信用卡后，持卡人就擁有了對信用卡的絕對控制權(quán)，應(yīng)當(dāng)履行妥善保管信用卡的義務(wù)。在由于持卡人的過錯造成失卡并產(chǎn)生冒用損失的情況下，持卡人應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是這并不等于說，信用卡一旦丟失就必然會發(fā)生損失，失卡并不是損失的充分條件，因為信用卡消費不同于現(xiàn)金消費，它在時間、空間上的不連續(xù)性要求信用卡交易中持卡人、發(fā)卡行、特約商戶三方主體的緊密配合。在持卡人失卡的情況下，只要發(fā)卡行和特約商戶能夠完全履行自己相應(yīng)的義務(wù)，不法分子通常很難達(dá)到冒用的目的。因此，信用卡掛失前的冒用風(fēng)險應(yīng)當(dāng)根據(jù)持卡人、發(fā)卡行和特約商戶在形成冒用風(fēng)險中的過錯類型和程度在三者之間進行合理分配，而不是把這種冒用風(fēng)險全部強加于持卡人來獨自承擔(dān)。然而，從目前我國各發(fā)卡行信用卡章程和領(lǐng)用信用卡協(xié)議中的規(guī)定看，大部分發(fā)卡行仍規(guī)定信用卡掛失前的損失由持卡人自己承擔(dān)，這種做法是非常不合理的。
(三)對銀行規(guī)定的責(zé)任過輕
從《銀行卡管理辦法》的體系上看，信用卡冒用的相關(guān)責(zé)任被規(guī)定在第五十二條發(fā)卡銀行的義務(wù)當(dāng)中，而如前所述，該條規(guī)定其實是在授予發(fā)卡銀行極大的權(quán)利，將權(quán)利規(guī)定在義務(wù)中，這顯然是種立法上的矛盾，從而也導(dǎo)致也各大銀行紛紛在各自的章程或者協(xié)議中，擴大持卡人的責(zé)任范圍，減輕銀行在其中的責(zé)任。
從法理上看，將兩個在經(jīng)濟實力上極為懸殊的主體其中弱小一方的責(zé)任交給強大一方來規(guī)定，結(jié)果肯定是不公平和不公正的，必然對持卡人的權(quán)益造成很大的損害。雖然發(fā)卡銀行和持卡人之間的關(guān)系是平等的合同關(guān)系，通常由合同法來調(diào)整。但發(fā)卡銀行與消費者(即持卡人)的關(guān)系實質(zhì)上是不平等的，這種不平等不僅表現(xiàn)在兩者之間經(jīng)濟實力的巨大差距上，而且還表現(xiàn)在以銀行為主的金融機構(gòu)擁有法律賦予的特權(quán)即行業(yè)壟斷權(quán)。這顯然違反了民法上的公平原則，使得持卡人承擔(dān)過多的風(fēng)險，持卡人可能要承擔(dān)不是因為其過失所導(dǎo)致的損失，這一點亦違反了過失責(zé)任原則。
另外，從信用卡被冒用的表現(xiàn)形式和原因來分析，不難發(fā)現(xiàn)信用卡被冒用的原因主要在于兩方面。首先是技術(shù)層面，發(fā)卡機構(gòu)、特約商戶的防偽防盜設(shè)備和技術(shù)相比現(xiàn)今高科技高智能的犯罪仍然存在不少漏洞;再者是人為層面，主要表現(xiàn)在發(fā)卡機構(gòu)和特約商戶的工作人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，程序操作不規(guī)范，持卡人沒有謹(jǐn)慎的保管信用卡。而《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第五十二條第五款明顯把冒用的情形簡單化，甚至將銀行自身由于技術(shù)問題產(chǎn)生的冒用風(fēng)險完全轉(zhuǎn)嫁給無任何過錯的持卡人，是十分不合理的。
三、完善我國信用卡冒用民事責(zé)任的立法建議
由于中國目前支持信用卡掛失風(fēng)險運作的基礎(chǔ)—信用機制尚未健全。因此中國要想在信用卡領(lǐng)域取得成功，既不能照搬歐美的模式，也不能照抄臺灣的經(jīng)驗，而是要根據(jù)中國的民族傳統(tǒng)習(xí)慣，借鑒國際上好的立法技術(shù)，制定出相應(yīng)的法律、法規(guī)，形成自己的模式，才能使信用卡消費者的權(quán)益得到很好的保護。
(一)盡早出臺《信用卡條例》
