關(guān)鍵詞: 馳名商標/制度異化/價值目標
內(nèi)容提要: 馳名商標保護的價值目標，隨其保護范圍和保護標準的演進，歷經(jīng)了消費者中心主義和商標權(quán)人中心主義，但至善至美的價值目標應(yīng)是商標私權(quán)與社會公共利益的精妙均衡與和諧。我國馳名商標保護過度關(guān)懷商標權(quán)而忽視社會公共利益，從而導(dǎo)致了世所罕見的認定異化—立法異化—司法異化的進路，認定方式異化為主動、批量、集中認定，認定效力異化為全域長期有效，認定標準異化為好聲譽、高質(zhì)量、大銷量，保護范圍異化為全類一統(tǒng)保護。要徹底實現(xiàn)我國馳名商標保護的理性回歸，必須深植其價值目標之“根”，培育其價值理念之“土”；重塑其事后終極救濟性、被動、個案認定的即時有效性的運行機制；建立馳名商標反淡化制度；優(yōu)化制度環(huán)境，規(guī)制認定自由裁量；規(guī)范企業(yè)對馳名商標的使用。
從1985年3月我國加入《巴黎公約》承擔保護馳名商標的國際義務(wù)起，我國對馳名商標的保護已經(jīng)將近30多年了。在此期間我國建立起了馳名商標特殊保護制度，這對于維護我國商標競爭秩序、保護商標信譽、抑制不正當競爭起到了非常重要的作用。但與此同時馳名商標保護也出現(xiàn)了諸種異化怪象，并與其制度價值取向和宗旨嚴重背離，后雖經(jīng)治理取得了一定成效，但仍未理性回歸本位。因此，有必要對此進行深入的研究。
一、馳名商標保護的價值目標
（一）馳名商標的最初保護：相同或者類似商品保護范圍+混淆保護標準——價值目標的消費者中心主義
馳名商標誕生的直接原因是日益重要的商標國際保護需求。隨著19世紀國際貿(mào)易的蓬勃發(fā)展，一國商標如何快捷地在國外取得保護，越來越成為一個保證交易安全的現(xiàn)實問題。為了促進國際貿(mào)易中各國對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護，11個主要貿(mào)易大國于1883年締結(jié)了《巴黎公約》?！栋屠韫s》最初對商標的規(guī)定主要是為在原屬國已注冊商標在巴黎聯(lián)盟其他成員國注冊時，提供注冊上的“方便”，并無保護馳名商標的規(guī)定。但后來一些馳名的商標屢屢在非注冊國遭遇合法“搶注”的悲劇，使消費者因此誤購上當。于是，荷蘭和保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國際局在1925年11月6日修訂《巴黎公約》的海牙外交大會上，提出了對馳名商標給予特殊保護以解決其被搶注的建議，于是“馳名商標”保護條款被寫入《巴黎公約》第6條之二：在一成員國已經(jīng)“馳名”但并未在該成員國注冊且屬于有權(quán)享受公約利益的人所有的商標，主管當局應(yīng)禁止他人在“相同或類似商品”上注冊“易于與馳名商標產(chǎn)生混淆”（liable to create confusion）的商標。在1958年里斯本修訂會議上，馳名商標的保護范圍被擴展至禁止使用[1]。從馳名商標問世的國際公約可以看出，馳名商標最初只是為了避免“搶注”而在“相同或者類似商品”范圍內(nèi)，“拒絕或撤銷注冊”和禁止使用“易于與馳名商標產(chǎn)生混淆”商標，保護的著眼點和主要目的是避免消費者對商品發(fā)生混淆。所以，“相同或者類似商品”的保護范圍加“混淆”的保護標準預(yù)設(shè)了馳名商標保護價值目標的消費者中心主義。馳名商標這種“原創(chuàng)保護”的理論基礎(chǔ)是當時的商標法主流理論——混淆理論（likelihood of confusion）。
（二）馳名商標的擴張保護：非類似商品保護范圍+淡化保護標準——價值目標的商標權(quán)人中心主義
將馳名商標的保護范圍限于“相同或者類似商品”，禁止在此范圍內(nèi)與馳名商標發(fā)生混淆是基于保護公眾消費權(quán)益，保障消費者能根據(jù)商標正確識別商品，避免因商標混淆而發(fā)生錯選商品、遭遇欺詐，此時對商標權(quán)人的保護充其量只是保護消費者的一種折射效應(yīng)（注：此處是一種比喻，指的是最初的馳名商標制度直接目的是為了保護消費者，但避免與馳名商標混淆的對消費者的保護也間接保護了商標權(quán)人，猶如陽光直射于一面鏡子，然后折射到他物上一樣。），“相同或者類似商品”的保護范圍加“混淆”保護標準設(shè)定了馳名商標保護價值目標的消費者中心主義。這種保護模式下，在非類似商品上搭馳名商標信譽“蹭車”的侵權(quán)行為無法禁止，因為這類商標淡化行為并不導(dǎo)致消費者對商品發(fā)生誤認混淆。
