【摘要】銀行代理保險業(yè)務(wù)是銀行與保險在銷售環(huán)節(jié)的合作，是銀行保險的最基礎(chǔ)形態(tài)。銀行作為保險產(chǎn)品的銷售渠道，相較傳統(tǒng)的保險代理機(jī)構(gòu)，具有明顯的品牌優(yōu)勢、客戶優(yōu)勢及地緣優(yōu)勢。但是，我國銀行代理保險業(yè)務(wù)也存在若干法律問題，其關(guān)鍵在于沒有體現(xiàn)銀保合作特質(zhì)的混業(yè)監(jiān)管法律規(guī)范體系，該體系的邏輯建構(gòu)是奠定銀保合作良性運作的基礎(chǔ)，所以，把握銀保合作規(guī)范體系的邏輯支點，即明確銀行兼業(yè)保險的法律主體資格、合理確定銀保代理的數(shù)量模式、建立健全銀行代理保險業(yè)務(wù)的行為規(guī)則、構(gòu)建銀行代理保險業(yè)務(wù)的治理結(jié)構(gòu)框架，應(yīng)該是當(dāng)務(wù)之急。
【關(guān)鍵詞】銀行保險；銀行代理保險；保險兼業(yè)代理
【正文】
　　銀行與保險合作是現(xiàn)代金融混業(yè)發(fā)展的主要領(lǐng)域之一，專有名詞“Bancassurance”的生成就是典型體現(xiàn)，[1]“Bancassurance”是法語Banque（銀行）和Assurance（保險）的合成詞，中文一般翻譯為“銀行保險”。作為一種金融創(chuàng)新，銀行保險的內(nèi)涵隨著創(chuàng)新的不斷深化和擴(kuò)展而日趨豐富，并形成從銷售、到組織、再到產(chǎn)品等多方位、多層次的形態(tài)。銀行代理保險業(yè)務(wù)是銀行與保險在銷售環(huán)節(jié)的合作，屬于銀行保險的最基礎(chǔ)形態(tài)，故稱之為狹義上的銀行保險，例如2000年經(jīng)合組織（OECD）在研究報告《世界金融服務(wù)的一體化：前途與問題》中對銀行保險的定義：“通常指銀行銷售保險產(chǎn)品或保險公司銷售銀行產(chǎn)品（most commonly refers to banks selling insurance products and usually vice versa）”。[2]與傳統(tǒng)的保險代理機(jī)構(gòu)相較，銀行成為保險產(chǎn)品的銷售渠道，具有以下無可比擬的優(yōu)勢：（1）銀行的優(yōu)質(zhì)客戶資源和良好公眾形象有利于消除客戶對保險產(chǎn)品的距離感，提升客戶的信任度，從而為豐富多樣的保險產(chǎn)品及其推陳出新，提供巨大的潛在市場。（2）銀行處于客戶需求的源發(fā)點，[3]通過對客戶基本賬戶信息收集和處理，能夠掌握客戶購買習(xí)慣、經(jīng)濟(jì)狀況和財務(wù)手段等資訊，如果對龐大的客戶數(shù)據(jù)庫進(jìn)一步運用現(xiàn)代電子技術(shù)予以信息挖掘，精準(zhǔn)地細(xì)分客戶群和目標(biāo)市場，則能夠為客戶提供量身定做的保險產(chǎn)品。（3）銀行密集而龐大的物理網(wǎng)點和虛擬網(wǎng)點構(gòu)成保險產(chǎn)品銷售和服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)資源，借助銀行網(wǎng)絡(luò)銷售保險產(chǎn)品，是銀行自身的硬件資源和人力資源的深度開發(fā)利用，有助于充分實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)。在我國，銀行業(yè)相對其他金融各業(yè)，發(fā)展得最早、最成熟，在金融體系中占據(jù)舉足輕重的地位，銀行的品牌優(yōu)勢、客戶優(yōu)勢及地緣優(yōu)勢凸顯，因此銀行在保險產(chǎn)品的銷售上所具有的上述天然競爭優(yōu)勢尤其突出。
　　一、我國銀行代理保險業(yè)務(wù)的立法問題及成因
