三、從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析《反不正當(dāng)競爭法》中政府干預(yù)不正當(dāng)競爭行為存在的問題及其解決思路
（一）政府的罰款行為存在機(jī)會主義問題
機(jī)會主義 [2] [2]是隨著“委托？——代理”問題的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的主要問題之一。“當(dāng)人們按他人要求行動且代理人比委托人更了解運營情況時，就會產(chǎn)生委托——代理問題。這時，代理人有可能按自己的利益行事并忽略委托人的利益。” [3] [3]政府是由公民選舉出來的為自己利益服務(wù)并作出相關(guān)決策的代理人，理應(yīng)以委托人的利益為自己行為的準(zhǔn)則。但由于委托人對代理人的行為細(xì)節(jié)不了解或者保持“理性的無知”， [4] [4]導(dǎo)致代理人可以機(jī)會主義的行事而不受懲罰。如果委托人想知道代理人在干什么，就需要耗費很高的監(jiān)督成本（因為信息不對稱）。
《反不正當(dāng)競爭法》當(dāng)中政府的罰款行為就存在著嚴(yán)重的機(jī)會主義?！斗床徽?dāng)競爭法》應(yīng)當(dāng)調(diào)整平等競爭者之間的競爭關(guān)系，當(dāng)不正當(dāng)競爭行為出現(xiàn)后，應(yīng)由正當(dāng)競爭者與不正當(dāng)競爭者雙方通過合法途徑解決。通常不正當(dāng)競爭行為出現(xiàn)后，政府便以罰款的手段對不正當(dāng)競爭者進(jìn)行干預(yù)，筆者認(rèn)為，此時，政府便充當(dāng)了正當(dāng)經(jīng)營者的代理人。由于受到不正當(dāng)競爭行為損害的競爭者可能很多，損失有大有小，不可能都去關(guān)注政府是怎么代表他們懲罰不正當(dāng)競爭者的，而且他們有理由相信（基于政府的公信力）政府會代表他們的利益行事。可事實是，政府利用委托人“理性的無知”，通過罰款行為，獲得自身的經(jīng)濟(jì)利益，同時，由于不正當(dāng)競爭者所承擔(dān)的責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其通過不正當(dāng)競爭行為獲得的非法利潤，所以便欣然接受政府的罰款。政府與不正當(dāng)競爭者之間形成了一種“雙贏”的局面，委托人的合法利益受到了雙重侵犯，原來只是受到不正當(dāng)競爭者的侵害，現(xiàn)在政府也成為了正當(dāng)競爭者利益的變相侵害者。
由此可見，政府對不正當(dāng)競爭者的罰款行為存在著嚴(yán)重的機(jī)會主義，如果沒有完善的懲罰機(jī)制，則會導(dǎo)致其因為利益趨向而損害競爭者的合法利益，破壞市場的公平競爭。
如果讓競爭者之間自行調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，則可以有效排除競爭者與政府之間的“委托——代理”關(guān)系，解決機(jī)會主義對正當(dāng)競爭者合法利益的侵害問題。因為競爭者參與市場經(jīng)濟(jì)活動就是為了追求自身利益的最大化，他們之間是天然的對立關(guān)系，只要一方發(fā)現(xiàn)對方實施了不正當(dāng)競爭的違法行為，侵害到了自己的經(jīng)濟(jì)利益，必然會充分利用法律賦予自己的權(quán)利，通過司法途徑，有效維護(hù)自己的合法利益，這也從實質(zhì)上體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法公平公正的理念。
（二）政府對市場競爭存在知識不足，從而導(dǎo)致直接干預(yù)的成本高昂
政府作為代理人，進(jìn)行各項代理行為都需要考慮代理成本。成本理論也是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的重要內(nèi)容之一。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的成本理論主要包括排他成本、協(xié)調(diào)成本、交易成本、組織成本、服從成本等。政府的代理成本指政府機(jī)構(gòu)運行的資源代價。 [5] [5]筆者認(rèn)為，政府代理成本的重要構(gòu)成因素之一就是政府認(rèn)知能力的缺陷性。
傳統(tǒng)的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)靠簡單地假設(shè)“完備知識”，而將知識問題束之高閣。但制度經(jīng)濟(jì)學(xué)并不以“完備知識”假設(shè)為基礎(chǔ)，而是將知識的不足——無知——作為人類存在的必要組成部分。它認(rèn)為，人類在開發(fā)驗證和應(yīng)用知識上只具備有限的能力，無知是人類存在的一個構(gòu)造性要素（即知識問題）。政府和其他人一樣，同樣會受制于知識上的不足。 [6] [6]
根據(jù)上述制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，政府同其他人一樣存在認(rèn)知缺陷，市場競爭每天都在發(fā)生變化，政府不可能全面的掌握市場競爭的相關(guān)知識，以備不正當(dāng)競爭行為發(fā)生時及時作出反應(yīng)。