但是，隨著商標權(quán)人的強勢崛起，強勢的商標權(quán)人不再滿足于商標法對其商標權(quán)低層次的“折射效應(yīng)”保護，而開始尋求商標法以商標權(quán)為中心的高層次保護，于是，弱勢的消費者群體逐漸淡出馳名商標保護的價值目標中心，代之而起的是影響越來越大的商標權(quán)人，馳名商標保護價值目標的“消費者中心主義”被“商標權(quán)人中心主義”取而代之的這一過程是從混淆擴張開始的。
最初的混淆僅限于消費者因商標對商品本身發(fā)生了直接混淆，即把此種商品當成了他種商品，而不管是否對商品生產(chǎn)者發(fā)生了錯誤認識，也許消費者對商品生產(chǎn)者根本不關(guān)心或毫不知悉，如消費者只關(guān)心買的是否正宗茅臺酒而不關(guān)心生產(chǎn)者是誰。但市場競爭的激烈使得經(jīng)營者更關(guān)心別人的商品是否會擠占自己市場份額，商品混淆隨之引申擴展到對商品出處或來源的混淆，即消費者是否把甲家生產(chǎn)的商品當成了乙家生產(chǎn)的商品?；煜倪M一步擴張是通過拓展類似商品的范圍來實現(xiàn)的，即把消費者一般不會混淆的商品牽強附會地解釋為類似。例如在1924年的Rolls－Royce案件中，被告把原告用在汽車上的馳名商標Rolls－Royce用在自己的收音機電子管產(chǎn)品上。電子管和汽車本不屬于類似商品，但法官在此案載判中拓展了類似商品的范圍，認為：“電力系統(tǒng)是汽車和飛機的重要組成部分。在建立了電力屬于重要組成部分的兩個行業(yè)中的知名品牌后，對于他人而言，很自然地會把標有電子管的收音機和這個知名品牌聯(lián)系在一起，他會認為原告把高質(zhì)量的產(chǎn)品延展到了新的、電子收音機領(lǐng)域”（注：Wall V．Rolls－Royce，4F．（2d）333（C．C．A．3）；1925．）。
拓展類似商品的空間畢竟有限，有些商品再怎么拓展也不會挨邊類似。例如，1998年日本東京近郊一家小酒吧使用了知名服裝品牌“夏奈爾”做招牌，稍具常識的人們絕不會低級地認為夏奈爾集團在東京近郊一個不起眼的角落開了一家迷你酒吧，但日本最高法院仍認為：夏奈爾集團可能日后多元化經(jīng)營可能涉足酒吧業(yè)（注：British Sugar plc V．James Robertson＆Sons Ltd（[1996]R．P．C．281）．）。更極端的一個案例是，“天津的‘太湖’果汁飲料十分暢銷，于是引來天津市麗雅日用化工廠模仿其包裝、裝潢銷售所謂水果精華果王洗發(fā)露，由于洗發(fā)露和桔子汁都是一樣的顏色，甚至導(dǎo)致了誤購誤飲的情況”[2]。英國雅各布法官說得更直接：“在襪子和自行車上使用Kodak商標完全可能造成混淆，這并不妨礙這些商品同膠卷或照相機不類似”。至此，混淆開始突破“相同或者類似商品”界限，轉(zhuǎn)向了商品關(guān)聯(lián)——“非類似商品或服務(wù)”，從出處混淆擴展到關(guān)聯(lián)混淆。1946年的美國商標法原本將混淆界定在商品出處混淆范圍內(nèi)，但1962年的修正案正式將混淆的“來源或出處”刪除（注：1962年《蘭漢姆商標法》第43條規(guī)定：“任何人在商業(yè)中，在任何商品或服務(wù)上或與之有關(guān)方面，或在商品容器上，使用任何文字、名稱、標記或圖案，或其組合——很可能引起混淆，或?qū)е抡`認或欺騙，使人誤以為其與他人有贊助、關(guān)聯(lián)或聯(lián)合關(guān)系，或者誤以為其商品或服務(wù)或商業(yè)活動源于他人、由他人贊助或同意，都應(yīng)承擔民事責任”。），這使得任何可能造成混淆、誤認或欺詐的行為均被禁止，由此，混淆從商品的直接混淆再次擴張到許可、聯(lián)營、參股、贊助等關(guān)聯(lián)混淆（注：公眾雖然沒有對商品或服務(wù)及其生產(chǎn)廠商發(fā)生混淆，一般也很清楚商品或服務(wù)不可能是由馳名商標廠家生產(chǎn)或提供的，但卻誤認其生產(chǎn)者與馳名商標廠家有許可、聯(lián)營、參股、贊助等關(guān)聯(lián)關(guān)系，筆者將此種混淆統(tǒng)稱為關(guān)聯(lián)混淆。）。關(guān)聯(lián)混淆雖然不會致公眾對商品發(fā)生誤認上當，但卻可能使公眾產(chǎn)生聯(lián)想，把馳名商標的良好信譽轉(zhuǎn)移到混淆者的商品上。禁止關(guān)聯(lián)混淆意味著商標法的保護中心從公眾轉(zhuǎn)向商標權(quán)人，因為關(guān)聯(lián)混淆一般不會致公眾誤認上當，而只是使馳名商標的信譽被混淆者不當借用。