　　銀行代理保險業(yè)務(wù)衍生了新的金融風(fēng)險及金融消費者權(quán)益保護(hù)的問題，法律規(guī)范體系建設(shè)是銀行代理保險業(yè)務(wù)發(fā)展的重要保障，諸如《商業(yè)銀行法》、《保險法》等法律影影倬倬地也授權(quán)監(jiān)管部門通過制定行政規(guī)章等方式對其予以規(guī)制。2000年保監(jiān)會頒布的《保險兼業(yè)代理管理暫行辦法》是目前規(guī)范銀行代理保險業(yè)務(wù)最直接且最具效力的行政規(guī)章，但其內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于銀行代理保險業(yè)務(wù)發(fā)展的客觀現(xiàn)實，2006年保監(jiān)會為進(jìn)一步規(guī)范保險兼業(yè)代理市場，促進(jìn)保險兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)依法合規(guī)經(jīng)營，制定《保險兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理試點辦法》，對保險兼業(yè)代理監(jiān)管制度進(jìn)行重大改革，并決定在北京和遼寧兩地先行試點，2008年保監(jiān)會下發(fā)《保險兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》，但是至今未正式成文。舊規(guī)則落后、新規(guī)則難產(chǎn)，監(jiān)管部門只得一再出臺相關(guān)規(guī)范性文件，例如2003年《關(guān)于加強(qiáng)銀行代理人身保險業(yè)務(wù)管理的通知》（保監(jiān)發(fā)［2003］25號）、2006年《關(guān)于規(guī)范銀行代理保險業(yè)務(wù)的通知》（保監(jiān)發(fā)［2006］70號）、2009年《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范銀行代理保險業(yè)務(wù)管理的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)［2009］47號）、2010年《關(guān)于加強(qiáng)銀行代理壽險業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)調(diào)整促進(jìn)銀行代理壽險業(yè)務(wù)健康發(fā)展的通知》（保監(jiān)發(fā)［2010］4號）等。
　　政策主治下的我國銀行代理保險業(yè)務(wù)處于風(fēng)雨飄搖的狀態(tài)，一些基本規(guī)則模糊易變，以致在不斷調(diào)整中銀行保險錯失發(fā)展良機(jī)。銀行代理保險業(yè)務(wù)的法律規(guī)范建設(shè)受窘于我國分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的金融體制與失衡的金融產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。金融分業(yè)體制對于解決我國20世紀(jì)90年代初金融秩序混亂的局面、治理通貨膨脹、防范金融風(fēng)險發(fā)揮極其重要的作用。[4]雖然金融混業(yè)已蔚為全球潮流趨勢，但是受限于我國當(dāng)前金融發(fā)展水平及相對薄弱的金融監(jiān)管能力，不可能采取“大爆炸”的改革模式，一蹴而就完成金融一體化轉(zhuǎn)型，金融分業(yè)體制在我國仍將存續(xù)一段期限。那么，在既存金融分業(yè)體制下，法律規(guī)范的構(gòu)建應(yīng)為以銀保合作為代表的金融混業(yè)創(chuàng)新預(yù)留發(fā)展空間。同時，我國目前金融產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也是法律規(guī)范建設(shè)不容忽視的客觀背景。我國金融諸業(yè)發(fā)展極不均衡，盡管銀行業(yè)市場份額逐步降低，但是仍然占據(jù)金融的核心地位，而且與保險業(yè)低集中度、高競爭的狀態(tài)相比，我國銀行業(yè)內(nèi)壟斷格局未徹底地改變。這就造成銀行代理保險中雙方不對等的博弈困局。為此，銀行代理保險業(yè)務(wù)的法律規(guī)范建設(shè)應(yīng)以加強(qiáng)銀行競爭、促進(jìn)銀保合作為取向，采取不對稱的規(guī)制手段，建立銀行、保險之間利益平衡機(jī)制。