三、交換領(lǐng)域外部性問題解決的經(jīng)濟法路徑
經(jīng)濟法規(guī)范交易公平的法律體系主要由市場秩序法律體系中的《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》等法律構(gòu)成。這些法律之間“環(huán)環(huán)相扣，互為補充，發(fā)揮各自不可替代的特有功能”，[14]它們在促進(jìn)公平交易，解決市場交易中的外部性問題方面有重要作用。博登海默在談到解決“交換對等之平等”時認(rèn)為，法律要求恢復(fù)一種合理的平等。而恢復(fù)的辦法則既包括適用已有的法律矯正這種不平等也包括制定新的法來規(guī)范這種不平等。[15]經(jīng)濟法在促進(jìn)交易公平，解決外部性問題上的主要貢獻(xiàn)在于對交易前后公平的構(gòu)造。主要思路是：第一，直接禁止方式。禁止人為制造不公平交易環(huán)境的行為，如直接限制有違交易公平的行為。第二，抑強扶弱方式。通過權(quán)利義務(wù)的傾斜性配置，實現(xiàn)交易中的實質(zhì)公平。具體來看，可以從以下四個方面進(jìn)行分析：
（一）賦予強勢集團(tuán)以較多義務(wù)
經(jīng)濟法可以通過義務(wù)性規(guī)范中的命令性規(guī)范、數(shù)量性義務(wù)規(guī)范和禁止性規(guī)范使強勢集團(tuán)承擔(dān)較多的義務(wù)。
1．義務(wù)性規(guī)范中的命令性規(guī)范。法律通過權(quán)利的賦予或義務(wù)的承擔(dān)，使法律關(guān)系主體之間建立起各種聯(lián)系，以形成穩(wěn)定的社會關(guān)系。在市場秩序規(guī)制法中，“法律不能再像過去那樣不考慮主體的大小、質(zhì)量、結(jié)構(gòu)了”[16]。因此，同一主體的權(quán)利和義務(wù)往往是不對等的。對某些具備特殊地位和能力的主體，市場秩序規(guī)制法往往較詳盡地通過義務(wù)性規(guī)范中的命令性規(guī)范規(guī)定他們應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)。在這些規(guī)范中，通常用“應(yīng)當(dāng)”一詞來說明他們的義務(wù)。因為，誠如有學(xué)者所言，財產(chǎn)權(quán)在原則上雖似乎是一種絕對的權(quán)利，……然而這些權(quán)利的行使，應(yīng)當(dāng)以滿足一種合法而正當(dāng)利益為范圍，……道德與衡平的原則不容許法院準(zhǔn)許一種受奸惡意思煽動，受惡劣情緒控制，對本人毫無用益，而于人有重大損害的行為。[17]如《反壟斷法》第二十一條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中”?！断M者權(quán)益保護(hù)法》第十八條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或接受服務(wù)的方法，以及防止危害發(fā)生的方法。經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其提供的商品或服務(wù)存在嚴(yán)重缺陷，即使正確使用商品或者接受服務(wù)仍然可能對人身、財產(chǎn)安全造成危害的，應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)行政部門報告和告知消費者，并采取防止危害發(fā)生的措施。”《公司法》規(guī)定擁有行政權(quán)力的公司負(fù)有不得限定他人與其指定的對象交易的義務(wù)； 《反不正當(dāng)競爭法》在總則部分規(guī)定，“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”等等。市場秩序規(guī)制法對權(quán)利與義務(wù)做出這種不對等安排的目的，是力圖在一種動態(tài)的社會環(huán)境中實現(xiàn)實質(zhì)意義上的交易公平和自由，從而解決其中的外部性問題。
2．明確的“數(shù)量性”義務(wù)規(guī)范。這里的“數(shù)量性”義務(wù)就是用數(shù)字來精確體現(xiàn)義務(wù)即有明確“論數(shù)量”（弗里德曼語）的經(jīng)濟法律規(guī)則，以表現(xiàn)出客觀意義，使得人們對此沒有爭論。[18]這些規(guī)則也限制了適用的隨意性。誠如波斯納所言，“規(guī)則的主要長處在于限制官員的自由裁量權(quán)。”[18]（P353）具體來看，“數(shù)量性”義務(wù)首先體現(xiàn)為一些關(guān)于交易的最低標(biāo)準(zhǔn)或要求。以《勞動合同法》為例，《勞動合同法》第四十八條規(guī)定：“用人單位支付勞動者的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。”這些標(biāo)準(zhǔn)有具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然還是可以因具體地方標(biāo)準(zhǔn)而有所變化。