三、公司資產收購（營業(yè)轉讓）中的勞動關系承繼問題
公司營業(yè)轉讓中何種情況下會發(fā)生勞動關系繼受，各主要法治國家和地區(qū)規(guī)定不盡相同，大致可以分為三種立法例：默示繼受主義、強制繼受主義、自愿繼受主義。[10]
（一）默示繼受主義
在這一立法例下，受讓方若無相反的意思表示，即須繼受所受讓營業(yè)上既存的勞動關系且須維持原有的勞動待遇，但雇員有權拒絕受讓方繼受勞動關系。屬于這種立法例的國家有日本和德國。
日本的立法對營業(yè)轉讓中勞動關系的承繼問題沒有作出明確規(guī)定，實踐中有關資產收購中的勞動關系承繼問題主要由法院的判例來解決。在日本，大多數判例支持默示繼承說，在轉讓合同沒有特別約定的情況下，受讓方必須繼受營業(yè)上既存的勞動關系；同樣，在雇員沒有明確表示反對的情況下，視為同意受讓方繼受勞動關系。因為營業(yè)財產是由物的設施和人的設施組成的財產整體；人的要素（人力資源）是營業(yè)財產的一個組成部分，因此，營業(yè)轉讓當然也包含了人的轉移，即勞動關系的繼承。但是，營業(yè)轉讓作為交易行為，轉讓對象（特別是債權債務方面）由雙方協(xié)商決定，立法不應作強制性規(guī)定，因此，雙方有權約定排除勞動關系的繼承；勞動者亦有權反對受讓方繼受勞動關系。
根據《德國民法典》第613條的規(guī)定，德國法并未將繼承勞動關系視為受讓方的法定義務，而是界定為默示承擔的義務。轉讓方在轉讓營業(yè)的同時轉移勞動關系，受讓方有權選擇繼受勞動關系，以維持營業(yè)整體機能的存續(xù)，同時，雇員有權反對受讓方繼受勞動關系。
默示繼承說實際上是從企業(yè)的利益出發(fā)，不能充分保護雇員的勞動權益。因為，在受讓方明確拒絕繼受勞動關系的情況下，雇員只能繼續(xù)維持與轉讓方的勞動關系，而轉讓方可以以解散或轉產為由解除勞動關系。
（二）強制繼受主義
在這一立法例下，營業(yè)受讓人必須繼受既存的勞動關系，而且受讓人和雇員均不得享有拒絕權。屬于這個立法例的國家有英國、法國。英國1981年頒布的《營業(yè)轉讓（勞動保護）條例》第5條明確規(guī)定，營業(yè)轉讓并不影響勞動合同的存續(xù)，勞動合同將在受讓人和雇員之間繼續(xù)存在，雇員在營業(yè)轉讓后自動成為受讓企業(yè)的職工，有權向受讓人主張原來對轉讓人的權利。法國《勞動法典》第L122-12條規(guī)定營業(yè)受讓方必須繼受既存的勞動關系；同時，雇員必須接受與受讓方的勞動關系，向受讓方履行勞動義務并主張勞動權利。
（三）自愿繼受主義
自愿繼受，是指勞動關系的繼受完全遵循雙方的合意，受讓人有權選擇不繼受轉讓人的雇員，雇員也有權反對受讓人繼受原勞動關系。美國和臺灣地區(qū)是這一立法例的典型。美國勞動法堅持以“自愿雇用”為基本原則，強調勞動合同當事人的意思自治。在該理論下，雇主實際上擁有解雇職工的自由權。雖然美國判例法發(fā)展了諸如公共政策、誠實信用等原則限制雇主的解雇自由，但這種限制仍未從根本上改變自由解雇權。因此，在美國公司并購中并未引起嚴重的并購公司接收被并購公司職工的問題，其重要原因就在于并購公司與被并購公司原則上均擁有解雇職工的自由，讓其承擔接受另一方職工的義務并無多大法律意義。[11]
臺灣地區(qū)2002年的“企業(yè)并購法”為因應企業(yè)并購趨勢，排除企業(yè)并購障礙，針對勞動契約問題，也采取自愿繼受的立法例。“企業(yè)并購法”第16條規(guī)定：“并購后存續(xù)公司、新設公司或受讓公司應于并購基準日30日前，以書面載明勞動條件通知新舊雇主商定留用之勞工。該受通知之勞工，應于受通知日起10日內，以書面通知新雇主是否愿意留用，屆期未為通知者，視為留用。”
這三種立法例代表了三種思路：自愿繼受主義完全遵循意思自治，與自由市場經濟理念相契合，完全由市場來配置勞動力資源，但是對雇員權益的保護力度卻是最差的；默示繼受主義通過推定繼受的方式來保護雇員權益，同時又尊重企業(yè)與雇員的意思自治，表面上對雇員權益的保護力度較自愿繼受強，但如果受讓方不愿意繼受勞動關系，雇員的權益還是得不到保護；強制繼受主義完全屬于國家的強制，對雇員權益保護的力度也最強。