因此，我國銀行代理保險業(yè)務(wù)的法律規(guī)范體系構(gòu)建應(yīng)遵循主體、關(guān)系、客體、結(jié)構(gòu)的邏輯脈絡(luò)，首先找到其邏輯支點，即主體、數(shù)量因素、行為矯正、治理結(jié)構(gòu)模式，然后以下列內(nèi)容為重點：（1）考慮銀行代理保險業(yè)務(wù)的經(jīng)營定位，以確定經(jīng)營模式的法律形態(tài)；（2）明確銀行保險業(yè)務(wù)的法律主體資格；（3）處理銀行代理保險業(yè)務(wù)的經(jīng)營權(quán)限及其與傳統(tǒng)金融產(chǎn)品的關(guān)系，以規(guī)范銀行代理保險業(yè)務(wù)的法律關(guān)系內(nèi)容；（4）進(jìn)一步明確銀行代理保險業(yè)務(wù)的責(zé)任分工，強(qiáng)化信息交流；（5）完善銀行代理保險業(yè)務(wù)監(jiān)管漏洞的救濟(jì)措施，等等，以完成對銀行保險法律規(guī)范體系核心內(nèi)容和有機(jī)結(jié)構(gòu)的構(gòu)建。
　　二、銀行代理保險主體資格的法律定位
　　銀行受保險人委托，在從事自身銀行業(yè)務(wù)的同時，為保險人代辦保險業(yè)務(wù)，屬于保險兼業(yè)代理人。1992年中國人民銀行頒布《保險代理機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》，其第4條明確規(guī)定，“保險企業(yè)不得直接委托個人辦理保險業(yè)務(wù)”，第7條第1款將保險代理機(jī)構(gòu)分為專職保險代理機(jī)構(gòu)和兼職保險代理機(jī)構(gòu)兩種類型，并將兼職保險代理機(jī)構(gòu)名稱統(tǒng)一定為“保險代辦站”，但是沒有加以特殊規(guī)定。1995年《保險法》出臺，允許個人擔(dān)任保險代理人，但是受當(dāng)時銀行保險發(fā)展水平的局限，法律未明確保險兼業(yè)代理人。1996年人民銀行根據(jù)《保險法》規(guī)定制定、頒布《保險代理人管理暫行規(guī)定》，規(guī)定保險代理人包括專業(yè)代理人、兼業(yè)代理人和個人代理人，同時設(shè)專章規(guī)定兼業(yè)保險代理人。1997年人民銀行廢止《保險代理人管理暫行規(guī)定》，頒布《保險代理人管理規(guī)定（試行）》，該規(guī)定基本沿襲《保險代理人管理暫行規(guī)定》關(guān)于兼業(yè)代理人的規(guī)范。1999年保監(jiān)會為進(jìn)一步貫徹落實《保險中介市場清理整頓方案》（保監(jiān)發(fā)［1999］31號），規(guī)范保險兼業(yè)代理行為，根據(jù)《保險代理人管理規(guī)定（試行）》有關(guān)規(guī)定，下發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)保險兼業(yè)代理人管理有關(guān)問題的通知》。2000年《保險兼業(yè)代理管理暫行辦法》對保險兼業(yè)代理資格條件及取得《保險兼業(yè)代理許可證》程序予以規(guī)范。2006年7月，《關(guān)于規(guī)范銀行代理保險業(yè)務(wù)的通知》首次明確提出，商業(yè)銀行代理保險業(yè)務(wù)，其一級分行應(yīng)當(dāng)取得保險兼業(yè)代理資格，隨即保監(jiān)會又發(fā)布《關(guān)于商業(yè)銀行申請保險兼業(yè)代理資格有關(guān)問題的解釋》再次明確一級分行應(yīng)當(dāng)取得保險兼業(yè)代理資格，但是對業(yè)已存在的各地保險兼業(yè)代理監(jiān)管政策不規(guī)范做法予以承認(rèn)，直至《保險兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》出臺。2006年10月，《保險兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理試點辦法》采取分類監(jiān)管，對保險兼業(yè)代理市場準(zhǔn)入分成A、B、C三類，由高至低設(shè)置。相關(guān)機(jī)構(gòu)經(jīng)保監(jiān)會批準(zhǔn)并取得許可證后，方可從事保險兼業(yè)代理活動。2008年保監(jiān)會頒布《保險兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》，該文件與試點辦法基本一致，只是增設(shè)第12條：“分支機(jī)構(gòu)申請保險兼業(yè)代理資格，其法人機(jī)構(gòu)必須具有保險兼業(yè)代理資格。