（注：我國《勞動合同法》第四十八條規(guī)定：“國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報國務(wù)院備案。用人單位支付勞動者的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。”）第二十條規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。”《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過 5000 元。若以非現(xiàn)金的物品或者其他經(jīng)濟利益作獎勵的，按照同期市場同類商品或者服務(wù)的正常價格折算其金額。
3．義務(wù)性規(guī)范中的禁止性規(guī)范。禁止性條款主要體現(xiàn)在，包含有明確的“不得”的規(guī)則，弗里德曼把這類規(guī)則稱為“拒絕規(guī)則”。[19]《消費者權(quán)益保護(hù)法》對經(jīng)營者規(guī)定“不得”的要求共 7 處。如第十九條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。”第二十四條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》中對生產(chǎn)者規(guī)定“不得”的要求共 8 處。如第十二條規(guī)定：“產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當(dāng)檢驗合格，不得以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。”第十六條規(guī)定：“對依法進(jìn)行的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查，生產(chǎn)者、銷售者不得拒絕。”新《公司法》一方面力促公司自治，另一方面則大大強化了公司的責(zé)任機制，在公司設(shè)立登記、控股股東和高管人員的責(zé)任承擔(dān)、公司人格濫用之避免、公司社會責(zé)任之承擔(dān)、公司工會的組織建設(shè)等方面，設(shè)定了大量的強制性條款。據(jù)筆者統(tǒng)計，“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“必須”等強制性字眼，在新《公司法》中總共出現(xiàn) 271處，[20]這些規(guī)定都體現(xiàn)了對強勢利益集團(tuán)的限制和禁止強制。
（二）賦予弱勢群體以較多權(quán)利
經(jīng)濟法實質(zhì)公平觀要求對遭受或易于遭受經(jīng)濟特權(quán)侵害的弱勢交易主體進(jìn)行特別保護(hù)，賦予其更多的權(quán)利，而承擔(dān)較少的義務(wù)。經(jīng)濟法主體之間地位不對等性決定了經(jīng)濟法主體的權(quán)限具有不對稱性。在特定經(jīng)濟法律關(guān)系中，強者的義務(wù)與責(zé)任往往多于其權(quán)利與權(quán)力； 與此同時，弱者通常擁有比強者更多的權(quán)利與權(quán)力。以消費者與經(jīng)營者之間的關(guān)系為例，首先，從事前預(yù)防外部性問題看，我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，消費者有安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、獲得補救和賠償權(quán)、監(jiān)督權(quán)、獲得消費教育權(quán)、人格尊嚴(yán)受尊重權(quán)和結(jié)社權(quán)； 而經(jīng)營者則負(fù)有遵守法律、接受消費者監(jiān)督、保障消費者人身和財產(chǎn)安全、信息提供、出具憑證或單據(jù)、品質(zhì)擔(dān)保、售后服務(wù)以及不得從事不公平、不合理交易等義務(wù)。在《消費者權(quán)益保護(hù)法》中，對消費者的義務(wù)和經(jīng)營者的權(quán)利并沒有作出規(guī)定。這說明，為保護(hù)弱者的利益，經(jīng)濟法根據(jù)主體的不同身份而對經(jīng)濟權(quán)限作出了不同配置，對弱者賦予較多的權(quán)利，而對強者則賦予了較多的義務(wù)。[21]其次，從外部性問題的事后救濟看，我國消費者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定，如果銷售者在銷售中存在欺詐，消費者可以商品價格的兩倍向銷售者索賠。為方便消費者保護(hù)自己的合法權(quán)益，消費者因商品缺陷造成人身、財產(chǎn)損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產(chǎn)者要求賠償。屬于生產(chǎn)者責(zé)任的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。