2005年04月24日，中國人民銀行、發(fā)改委、公安部、財政部、信息產(chǎn)業(yè)部、商務(wù)部、稅務(wù)總局、銀監(jiān)會、外匯局共同發(fā)布的《關(guān)于促進銀行卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見》中提出起草《銀行卡條例》的構(gòu)想。雖然這意味著在將來的立法規(guī)劃中，銀行信用卡業(yè)務(wù)還是將和借記卡等其他銀行卡業(yè)務(wù)作為一個整體來進行立法調(diào)整，但這畢竟是信用卡專立法中的一大進步?！躲y行卡條例》構(gòu)想的提出，把規(guī)制信用卡業(yè)務(wù)的主要法律依據(jù)從中國人民銀行制定的部門規(guī)章—《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》上升到了國務(wù)院制定并公布的行政規(guī)范，使之在法律效力上高于其他有關(guān)信用卡的規(guī)章和政策，在調(diào)整信用卡業(yè)務(wù)的專門法律法規(guī)體系中初步形成一個核心，立法層次的提升也可以在一定程度上保證該行政法規(guī)在內(nèi)容上超越金融機構(gòu)狹隘的部門利益，對信用卡當(dāng)事人的合法權(quán)益給予公平的法律保護。同時也應(yīng)完善信用卡配套法律法規(guī)，頒布信用卡格式合同范本，加強對信用卡消費者權(quán)益的保護。
(二)明確掛失后冒用的損失由銀行承擔(dān)
掛失后信用卡仍出現(xiàn)被冒用，主要原因是在掛失人掛失與發(fā)卡銀行向各特約商家發(fā)放止付名單之間往往存在一個時間差。而時間差的存在則是技術(shù)手段不夠先進、存在缺陷所致。銀行發(fā)行信用卡、開辦信用卡業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)考慮到可能發(fā)生的風(fēng)險，理應(yīng)采取相應(yīng)的管理措施，提供相應(yīng)的健全的技術(shù)支持，將風(fēng)險降低以至消除，這是銀行的義務(wù)。同時，解決掛失后冒用風(fēng)險的可能性在于銀行技術(shù)與業(yè)務(wù)水平的提高，惟有銀行才能有效防止風(fēng)險發(fā)生。而作為信用卡持卡人，對此是無能為力的。因此，掛失后冒用的損失應(yīng)當(dāng)由銀行來承擔(dān)。
(三)明確掛失前二十四小時冒用的損失承擔(dān)
在信用卡脫離持卡人控制和掛失止付之間，往往存在一個時間差，而冒用人往往利用這個時間差，侵犯持卡人的財產(chǎn)所有權(quán)。因此，對這個時間段的冒用責(zé)任做出具體的規(guī)定就顯得尤為重要。而且筆者認(rèn)為，二十四小時是一個比較適合的時間段，如果規(guī)定的時間過長，比如廣東發(fā)展銀行的四十八小時甚至更長，會容易導(dǎo)致持卡人怠于掛失，可能導(dǎo)致?lián)p失的進一步擴大。規(guī)定二十四小時內(nèi)的責(zé)任歸屬，一方面可以督促持卡人及時履行掛失的義務(wù)，另一方面也能夠很好地保護持卡人的利益。筆者認(rèn)為在這二十四小時中，持卡人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)限額的責(zé)任，特約商戶承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的責(zé)任，其余的責(zé)任由銀行承擔(dān)。
1.持卡人承擔(dān)責(zé)任的條件與責(zé)任限額
持卡人對于信用卡件具有妥善保管的義務(wù)，當(dāng)由于持卡人自身疏忽導(dǎo)致信用卡落入他人之手而任意取現(xiàn)或透支時，對此后果持卡人具有不可推卸的責(zé)任。因此從原則上講，持卡人應(yīng)對掛失前的損失承擔(dān)一定的責(zé)任。對于合法持卡人失卡后、掛失前的責(zé)任承擔(dān)問題，由其承擔(dān)部分的責(zé)任是合情合理的，因為其未能履行保管義務(wù)，且若掛失前的責(zé)任由發(fā)卡行或特約商戶全數(shù)承擔(dān)的話，無疑會誘發(fā)消費者的道德風(fēng)險，增加金融消費領(lǐng)域中的不穩(wěn)定因素。
2.明確舉證責(zé)任由銀行承擔(dān)