經(jīng)營范圍為全國的法人機(jī)構(gòu)申請保險兼業(yè)代理資格，應(yīng)當(dāng)向中國保監(jiān)會總部提出申請，經(jīng)批準(zhǔn)后由該法人機(jī)構(gòu)所在地的中國保監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)辦理具體手續(xù)”?？傊?，立法上對銀行代理保險業(yè)務(wù)的資格條件日趨嚴(yán)格，并將準(zhǔn)入條件與監(jiān)管政策相銜接，實施分類設(shè)置，同時規(guī)定相應(yīng)的資金、人員、制度及設(shè)施等要求。由于我國商業(yè)銀行組織為一級法人，因此銀行代理保險業(yè)務(wù)，總行應(yīng)當(dāng)取得保險兼業(yè)代理資格，然后擬辦理保險兼業(yè)代理業(yè)務(wù)的分支機(jī)構(gòu)或營業(yè)網(wǎng)點應(yīng)由各省級分支機(jī)構(gòu)統(tǒng)一組織申報。
　　銀行銷售保險活動存在多種法律關(guān)系，明確法律性質(zhì)能夠更加準(zhǔn)確地界定銀行的法律義務(wù)與責(zé)任，有利于增進(jìn)銀保合作的外部競爭氛圍。例如理論與實踐上認(rèn)為銀行收取保險費與支付保險金應(yīng)當(dāng)具備保險兼業(yè)代理資格，但是我們認(rèn)為，這是對法條的誤讀，也缺乏法理支持。在法律規(guī)范中，1995年《保險法》第120條及2002年修正《保險法》第125條、2009年修正《保險法》第117條第1款對于保險代理人的定義基本相同，即保險代理人是指，根據(jù)保險人的委托，向保險人收取手續(xù)費或傭金，并在保險人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務(wù)，而所謂“代為辦理保險業(yè)務(wù)”涵義不夠清楚，一般認(rèn)為限于參與承保，不應(yīng)包括資金的收付。另外，2008年《保險兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》第56條雖然規(guī)定保險兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)經(jīng)批準(zhǔn)后，可以經(jīng)營代理收取保險費，但是這僅說明收取保險費可納入保險兼業(yè)代理人的業(yè)務(wù)范圍，不應(yīng)反向解釋為收取保險費必須具備保險兼業(yè)代理人資格。從法理上分析，代理與委托存在區(qū)別，代理的本質(zhì)體現(xiàn)為代理人在代理權(quán)限內(nèi)必須為民事法律行為，民事法律行為構(gòu)成之核心在于行為人的意思表示，[5]而委托雖然是意定代理中代理權(quán)授予的原因，但是委托中受托人代為實施的行為可以是法律行為，也可以是事實行為。銀行收取保險費是保險合同履行中銀行作為第三人對投保人履行繳納保險費義務(wù)的代為受領(lǐng)，銀行支付保險金是保險合同履行中銀行作為第三人為保險人向被保險人或保險受益人保險金給付義務(wù)的代為履行。受領(lǐng)、履行都屬于債的清償，債的清償有法律行為、事實行為及準(zhǔn)法律行為等多種性質(zhì)。[6]單純的資金收付應(yīng)為事實行為，因此銀行代為受領(lǐng)保險費和代為支付保險金是委托，而不是代理。這些行為可以依附具有表意行為之代理而存在，具有代理行為的輔助性質(zhì)，也可以單獨作為委托的內(nèi)容，受托銀行不一定必須具備保險兼業(yè)代理人資格。
　　綜上所述，銀行代理保險的法律性質(zhì)是兼職保險中的機(jī)構(gòu)代理，機(jī)構(gòu)內(nèi)部相關(guān)人員應(yīng)具備銀行、保險雙重從業(yè)資格與業(yè)務(wù)技能，因此人員從業(yè)資格是銀行代理保險業(yè)務(wù)法律主體資格的核心要件。1996年《保險代理人管理暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，兼業(yè)代理中的相關(guān)人員不需要參加保險代理人資格考試取得《保險代理人資格證書》。1997年《保險代理人管理規(guī)定（試行）》則立即加以修訂，即明確要求“具有持有《資格證書》的專人從事保險代理業(yè)務(wù)”是主體資格要件之一，并在之后相關(guān)立法中予以延續(xù)。