屬于銷售者責(zé)任的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償。這些規(guī)定，從形式上看，生產(chǎn)者、銷售者和消費者之間的權(quán)利義務(wù)是不公平的。但是，生產(chǎn)者有責(zé)任生產(chǎn)出質(zhì)量合格的商品，生產(chǎn)者和銷售者有誠實信用的義務(wù)。與消費者相比，他們具有較多的專業(yè)知識，消費者處于弱者地位，法律這樣規(guī)定體現(xiàn)了對弱者進(jìn)行傾斜性保護(hù)的實質(zhì)公平。我國《反壟斷法》也有有利于中小企業(yè)的規(guī)定。一方面，中小企業(yè)面對強勁的對手，在技術(shù)、資金、品牌上處于劣勢，反壟斷法允許中小企業(yè)聯(lián)合起來行動，但這種聯(lián)合不得嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭。中小企業(yè)走向聯(lián)合，可以增強中小企業(yè)的經(jīng)濟實力，可以更好地與跨國公司展開競爭，避免不公平待遇； 另一方面，中小企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營和市場競爭中往往會受到壟斷企業(yè)的壟斷損害，中小企業(yè)由于自身在經(jīng)濟上的劣勢以及大企業(yè)違背公平的市場競爭秩序和價值規(guī)律的壟斷行為，往往會在商品、原材料市場、銷售市場、知識產(chǎn)權(quán)等方面受制于大企業(yè)的壟斷，從而造成損害，產(chǎn)生外部性問題。因此，《反壟斷法》作出了有利于中小企業(yè)的規(guī)定?？紤]到勞動者的弱勢地位，國家也制定了《勞動合同法》，對他們實行傾斜性保護(hù)。
為實現(xiàn)公平交易目標(biāo)，經(jīng)濟法還為交易中的弱勢一方規(guī)定了較多的“專門”權(quán)利。這里的“專門”權(quán)利指直接以“公平交易”命名的權(quán)利。以消費者權(quán)益保護(hù)法上規(guī)定的“公平交易權(quán)”為例，它包括兩部分內(nèi)容：第一，消費者有權(quán)享有公平交易條件； 第二，有權(quán)拒絕強制交易行為。公平交易權(quán)的核心是消費者以一定數(shù)量的貨幣換得同等價值的商品或者服務(wù)。這一點是實際衡量消費者的利益是否得到保護(hù)的重要標(biāo)志。此外，衡量是否為一種公平交易，還包括：在交易過程中，當(dāng)事人是否出于自愿，有無強制性交易或者歧視性交易的行為； 消費者是否得到實際上的滿足或者心理的滿足等等。在交易過程中，一般來說消費者總是處于弱者的地位，甚至是被動的地位。經(jīng)營者和消費者是一對矛盾的統(tǒng)一體，兩者的行為構(gòu)成了交易行為。一方要賺錢，一方怕花冤枉錢而討價還價。最終總是要尋求一個平衡點，即滿足了雙方都能接受的條件，交易也就完成了。這個平衡點就是公平交易權(quán)的支撐點，也是實現(xiàn)消費者公平交易的關(guān)鍵所在。
（三）直接禁止有違交易公平的行為
1．直接禁止非法壟斷行為。壟斷是指壟斷主體（市場主體或行政主體）對市場的經(jīng)濟運行過程進(jìn)行排他性控制或?qū)κ袌龈偁庍M(jìn)行實質(zhì)性的限制，妨礙公平競爭秩序的行為或狀態(tài)。它包括合法壟斷和非法壟斷。非法壟斷對市場經(jīng)濟的危害是十分明顯的，它抑制競爭機制，阻礙技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟發(fā)展，對相關(guān)主體產(chǎn)生外部性。因此對非法壟斷的規(guī)制就成為現(xiàn)代政府加強法制建設(shè)維護(hù)經(jīng)濟秩序的重心。如掠奪性定價是一種有危害正當(dāng)競爭之虞的行為。[22]實施該行為的企業(yè)一定具有相對的市場競爭優(yōu)勢，通常資產(chǎn)雄厚、生產(chǎn)規(guī)模大，能夠承擔(dān)因低價銷售所造成的暫時損失； “而其他實力較弱的競爭者因承受不了交易機會減少的損失而不得不被驅(qū)逐出市場。”[23]另外，“由于各種市場主體的實際市場控制能力的不同，進(jìn)行反競爭能力的活動也是不同的。我國當(dāng)前經(jīng)濟生活中比較突出的是兩類主體，即公用企業(yè)與在華跨國公司。[24]……討論中國當(dāng)前的公用企業(yè)濫用壟斷地位對市場競爭與消費者福利所造成的損害時，應(yīng)當(dāng)注意其是與行政壟斷（注：徐士英教授認(rèn)為，《反壟斷法》重點列舉的行政性壟斷以地方保護(hù)為最甚。這種行為大多是通過政府制定和發(fā)布不公平的文件實施的。地方政府采取貿(mào)易壁壘阻止外地商品進(jìn)入本地市場進(jìn)行競爭……政府機關(guān)以合法擁有的投資權(quán)、資源權(quán)、財政權(quán)限制外地經(jīng)營者的活動，使其支持的企業(yè)得以壟斷經(jīng)營，并獲取高額利潤。這給社會經(jīng)濟秩序和消費者帶來的損害與市場壟斷沒有什么兩樣。他舉了兩個典型的例子。