從掌握市場競爭信息的角度來說，政府也會存在信息不足問題，補(bǔ)全信息同樣需要成本。假設(shè)政府有多種實施反不正當(dāng)競爭行為的具體方案，當(dāng)具體的不正當(dāng)競爭行為發(fā)生后，究竟實施哪種方案更可行更有效？弄清答案的惟一途徑只能是實施每一個方案。因為政府在進(jìn)行決策時需要知識，并要在各種可選方案中做有意識的選擇。為了做出合理選擇，必須了解各種可選方案，這就需要獲取不同方案的所有信息，而“信息成本是從一無所知變?yōu)闊o所不知的成本，極少有交易者能負(fù)擔(dān)得起這一全過程”。 [7] [7]同時，政府在獲取他們認(rèn)為可以做出選擇的信息上，政府工作人員也會受到其經(jīng)驗和個人喜好的引導(dǎo)。有時經(jīng)驗將會使他們免于在信息收集上浪費過多的精力。最終，在某些場合，政府很可能做出最后發(fā)現(xiàn)是錯誤的決策。
在市場競爭活動中，國家一般不直接參與競爭，它對單個市場競爭主體的競爭行為無從了解，也沒有必要了解。當(dāng)未發(fā)生不正當(dāng)競爭案件時，它對競爭者之間的競爭行為保持著理性的無知，一旦發(fā)生不正當(dāng)競爭行為，就需要政府及時作出反應(yīng)，組織專門的力量對市場進(jìn)行監(jiān)控和調(diào)查，通過彌補(bǔ)原先對市場競爭行為保持“理性的無知”所缺乏的相關(guān)市場信息后，再對市場主體進(jìn)行懲罰，不僅使反不正當(dāng)競爭的成本大大提高，也未能及時有效的抑制不正當(dāng)競爭行為。
與政府在經(jīng)濟(jì)活動中消極被動地掌握市場信息相反，競爭者參與市場競爭就是為了獲取利潤最大化，他們對競爭市場的了解會隨著市場的變化而變化，處于一種動態(tài)的掌握之中，不法經(jīng)營者實施了不正當(dāng)競爭行為，最先發(fā)現(xiàn)的肯定是利益受損者而不是政府部門，如果《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)一步完善民事責(zé)任的立法，賦予利益受損者更多的直接訴權(quán)，他們就可以直接對不正當(dāng)競爭者提起訴訟，由法院立案審查，會更加公平有效。
（三）《反不正當(dāng)競爭法》對政府行為的懲罰機(jī)制不完善，使政府干預(yù)競爭的行為具有隨意性
制度是眾所周知的、由人創(chuàng)立的規(guī)則，其目的在于抑制人們有可能的機(jī)會主義行為。它們都對不服從行為實施某種懲罰。 [8] [8]所以懲罰功能是一項制度不可缺少的部分。沒有懲罰的制度是無用的，只有運用懲罰，才能使個人的行為變得較可預(yù)見。
德國著名制度經(jīng)濟(jì)學(xué)者柯武剛、史漫飛在《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書中將制度按照起源不同劃分為內(nèi)在制度和外在制度。內(nèi)在制度指依靠人類長期經(jīng)驗而形成的規(guī)則被足夠多的人采用，被長期保持下去，通行于整個共同體。外在制度不同于內(nèi)在制度，是由一個主體設(shè)計出來并強(qiáng)加于共同體的。
內(nèi)在制度與外在制度的懲罰機(jī)制是不同的。作為“軟制度”的內(nèi)在制度，通常以共同體中其他成員的非正式懲罰為實現(xiàn)方式，具有可變異性，且大多靠共同體成員的自覺遵守。外在制度總是隱含著某種自上而下的等級制，往往借助于暴力的正式懲罰為其實現(xiàn)方式。另外，筆者認(rèn)為，任何主體受到的懲罰都必須與其違反制度的獲利相當(dāng)，否則，懲罰將形同虛設(shè)。
《反不正當(dāng)競爭法》是國家自上而下制定的法律，屬于外在制度，因此，需要借助國家強(qiáng)制力保障實施，它所涉及的法律關(guān)系主體無論是執(zhí)法主體還是競爭法律關(guān)系的主體都應(yīng)當(dāng)有正式的懲罰機(jī)制，而且這種懲罰機(jī)制需要與其違法成本成正比。
作為調(diào)整平等經(jīng)營者之間競爭關(guān)系的法律規(guī)范，民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)是主要的責(zé)任承擔(dān)方式。在《反不正當(dāng)競爭法》中，雖然對競爭主體規(guī)定了民事責(zé)任，但行政責(zé)任卻是主要的責(zé)任承擔(dān)方式。對政府實施干預(yù)不正當(dāng)競爭的行為，在《反不正當(dāng)競爭法》法律規(guī)范中僅有三條涉及。第三十條規(guī)定了政府及其主管部門違法的責(zé)任，主要是針對政府限制競爭的行為，責(zé)任承擔(dān)方式為行政處分。這是政府自己違反《反不正當(dāng)競爭法》所受到的處罰——內(nèi)部處分，明顯就將其地位與其他經(jīng)營者進(jìn)行了區(qū)分。第三十一條是專門針對反不正當(dāng)競爭的執(zhí)法主體規(guī)定的責(zé)任：“監(jiān)督檢查不正當(dāng)競爭行為的國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，給予行政處分。”由此看來，執(zhí)法主體受到的仍是行政處分。第三十二條簡要的規(guī)定了包庇者的刑事責(zé)任，具體責(zé)任的追究機(jī)制完全交給了刑法。