（四）我國的立法現(xiàn)狀及改進建議
如前所述，我國《公司法》、《勞動法》和《勞動合同法》都沒有明確規(guī)定公司資產收購（營業(yè)轉讓）中的勞動關系繼受問題。原國家經貿委曾出臺兩個行政規(guī)章規(guī)定了“國有小型企業(yè)出售”以及“國有大中型企業(yè)主輔分離出售輔業(yè)的改制”中，受讓方必須繼受既存的勞動關系。[12]但是這兩個行政規(guī)章的目的在于規(guī)范和推進國有企業(yè)改制，有明顯把國企改制作為政府“甩包袱”手段的意圖，而非為調整作為完全市場行為的公司并購而制訂的。這兩份文件的文字主要表現(xiàn)為政策性措辭，法律概念不夠準確，邏輯不夠嚴謹，比如“國有小型企業(yè)”、“大中型企業(yè)”這些都不是嚴格意義上的法律概念。從文件的調整范圍來看，如果是國有大型企業(yè)出售主業(yè)的營業(yè)轉讓行為便不受這兩個規(guī)章任一個的調整。最嚴重的問題是這兩個規(guī)章調整的范圍局限于國有企業(yè)，而把占就業(yè)人口絕大多數的非國有企業(yè)雇員排除在外，屬于典型的歧視對待，不符合平等保護的現(xiàn)代法治理念及主體平等的市場經濟要求。在我國，非國有企業(yè)解決了80%就業(yè)人口的就業(yè)[13]，而且非國有經濟的雇員權益更容易受到侵害，迫切需要保障非國有經濟雇員在并購中的勞動權益。例如，由于遭遇全球金融危機，2008年以來我國沿海地區(qū)有大批的外資企業(yè)撤離中國，這些企業(yè)大多走的是出售資產、遣散員工隨后宣告解散的路線。由于立法沒有賦予營業(yè)受讓方繼受勞動合同的義務，上述企業(yè)撤離后留下大批待業(yè)人員。
從經濟學上說，一方面，公司資產（營業(yè)）是由物的要素和人的要素組成的生產單位，光有作為權利客體之資產本身不能構成功能性營業(yè)，還必須包括運用該資產的勞動力要素，即職工，繼受原雇員才不會減損轉讓之營業(yè)的經濟價值。另一方面，從法理上來說，法律應該維護公平、正義，保護作為弱者的雇員的勞動權益，企業(yè)應該承擔社會責任，最大限度地照顧到雇員的利益，生存權的法律價值高于營利權。因為如果法律不確認雇員隨同被轉讓的資產轉移，通常會導致職工最終被解雇，對職工的生活等產生重大的不利影響。
因此，為了保障雇員的工作權，防止轉讓企業(yè)以崗位消失為由依據《勞動合同法》的有關規(guī)定解除合同，有必要對營業(yè)轉讓中的勞動合同繼承進行規(guī)定，即與轉讓的營業(yè)對象或內容密切聯(lián)系的勞動合同權利義務隨著營業(yè)的轉讓而發(fā)生轉移，并使之成為法律強制性要求，對國有企業(yè)和非國有企業(yè)雇員都給予平等保護。具體說來，可以通過司法解釋對《勞動合同法》第34條進一步進行明確，即對“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續(xù)履行”該條中的“等情況”由司法解釋進一步明確，將“營業(yè)轉讓”作為“等情況”之一種，從而使營業(yè)轉讓中的勞動關系強制繼受規(guī)則有了現(xiàn)行法的依據。
四、公司并購后解雇被合并公司雇員的法律規(guī)制
為保障并購后公司繼受原勞動合同的實際效果，轉讓完成后受讓人應當繼續(xù)遵守轉讓人與雇員訂立的勞動合同約定的勞動條件，直到勞動合同終止或者到期。如果放任受讓人任意變更雇員勞動條件，或對雇員提出不合理的工作要求，有可能使雇員被迫憤而“主動辭職”。這就使“勞動合同繼受”的法律保護規(guī)則失去了實際意義。因此，法律應該對公司合并后雇員勞動合同的實際履行進行必要的規(guī)制?！兜聡穹ǖ洹返?13條a就針對這種情況作出規(guī)定：“工廠或者工廠的一部分因法律行為轉讓于另一所有權人時，該所有權人即參加到自轉讓之時起成立的勞動關系所產生的權利和義務中來。如果上述權利和義務是通過一項工資協(xié)定條款或者一項工廠協(xié)議來調整的，則該條款或協(xié)議構成新的所有權人與雇員之間的勞動關系內容，并且不得在轉讓后那一年終了前作不利于雇員的變更。”[14] 德國《公司變更法》第323條第1款給予雇員進一步的解雇保護。