值得注意的是，相關(guān)規(guī)定僅將具有從業(yè)資格人員及數(shù)量的要求作為主體資格取得的要件，而不是銀行代理保險的行為要件，即具體從事保險代理業(yè)務(wù)的銀行人員并不一定需要取得從業(yè)資格。但是2008年《保險兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》不僅規(guī)定“從事保險代理業(yè)務(wù)的人員均應(yīng)當(dāng)持有《保險代理從業(yè)人員資格證書》，且每一網(wǎng)點最低不少于1人”為保險兼業(yè)代理資格條件之一，還規(guī)定“保險代理業(yè)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)通過中國保監(jiān)會組織的保險代理從業(yè)人員資格考試，取得資格證書”。我們認(rèn)為，該規(guī)定過于嚴(yán)苛，對于銀行從事保險兼業(yè)代理構(gòu)成不合理的限制，建議予以差別性對待，即在主體資格的規(guī)定之外，借鑒2006年《關(guān)于規(guī)范銀行代理保險業(yè)務(wù)的通知》，僅對銀行代理銷售投資連結(jié)類產(chǎn)品、萬能產(chǎn)品及監(jiān)管機(jī)構(gòu)指定的其他類產(chǎn)品的人員，要求應(yīng)取得《保險代理從業(yè)人員資格證書》，銀行代理其他保險產(chǎn)品的則不作限制。
　　三、基于數(shù)量模式的銀行兼業(yè)保險法律關(guān)系
　　銀行作為保險兼業(yè)代理人，與保險公司建立代理關(guān)系的數(shù)量關(guān)乎銀行保險的競爭與發(fā)展，是銀行保險立法的重要議題。1992年《保險代理機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》對于銀行與保險公司建立代理關(guān)系的數(shù)量沒有規(guī)定。1995年《保險法》第124條第2款規(guī)定，“經(jīng)營人壽保險代理業(yè)務(wù)的保險代理人，不得同時接受兩個以上保險人的委托”，1997年《保險代理人管理規(guī)定（試行）》第57條也規(guī)定，“代理人壽保險業(yè)務(wù)的保險代理人只能為一家人壽保險公司代理業(yè)務(wù)”。1999年《關(guān)于加強(qiáng)保險兼業(yè)代理人管理有關(guān)問題的通知》首次提出，“保險兼業(yè)代理人最多只能同時為四家保險公司代理保險業(yè)務(wù)，其中只能為一家人壽保險公司代理”，同年保監(jiān)會針對華泰財產(chǎn)保險股份有限公司《關(guān)于放寬保險兼業(yè)代理人審批條件的請示》（華保字［1999］114號）批復(fù)指出，加強(qiáng)保險兼業(yè)代理人的管理是保險中介市場清理整頓工作的一項重要內(nèi)容，由于兼業(yè)代理人代理保險業(yè)務(wù)的特殊性，在尚不成熟的條件下，將對被代理保險公司家數(shù)的限制完全放開，極容易導(dǎo)致管理失控，增加經(jīng)營風(fēng)險。2000年《保險兼業(yè)代理管理暫行辦法》對保險兼業(yè)代理人與保險公司建立代理關(guān)系的數(shù)量予以限縮，第17條規(guī)定保險兼業(yè)代理人只能為一家保險公司代理保險業(yè)務(wù)，同年保監(jiān)會下達(dá)《關(guān)于執(zhí)行〈保險兼業(yè)代理管理暫行辦法〉有關(guān)問題的通知》（保監(jiān)發(fā)［2000］189號）指出，第17條按以下口徑掌握：保險兼業(yè)代理人只能分別為一家財險公司和一家壽險公司代理保險業(yè)務(wù)，但不得同時代理兩家財險公司或兩家壽險公司的業(yè)務(wù)，這種數(shù)量規(guī)定被稱為“1＋1”模式。2002年修正《保險法》第129條規(guī)定，“個人保險代理人在代為辦理人壽保險業(yè)務(wù)時，不得同時接受兩個以上保險人的委托”，即將針對包括兼業(yè)代理人在內(nèi)所有保險代理人的人壽保險獨家代理的規(guī)范，只適用于個人保險代理人，2009年修正《保險法》第125條完全沿襲這一規(guī)范。由于2002年《保險法》的修改，《保險兼業(yè)代理管理暫行辦法》失去上位法的支持，“1＋1”的禁令難以維持，由多家銀行代理保險及銀行代理多家保險公司成為常態(tài)，一般稱為“多＋多”模式。