筆者認(rèn)為對信用卡冒用責(zé)任的承擔(dān)最公平的解決方式是：采納過失責(zé)任原則，實行舉證責(zé)任倒置，由金融機構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任;持卡人僅對其重大過失承擔(dān)責(zé)任限額內(nèi)的責(zé)任，其他損失的責(zé)任由金融機構(gòu)承擔(dān)，金融機構(gòu)可就此向保險機構(gòu)投保轉(zhuǎn)移風(fēng)險，且成本比持卡人低很多。
由此造成銀行的損失可以向保險機構(gòu)轉(zhuǎn)移。這是指發(fā)卡機構(gòu)通過向保險公司投保，在發(fā)生風(fēng)險損失時，由保險公司補償，從而避免或減少實際損失的一種形式。保險作為一種風(fēng)險管理策略，在金融風(fēng)險管理中已有很久的歷史，早在上個世紀(jì)三十年代經(jīng)濟大蕭條過后，美國就開始了存款保險制度?，F(xiàn)在信用卡風(fēng)險管理中運用也越來越多，是分散風(fēng)險、補償損失的一種重要手段。發(fā)卡機構(gòu)可以把開展信用卡業(yè)務(wù)的一些難以預(yù)料的意外損失，通過少量的保險費的支出而獲得及時、滿意的補償，從而降低或減少風(fēng)險，這對發(fā)卡行來說是非常經(jīng)濟的。
另外，在電子資金劃撥中記錄銀行與客戶之間交易的憑借是交易數(shù)據(jù)，與傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)交易記錄的紙質(zhì)單據(jù)相比其具有兩個特點：其一，交易數(shù)據(jù)都儲存在銀行的服務(wù)器中，交易過程的記錄完全由銀行制作和掌握，銀行在交易中處于絕對優(yōu)勢地位，客戶手中不掌握任何交易數(shù)據(jù)的備份;其二，電子數(shù)據(jù)易于篡改，被投機者利用的可能性極大。這種交易行為的特殊性，使得“誰主張誰舉證”這一民事訴訟舉證原則不能適用于銀行與客戶之間產(chǎn)生的電子銀行業(yè)務(wù)糾紛。為了避免這種由于發(fā)卡銀行掌握所有原始證據(jù)材料，而持卡人不掌握，卻還要求持卡人進行舉證的不合理做法，我國立法應(yīng)當(dāng)在損失分擔(dān)規(guī)則中明確銀行的舉證責(zé)任義務(wù)。
(四)明確銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任
立法應(yīng)當(dāng)明確銀行的責(zé)任：對信用卡承擔(dān)實質(zhì)審查義務(wù)，否則承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。對身份證件承擔(dān)形式審查義務(wù)，否則承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。
發(fā)卡機構(gòu)在信用卡被冒用時，無論在何種情況下都須承擔(dān)該責(zé)任，甚至主要責(zé)任。這一點對發(fā)卡機構(gòu)來說的并不是不公正的。從發(fā)卡行與持卡人的信用卡合約來看，發(fā)卡機構(gòu)不僅是發(fā)行信用卡的機構(gòu)，而且在發(fā)卡后更有保障持卡人安全用卡的義務(wù)。從技術(shù)層面來看，發(fā)卡機構(gòu)擁有先進的設(shè)備和專業(yè)的技術(shù)人才，能夠較好防御的信用卡被冒用的風(fēng)險。反過來看，將冒用風(fēng)險主要轉(zhuǎn)移給發(fā)卡機構(gòu)，也有利于其加強安全技術(shù)，加快設(shè)備的更新，不斷提高服務(wù)水平。再從規(guī)避風(fēng)險的便捷性看，經(jīng)濟實力雄厚發(fā)卡機構(gòu)可以通過引入保險機制，將冒用風(fēng)險轉(zhuǎn)移給保險公司，以有效減低銀行和客戶雙方的損失。
1.銀行應(yīng)對信用卡承擔(dān)實質(zhì)審查義務(wù)，否則承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。銀行對于信用卡真實性的審查應(yīng)是一種實質(zhì)審查，而不是形式審查，銀行對自己簽發(fā)的信用卡應(yīng)盡到絕對的審查義務(wù)。如果允許銀行對信用卡的審查僅盡形式審查義務(wù)，讓銀行以已盡形式審查義務(wù)而免除其在真實信用卡下付款付息的義務(wù)，對存款人來說殊為不公。因此，從銀行與存款人利益平衡的角度有必要讓銀行承擔(dān)起對銀行卡的實質(zhì)審查義務(wù)。