一個例子是，1998 年電信行業(yè)引入競爭后，形成由一家壟斷變?yōu)槎嗉移髽I(yè)相互競爭的局面。但壟斷仍然存在。電信服務(wù)的定價權(quán)、市場分配權(quán)、消費方式指定權(quán)等仍由一兩家國有獨資的超大型公司決定，切斷了其他企業(yè)進(jìn)入市場的可能。這些權(quán)力是政府賦予它們的。盡管技術(shù)問題早就解決，單向收費的套餐已經(jīng)比比皆是。但是該部門還是表示，單向收費要兩年之后才能完成。另一個例子是，2001 年，根據(jù)國務(wù)院一個文件，中石化和中石油兩大成品油集團(tuán)壟斷了全國的石油產(chǎn)品零售專營權(quán)，此后油價只漲不跌，消費者被嚴(yán)重盤剝。（徐士英 . 政府干預(yù)與市場運行之間的防火墻[J]. 華東政法大學(xué)學(xué)報，2008（2）：111.）密切相關(guān)的。……在華跨國公司采取的市場競爭的反競爭行為比較突出的是濫用其市場支配地位實施限制競爭的行為，如搭售及附加不合理條件、價格歧視等等。[24]（P8）解決交易中外部性問題，一方面要加強對非法壟斷的打擊； 另一方面，還要對我國特殊國情下的一些披著合法外衣的壟斷進(jìn)行禁止。同時還要實時地對《反壟斷法》進(jìn)行修改以適應(yīng)現(xiàn)實的需要。
2．直接禁止限制競爭行為。限制競爭行為是指企業(yè)濫用優(yōu)勢地位，或通過訂立協(xié)議、團(tuán)體決定或其他方式排斥或限制市場競爭的行為。如差別對待、限制專售價格、搭售等行為，企業(yè)之間通過訂立協(xié)議的形式限制自由貿(mào)易和競爭，如共同劃分市場、聯(lián)合定價、抵制交易等行為。限制競爭必然會妨礙競爭，危害甚至抑制競爭功能的發(fā)揮。由于壟斷在各國受到十分嚴(yán)厲的制裁，因而實際上壟斷現(xiàn)象并不普遍。而限制競爭行為恰恰是經(jīng)濟生活中經(jīng)常出現(xiàn)的現(xiàn)象。對限制競爭行為的法律規(guī)制也成了發(fā)達(dá)國家政府調(diào)控經(jīng)濟的主要內(nèi)容，其目標(biāo)主要在于限制或者制止競爭的參與者以某種手段來左右競爭。大量法律規(guī)范的出臺，特別是對橫向限制競爭行為的規(guī)制，解決了競爭中的外部性問題，同時對發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟民主化程度的提高和維護(hù)發(fā)揮了重要的作用。就我國而言，在《反壟斷法》出臺之前，限制競爭行為是由《反不正當(dāng)競爭法》來規(guī)范的?！斗磯艛喾ā烦雠_之后，限制競爭行為就由《反壟斷法》來規(guī)范。
3．直接禁止不正當(dāng)競爭行為。在市場競爭中，經(jīng)營者為了牟取自身的利益，采用損人利己、違背誠實信用的商業(yè)原則的競爭手段爭奪市場，給市場秩序帶來了極大的危害，同時也損害了其他經(jīng)營者和消費者的利益。為此各國政府對假冒行為、混淆行為、賄賂行為、詆毀他人商譽的行為等，都以立法的形式進(jìn)行制約，以打擊各種不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)合法誠實經(jīng)營的經(jīng)營者，保護(hù)利益受到侵害的不直接參與交易和競爭的其他經(jīng)營者和消費者。例如韓國《限制壟斷和公平交易法》規(guī)定，“企業(yè)不得進(jìn)行不正當(dāng)?shù)卮_定、維持或變更商品或服務(wù)的價格”。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》中也明確規(guī)定，如果合并將實質(zhì)性限制一定交易領(lǐng)域里的競爭則不得合并。[25]也有直接禁止各種形式的不正當(dāng)競爭行為的明確規(guī)定。如我國《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處； 對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。”
（四）直接強制有助于交易公平的行為
在完全競爭的市場經(jīng)濟體制下，交易機會能夠自動實現(xiàn)公平分配，但在現(xiàn)實的市場經(jīng)濟中，競爭不可能是完全的，交易機會也不可能自動實現(xiàn)公平配置。因此，在特定情形有必要通過法律強制推行有利于交易公平的交易方式。如我國《招標(biāo)投標(biāo)法》運用公權(quán)力強制性規(guī)定了必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的項目，并規(guī)定了詳盡的招標(biāo)投標(biāo)程序。該法的有效實施能夠排斥通過不正當(dāng)手段獲取交易機會的現(xiàn)象，從而實現(xiàn)交易機會的公平分配。與此類似，我國《政府采購法》也具有公平配置交易機會的功能。這些法律的實施也有助于交易公平的實現(xiàn)，并使交易領(lǐng)域中外部性問題得到有效控制。
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