2006年《保險兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理試點辦法》第39條和2008年《保險兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》第43條在分類監(jiān)管的框架下規(guī)定：“中國保監(jiān)會對保險兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)與保險公司建立代理關(guān)系的數(shù)量實行分類管理：（一）與同一家A類保險兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)建立代理關(guān)系的保險公司數(shù)量不限；（二）與同一家B類保險兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)建立代理關(guān)系的保險公司數(shù)量不得超過5家；（三）與同一家C類保險兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)建立代理關(guān)系的保險公司數(shù)量不得超過1家”。2009年《關(guān)于加強(qiáng)銀行代理壽險業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)調(diào)整促進(jìn)銀行代理壽險業(yè)務(wù)健康發(fā)展的通知》指出，“取得保險兼業(yè)代理資格的代理銀行可以與多家保險公司建立代理關(guān)系，代理銀行應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身業(yè)務(wù)發(fā)展情況和風(fēng)險管控能力確定合作的保險公司數(shù)量”。我們認(rèn)為，對保險兼業(yè)代理人主要按資質(zhì)條件和管控能力等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，沒有反映銀行保險的發(fā)展需求，僵硬的量化指標(biāo)不能適用我國發(fā)展極不均衡的銀行保險市場。審批銀行與保險公司建立代理關(guān)系的數(shù)量時，除依據(jù)保險兼業(yè)代理人A、B、C的三級分類外，建議在立法上授予保監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)以更大的職權(quán)，斟酌銀行保險市場的競爭與合作狀態(tài)等因素予以裁量：
　　第一，銀行市場結(jié)構(gòu)與競爭。分享銀行的網(wǎng)絡(luò)和客戶資源是保險公司尋求銀行代理保險產(chǎn)品銷售的主要動機(jī)。我國銀行市場結(jié)構(gòu)隨著我國經(jīng)濟(jì)體制從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌而不斷變化，經(jīng)歷計劃經(jīng)濟(jì)時期的壟斷，以及后來打破壟斷、寡頭壟斷到寡占程度不斷降低的發(fā)展過程。但是由于我國銀行產(chǎn)業(yè)組織的深刻歷史淵源，目前銀行市場集中度仍處于較高的水平，四大銀行在存貸款及主要業(yè)務(wù)上仍占據(jù)較高的市場份額。[7]一方面具有市場支配地位的銀行在與保險公司的談判中占據(jù)絕對優(yōu)勢，保險公司在代理手續(xù)費和公關(guān)費用等方面惡性競爭，銀行對銀行保險利潤予取予奪，另一方面較早成立的保險公司占據(jù)先發(fā)優(yōu)勢，與主要銀行形成獨家合作協(xié)議，嚴(yán)重限制新興和中小保險公司的業(yè)務(wù)推廣，這些都是阻礙我國銀行保險發(fā)展的重要因素。因此，銀行向更多的保險公司開放通向客戶的“關(guān)鍵設(shè)施（Essential facilities）”，[8]是銀行與保險公司建立代理關(guān)系的數(shù)量管制從“1＋1”轉(zhuǎn)向“多＋多”模式的基本理由。