《中國工商銀行異地通存通兌業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定，“柜員審查所受理卡是否為已開通異地通存通兌業(yè)務(wù)行的牡丹靈通卡，卡片是否打測、剪角、損壞、涂改，是否有樣卡字樣”.從此表述看，工商銀行規(guī)定其僅對牡丹靈通卡進行形式審查。銀行的這種觀點得到法院判決的支持，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為，“柜臺人員只能憑肉眼和工作經(jīng)驗對卡片和身份證件的材質(zhì)、樣式、顏色等進行一般的形式上的審查，對于其他只能由精密儀器才能鑒別出來的細(xì)微差別，銀行則無法承擔(dān)鑒別責(zé)任”.該種觀點也成為銀行方面一貫主張的觀點。
但是，從信用卡合同關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)出發(fā)，我們有必要對此種認(rèn)定的合理性表示懷疑。信用卡由銀行簽發(fā)，證明信用卡合同關(guān)系的存在，其真實性為合同法一般原則所要求。對信用卡真實性的鑒別是確定信用卡合同關(guān)系真實性的前提之一，也為下一步銀行鑒別持卡人身份奠定了基礎(chǔ)。假的信用卡并不能代表真實的信用卡合同關(guān)系。銀行對信用卡真實性的鑒別是其履行付款義務(wù)的第一個前提條件，也是最基本的一個前提條件。以假信用卡對外付款的行為不應(yīng)該消滅銀行依據(jù)真實的信用卡合同關(guān)系所應(yīng)負(fù)的付款付息義務(wù)。在這個意義上，筆者認(rèn)為，銀行對于信用卡真實性的審查應(yīng)是一種實質(zhì)審查，而不是形式審查，銀行對自己簽發(fā)的信用卡應(yīng)盡到絕對的審查義務(wù)。
2.銀行應(yīng)對身份證件承擔(dān)形式審查義務(wù)，否則承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。要求銀行對身份證件承擔(dān)實質(zhì)的審查責(zé)任是沒有法律依據(jù)的，也是不現(xiàn)實的，其原因在于：向金融機構(gòu)提供真實有效的證件，是法律對開立賬戶當(dāng)事人提出的要求，《個人存款賬戶實名制規(guī)定》第六條對此有明確規(guī)定;另外，從銀行實際操作的可行性角度來看，金融機構(gòu)對當(dāng)事人提供證件的真實性、有效性也僅能作形式上的審查而無可能進行實質(zhì)性審查，因為金融機構(gòu)本身就不是證件真實性與否的鑒定機關(guān)，也無權(quán)作出鑒定結(jié)論。
身份的確認(rèn)是一個重要的環(huán)節(jié)，銀行履行付款及付息義務(wù)以此為前提。一些學(xué)者認(rèn)為，銀行對身份證件應(yīng)承擔(dān)實質(zhì)審查之責(zé)。他們認(rèn)為，“在銀行與持卡人之間，銀行作為商法領(lǐng)域的商人，有專業(yè)上相對強大的鑒定識別能力、業(yè)務(wù)風(fēng)險防范與承擔(dān)能力，而持卡人在這些方面則要相對弱些。更何況在被冒領(lǐng)過程中，持卡人處于完全被動的地位，銀行作為參與者，應(yīng)當(dāng)有更多的積極作為義務(wù)”,“銀行不能以自己不能辯明身份證的真?zhèn)味鴮㈠e誤支付的后果轉(zhuǎn)嫁到持卡人身上。銀行只有針對出現(xiàn)的問題不斷改進工作方法，加強工作人員的責(zé)任心，確保對持卡人款項的正確支付，保證持卡人的合法權(quán)益得以實現(xiàn)。只有這樣才能維護銀行信譽，促進自身發(fā)展。”
但是筆者認(rèn)為，銀行既不是身份證的發(fā)證機關(guān)，也不是具有專業(yè)鑒定職能的鑒定部門，客觀上并不具備判斷身份證件真?zhèn)蔚膶ｉT技能和人員。銀行若對掛失當(dāng)事人的身份證等進行實質(zhì)性審查，驗明正身，也于法無據(jù)，掛失人與發(fā)證機關(guān)均無配合協(xié)助的法定義務(wù)，同時也缺乏必備的設(shè)施、專業(yè)的技能和有效的途徑，而最終無法實現(xiàn)。
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