根據這一條款的規(guī)定，在公司分立和部分轉讓的情況下，員工在解雇法上的地位于兩年之內不受不利影響。[15]我國勞動法只是概況性地規(guī)定了受讓方勞動合同的繼受，而對勞動條件和工作環(huán)境的變動，則是由司法解釋來進行規(guī)制。2001年我國最高人民法院發(fā)布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的意見》第15條規(guī)定，用人單位有下列情況之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的報酬和經濟補償，并可支付賠償金：以暴力、脅迫或者非法限制人身自由的手段迫使勞動的；未按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；克扣或者無故拖欠勞動者工資的；拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。但是該條司法解釋是裁判規(guī)范而非行為規(guī)范；是消極性的懲罰，而非積極性的保障；是一種事后的救濟，而不是事前的預防。雇員只能得到經濟補償或賠償，但是無法保有原來的勞動條件。我國勞動法應該對此做出積極的回應，限制受讓企業(yè)對雇員的工作條件進行侵害雇員權益的重大變更，以確保雇員在公司并購后原有的勞動利益不受到損害。
但如果公司并購后既存的勞動力過剩，則應該允許受讓方實施整理解雇。[16]事實上，公司并購作為一種資產重組方式，在完成后通常會進行一定形式的組織變更或資源重新配置以提高公司的經營績效。法律應在雇員利益保護與公司利益之間進行平衡，避免法律的強制手段破壞企業(yè)經營機制及市場規(guī)律，故而應允許受讓方根據營業(yè)的變化及組織調整的需要實施裁員。比如，英國1981年《營業(yè)轉讓（勞動保護）條例》規(guī)定：“因企業(yè)轉讓解雇職工的，該種解雇構成不公正解雇；但是，如果是出于導致勞動力變更的經濟上的、技術上的或組織上的事由而裁減職工的，則屬例外。”在德國，根據《德國民法典》以及《解雇保護法》的規(guī)定，如“認定為緊急的經營的必要性”，即使是營業(yè)的轉讓也可進行解雇。歐盟《關于企業(yè)、事業(yè)全部或部分轉移時勞動者權利保護的指令》（77/187號）也規(guī)定了事業(yè)等的轉讓自身并不構成解雇事由，不過可以依經濟的、技術的以及組織的理由解雇雇員。
至于判斷企業(yè)的整理解雇是否必要和公正，從法治發(fā)達國家的實踐來看，主要是取決于裁員程序是否公正以及是否履行了必要的告知義務和協(xié)商。英國勞動上訴法院（EAT）在1982年W illiamsV.CompaMaxam Ltd一案中提出的五個原則來檢驗整理解雇是否是合理行為，對我們具有借鑒價值，即：（1）企業(yè)在面臨職工富余時，應盡可能多地發(fā)出警告，以便工會與職工考慮解決方案，尋求其他工作； （2）企業(yè)應該與工會協(xié)商實現(xiàn)目標最佳方式，尤其是商定被裁減人員選擇標準方面； （3）被裁減人員選擇標準應經得起公正的檢驗； （4）企業(yè)須保證實際的選擇符合上述標準； （5）企業(yè)應明確是否存在其他可提供給職工的工作。它表明職工富余這一事實不一定意味著應當裁減職工，一個合理行為的雇主應采取措施以明確職工是否可以在本企業(yè)的其他營業(yè)場所或關聯(lián)企業(yè)中得到安置。[17]
筆者認為，并購后之公司如果符合我國《勞動合同法》第41條第3款及《勞動合同法實施條例》第19條所規(guī)定的條件的，應該允許其對所繼受的雇員實施裁員，在司法實踐中可以借鑒英國勞動上訴法院提出的上述五個原則作為判斷整理解雇是否必要的標準，以平衡協(xié)調好雇員勞動權益的保護與企業(yè)的經濟效率。
注釋:
[1]Clarkson，Max B.E，A Stakeholder Framework for Analyzing and Evaluating Corporate Social Performance，the Academy of Management 20 （1995），p.92.