　　第二，銀行與保險的合作程度。銀行和保險之間低層次、松散化的耦合關(guān)系導(dǎo)致合作隨意性大、約束力小、短期化行為嚴(yán)重等問題。上述問題產(chǎn)生的根源有多種，但是“多＋多”模式的濫用是最主要的方面。一方面，銀行代理保險業(yè)務(wù)過多，保險公司缺乏進(jìn)行柜臺人力資源培養(yǎng)、新銀行保險產(chǎn)品開發(fā)等長遠(yuǎn)意義投資的動力，因為這些投資的資產(chǎn)專有性不強(qiáng)，無疑給其他競爭對手做嫁衣；另一方面，銀行從銀行保險中的獲利來源主要是手續(xù)費的收取，增加合作伙伴數(shù)量而不是提升合作質(zhì)量，必然成為銀行的現(xiàn)實選擇。我們認(rèn)為，保監(jiān)會及派出機(jī)構(gòu)在審批銀行新增保險代理業(yè)務(wù)的時，應(yīng)考察已有合作情況，對于合作層次較高、履約情況良好的，應(yīng)放寬審批數(shù)量。
　　四、銀行代理保險行為的法律矯正
　　目前我國銀行代理保險的粗放式經(jīng)營管理導(dǎo)致銀行保險營銷的混亂無序，銀行代理保險行為屢屢失范、脫位，客戶權(quán)益被忽視甚至踐踏，引發(fā)對銀行和保險公司的信任危機(jī)。我們認(rèn)為，以法律手段矯正銀行代理保險行為是確保方興未艾的銀行代理保險業(yè)務(wù)得以持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展的關(guān)鍵，結(jié)合2008年《保險兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》，應(yīng)建立健全規(guī)范銀行代理保險的下列行為規(guī)則：
　　第一，保險費與手續(xù)費的管理。保險公司追求保險費的最大化，銀行追求手續(xù)費的最大化，保險費的安全與手續(xù)費的公平是銀行代理保險行為規(guī)制的重要內(nèi)容。銀行應(yīng)當(dāng)為代收的保險費設(shè)立專門銀行賬戶，向被代理的保險公司告知戶名和賬號，并依據(jù)委托代理合同約定的期限向保險公司移交。銀行及其保險代理人員對代收保險費賬戶內(nèi)的資金不得截留、挪用，也不能用于對手續(xù)費的抵減，不得以虛構(gòu)業(yè)務(wù)的方式套取手續(xù)費，不得向保險公司及其工作人員索取或接受合作協(xié)議規(guī)定的手續(xù)費之外的其他利益。保險公司應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定及約定向銀行支付手續(xù)費，并要求銀行如實開具《保險中介服務(wù)統(tǒng)一發(fā)票》。保險公司以諸如業(yè)務(wù)推動費、業(yè)務(wù)競賽或激勵名義給予的向銀行及其工作人員支付手續(xù)費之外的任何費用，都屬于違規(guī)行為。對于手續(xù)費標(biāo)準(zhǔn)的厘定，2006年《銀行、郵政代理保險業(yè)務(wù)自律公約》以所謂保險公司自律的方式設(shè)定各險種手續(xù)費率的上限額度，但這種行為不僅缺乏約束力，而且涉嫌構(gòu)成《反壟斷法》上的固定價格卡特爾。我們認(rèn)為，可以依據(jù)2001年人民銀行《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第19條，由銀監(jiān)會或通過銀監(jiān)會授權(quán)中國銀行業(yè)協(xié)會按商業(yè)與公平原則確定手續(xù)費標(biāo)準(zhǔn)，以遏制銀行保險中針對手續(xù)費的惡性競爭。
　　第二，不正當(dāng)競爭行為的禁止。競爭是市場主體從自利角度出發(fā)，追求利益最大化的行為，如果缺乏法律、道德的約束，市場主體會訴諸不正當(dāng)?shù)氖侄沃\求競爭優(yōu)勢。各種不正當(dāng)競爭行為在銀行代理保險業(yè)務(wù)中會以其特有的方式呈現(xiàn)，法律應(yīng)當(dāng)予以識別及糾正。結(jié)合1993年《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，銀行及其工作人員在辦理業(yè)務(wù)的過程中不得從事以下不正當(dāng)競爭行為：（1）對外進(jìn)行虛假廣告的發(fā)布，從事引人誤解的宣傳；（2）捏造、散布虛假事實，利用行政處罰結(jié)果詆毀、損害保險公司或其他保險中介機(jī)構(gòu)的商業(yè)信譽；（3）利用行政權(quán)力、行業(yè)優(yōu)勢地位或職業(yè)便利等不正當(dāng)手段，強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫投保人簽訂保險合同或者限制其他保險中介機(jī)構(gòu)正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動；（4）向投保人、被保險人或者受益人，給予或者承諾給予在保險合同規(guī)定以外的其他利益；（5）向保險公司及其工作人員返還或者變相返還手續(xù)費；（6）收受、索取保險公司及其工作人員給予的合同約定報酬之外的酬金或者其他財物，或者利用開展保險兼業(yè)代理業(yè)務(wù)之便牟取其他非法利益。