《反不正當(dāng)競爭法》是由各級工商行政部門來實施，而工商行政管理部門屬于省以下垂直領(lǐng)導(dǎo)的機(jī)構(gòu)，這種情況下，如何公正地執(zhí)行競爭法，監(jiān)督企業(yè)進(jìn)行自由競爭呢？而且受到的懲罰大多數(shù)都是內(nèi)部的行政處分，有多少違法的工商行政管理部門受到過處分，受到處分后又有多少部門能獨立公正的進(jìn)行執(zhí)法？
所以，《反不正當(dāng)競爭法》中對政府干預(yù)行為的懲罰機(jī)制還相當(dāng)不完善，僅規(guī)定其承擔(dān)行政處分責(zé)任是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，受到的處罰遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其違法成本，使得政府可以隨意的進(jìn)行執(zhí)法，擾亂正常的市場競爭秩序，《反不正當(dāng)競爭法》的執(zhí)行將得不償失。故筆者認(rèn)為，在理清《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整的法律關(guān)系的前提下，明確政府在反不正當(dāng)競爭中的地位和作用，對其干預(yù)競爭的行為制定嚴(yán)格的懲罰機(jī)制是修訂《反不正當(dāng)競爭法》的主要方向。
四、結(jié)語
從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，政府的職能通常是：（1）保護(hù)公民的各項自由；（2）生產(chǎn)共享品；（3）再分配產(chǎn)權(quán)。政府干預(yù)競爭似乎不是其主要職責(zé)，但由于我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還不完善，政府對經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)必不可少。另外一方面，賦予了其干預(yù)經(jīng)濟(jì)的權(quán)力，就應(yīng)當(dāng)有對應(yīng)的制度限制其權(quán)力的運用。具體到《反不正當(dāng)競爭法》，筆者認(rèn)為，政府應(yīng)當(dāng)位居反不正當(dāng)競爭法律關(guān)系的二線，由市場主體自我調(diào)節(jié)為主，使《反不正當(dāng)競爭法》真正成為一部調(diào)整經(jīng)營者之間平等競爭關(guān)系的法律，而不是調(diào)整國家與經(jīng)營者之間的關(guān)系。另外，對政府為了有效維護(hù)市場競爭秩序而實施的干預(yù)市場競爭的行為，應(yīng)當(dāng)在《反不正當(dāng)競爭法》或者是其配套法律法規(guī)中規(guī)定完善的懲罰機(jī)制，使政府行為受到相應(yīng)的規(guī)制。
注釋:
[1]轉(zhuǎn)引自：周新軍：“淺談法定主義抑或自由裁量——論我國《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為的界定”，http://www.studa.net/jingjifa/100527/16334946-2.html。2010-10-17訪問。
[2]機(jī)會主義：描述人們追求最大化滿足的短期行為。它不顧及這類行為對他人的影響，也不顧及一個共同體內(nèi)公認(rèn)的行為規(guī)范。這種行為具有離心性的、從而有害的長期后果，它使人們的行為在長期內(nèi)變得難以預(yù)見。制度永遠(yuǎn)包含著懲罰，其作用就在于抑制機(jī)會主義。
[3]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第80頁。
[4]理性的無知：指人們在面對信息搜尋上的成本和不確定性時，不獲取某些知識的行為。從時間、努力和資源的角度來看，獲取信息和分析新知識都是代價高昂的。因此，無人愿意獲取復(fù)雜運作所需要的全部知識。相反，人們更愿意通過自己與他人的交往，設(shè)法利用他人的知識。實際上，在知識搜尋成本高昂而成果又不確定的情況下，人們只獲取特定的部分信息并保留對其他信息的無知是合乎理性的。
[5]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第156頁。
[6]張旭娟,姚金菊,劉守仁：“政府行為規(guī)制的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”，載《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）》，2004年第四期。
[7]張旭娟,姚金菊,劉守仁：“政府行為規(guī)制的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”，載《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）》，2004年第四期。
[8]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，商務(wù)印書館，2001年版，第109頁