[2]N.Preston，Understanding Ethics，2nd ed.，F(xiàn)ederation Press，Sydney，2001，p.24.
[3]Donald C.Doeling Jr.，“How to Ensure Employment Problems：Don’t Torpedo Global Mergers and Acquisitions”，13 Depaul Bus.L.J.159，2001，P.163.
[4]蔣大興著：《公司法的展開與評判——方法、判例、制度》，法律出版社2006年版，第634頁。
[5]我國《公司法》第52、55、118條的相關規(guī)定。
[6]候玲玲：“我國企業(yè)重組中的勞動合同繼受問題”，載《華東政法大學學報》2008年第6期。
[7]有學者認為《勞動合同法》第34條未考慮勞動者獨立人格權的保障，未能切實保護勞動者的工作權。見候玲玲：“我國企業(yè)重組中的勞動合同繼受問題”，載《華東政法大學學報》2008年第6期。但是筆者認為強制性繼受表現(xiàn)了國家和法律對勞動者“慈母般”的關懷。因為如果賦予勞動者自由選擇權，那么轉讓方和受讓方就可以合謀起來，通過改變勞動條件、調離崗位等“逼迫”勞動者自己行使異議權以使公司達到裁員的實質效果。
[8]王保樹著：《商法總論》，清華大學出版社2007年版，第186-187頁。
[9]“國企員工身份依賴與消除——私企并購國企的個案研究”，載股權法律網http：//www.guquanlaw.com/html/2005-4-23/2005423171208.htm，最后訪問于2010年4月10日；“民營企業(yè)并購國有企業(yè)風險的特殊性與防控”，載課件網http：//www.kejianhome.com/lunwen/438/524/542/116443.htm，l最后訪問于2010年4月10日。
[10]陳國奇：“營業(yè)轉讓研究”，清華大學2009年博士學位論文，第161頁。
[11]王健、宋永泉：“公司合并與職工權益保護”，載《法學論壇》2003年第1期。
[12]《關于出售國有小型企業(yè)若干問題意見的通知》（國經貿中小企【1999】89號）第9條規(guī)定：“出售企業(yè)的全部職工原則上由購買者負責妥善安置……對出售后愿意繼續(xù)留在該企業(yè)工作的職工，購買方必須答應與其重新簽訂勞動合同，明確職工與購買者的勞動關系，按照《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定，履行應盡義務。勞動合同期限一般應不短于職工與出售企業(yè)原簽訂勞動合同的期限。”《關于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實施辦法的通知》（國經貿委【2002】859號）第14條規(guī)定，在國有大中型企業(yè)主輔分離出售輔業(yè)的改制中，“對從原主體企業(yè)分流進入改制企業(yè)的富余人員，應由原主體企業(yè)與其變更或解除勞動合同，并由改制企業(yè)與其變更或重新簽訂三年以上期限的勞動合同。”
[13]常修澤：“我國就業(yè)形勢空前嚴峻”，載新浪網新聞中心http：//news.sina.com.cn/c/2008-12-18 /181716875342.shtm，l最后訪問于2009年6月5日。
[14]鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》.法律出版社1999年版，第144- 145頁。
[15]【德】托馬斯.萊塞爾、呂迪格.法伊爾著：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第731頁。
[16]整理解雇，又稱經濟性解雇或經濟性裁員，是指因企業(yè)不景氣，或采取技術革新、組織變更等合理化措施，需要裁減員工而實施的解雇。
[17]王健、宋永泉：“公司合并與職工權益保護”，《法學論壇》2003年第1期。