　　第三，保險產(chǎn)品宣傳的規(guī)范。保險是無形商品，是對未來支付的承諾，實力形象和商業(yè)信譽十分重要，銀行對保險產(chǎn)品的宣傳是以自己的品牌為保證的，應(yīng)當(dāng)真實、全面。[9]規(guī)范保險產(chǎn)品宣傳不僅有利于防止以不正當(dāng)競爭方式侵害競爭者的利益，也是確保客戶利益實現(xiàn)的關(guān)鍵。銀行及其工作人員開展保險代理業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)出示客戶告知書，客戶告知書應(yīng)載明銀行的名稱、住所、營業(yè)場所、業(yè)務(wù)范圍、代理權(quán)限、法律責(zé)任、聯(lián)系方式，以及被代理保險公司的名稱、住所、聯(lián)系方式等事項，并按客戶要求說明代理手續(xù)費的收取方式和比例。當(dāng)向客戶所建議的是多家保險公司的保險產(chǎn)品時，銀行及其保險代理業(yè)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)給予公平的比較。原則上由保險公司提供銀行代理的保險產(chǎn)品宣傳資料，宣傳材料應(yīng)當(dāng)按照保險條款對保險產(chǎn)品予以全面、準(zhǔn)確描述，采取醒目的方式提示客戶注意經(jīng)營主體、保險責(zé)任、費用扣除、現(xiàn)金價值和退保費用等情況，不得夸大或變相夸大保險合同收益，不得對不確定收益給予承諾或作出引人誤解的演示，不得有虛假、欺瞞或不正當(dāng)競爭的表述。[10]保險公司可以采取《保險合同重要事項提示書》等方式，督促銀行及其保險代理人員向投保人如實告知保險合同的重要內(nèi)容，不得唆使、誘導(dǎo)銀行從事保險違法行為，并對銀行代理保險業(yè)務(wù)過程中的誤導(dǎo)等損害被保險人利益的行為，依法承擔(dān)責(zé)任。
　　第四，客戶信息資料的利用與保護(hù)。豐富的客戶信息資料是銀行代理成為保險銷售主渠道的優(yōu)勢之一，但是這不意味可以向保險公司無限制地開放相關(guān)資料。信息社會的發(fā)展凸顯信息治理的重要性，個人信息資料保護(hù)立法迅速成為各國立法的趨勢與重點。個人信息資料的保護(hù)已經(jīng)超越傳統(tǒng)的國家對隱私權(quán)的消極保障，衍生出“資訊自決權(quán)”這一新范疇。[11]我國個人信息的專門立法進(jìn)展緩慢，2003年修正《商業(yè)銀行法》第29條首次規(guī)定為存款人保密的原則，2009年《刑法修正案（七）》將個人信息納入刑法保護(hù)對象，規(guī)定國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，應(yīng)追究刑事責(zé)任。2008年《保險兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》規(guī)定，“泄露在經(jīng)營過程中知悉的被代理保險公司、投保人、被保險人或者受益人的商業(yè)秘密及個人隱私”，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，但是相關(guān)規(guī)定著重限制而欠缺合理利用，且限制范圍不夠明確。我們認(rèn)為，立法針對客戶信息資料的不同類別，設(shè)計不同機(jī)制予以規(guī)范，以有效地平衡對保護(hù)與利用的雙重要求：（1）對于個人公共信息資料，銀行依據(jù)征信法律法規(guī)的條件及程序，對保險公司等第三人予以公開；（2）對私人基本信息資料，則采取Opt Out機(jī)制，銀行事先告知客戶將向保險公司等第三人提供信息資料的范圍、內(nèi)容及方式，除非客戶立即予以書面拒絕，共享立即啟動；[12]（3）對于私人交易信息資料，則采取Opt In機(jī)制，即銀行事先取得客戶的書面同意，再向保險公司等第三人提供，客戶的同意不得撤回。此外，基于鼓勵金融混業(yè)的考慮，立法可以放寬對金融控股公司框架下銀行與保險子公司相互之間信息共享的限制。