（三）馳名商標的價值目標：商標權(quán)人私利與社會公共利益的和諧與均衡
從馳名商標誕生最初只是為避免“搶注”而給與“拒絕或撤銷注冊”的特殊保護，到各國將保護范圍擴大到“非類似商品”的關(guān)聯(lián)混淆，實際上是消費者弱勢難敵廠商強勢商業(yè)滲透立法的結(jié)果。這一過程意味著商標權(quán)的不斷擴張和公眾權(quán)益的漠視，也意味著普通廠商選擇商標范圍的縮小和公共領(lǐng)域的蠶食，不受約束的馳名商標的淡化保護甚至威脅到公眾的言論自由和傳媒的獨立，所以，馳名商標保護體現(xiàn)的不只是“私權(quán)”關(guān)系，更襯托著“公益”關(guān)系，是一種公私權(quán)益均衡關(guān)系。馳名商標的高度馳名使得只有給予其擴大的特殊保護才能維護權(quán)利人的私利，但給予馳名商標權(quán)人以擴大的特殊保護，同時意味著擠壓了權(quán)力相對人的私人權(quán)益空間，也意味著公共權(quán)益邊界的縮小。所以，法律對馳名商標的特殊保護既要考慮到馳名商標被侵犯應(yīng)該獲得的救濟強度與范圍，又要照顧到相對人的公共利益的維護，只有這樣才能最終實現(xiàn)橫向私人利益關(guān)系和縱向公共利益關(guān)系的和諧與均衡。因此恰當?shù)乇Ｗo馳名商標，應(yīng)該首先準確定位馳名商標制度的價值目標。
馳名商標制度的價值目標自始至終均應(yīng)是二元的：既要保護馳名商標所有人的私人權(quán)益，也要保護社會公共利益，此二元價值目標應(yīng)當均衡但又不是平等的。其中，私有商標權(quán)的保護是起始性、手段性和基礎(chǔ)性“價值目標”，正如David Nimmer所言：保護知識產(chǎn)權(quán)只是知識產(chǎn)權(quán)制度實現(xiàn)更大的公共利益的道路上的一個臨時站臺[3]。公共利益的維護才是馳名商標制度終極性、目的性和最高價值目標，社會福利最大化才是馳名商標制度的最終“目的地”。雖然馳名商標保護制度的二元價值目標不是平起平坐的“雙人座”，但二元的公私價值目標必須在制度架構(gòu)上實現(xiàn)均衡，公私利益均衡才能保證公私價值目標的雙雙實現(xiàn)，而失衡則會導(dǎo)致公私價值目標的雙雙“落空”[4]。關(guān)于馳名商標保護的公共價值目標，國外商標立法格外注意。這里以美國商標法（Lanham）為例予以說明：20世紀80年代中期，美國為了修改已經(jīng)近40年沒有大修的商標法，1987年11月修改商標法的草案提交給了第100屆美國國會，這次修改法案的一個重大修訂內(nèi)容就是擬對馳名商標給以聯(lián)邦一級的反淡化保護，但是由于國會議員擔憂對馳名商標過度的反淡化保護會侵害公民的言論自由，結(jié)果盡管修正法案最終于1988年11月在美國參眾兩院通過，但其中的馳名商標反淡化條款全部被刪除（注：“Federal Trademark Dilution ACT OF 1995”SEC3 C）（4）．）。雖然后來馳名商標反淡化法終于1996年獲得通過，但前提是增加了限制、規(guī)范其適用的合理使用條款，避免了對公共利益的侵犯（注：增加的限制或規(guī)范條款為：“以下事項不能依本分款提起訴訟：（A）其他人在商業(yè)廣告中或者推銷中用以識別注冊人的競爭性產(chǎn)品或者服務(wù)的對注冊人商標的合理使用；（B）對商標的非商業(yè)使用”。）。相反，我國在保護馳名商標上一味追求私權(quán)保護，較少關(guān)注公共利益維護，諸如認定標準混亂所致的保護擴大化問題等，其原因?qū)嵸|(zhì)是馳名商標制度價值目標的迷失。
二、馳名商標的異化怪像
馳名商標異化是我國商標保護的一道怪像，其形成既有引進馳名商標保護制度的“先天不足”，也有實施馳名商標保護制度的“后天缺陷”。為了全面了解我國馳名商標保護的異化，在此，筆者認為有必要先分析一下馳名商標異化的歷程，然后再展開對馳名商標異化的多維度分析。
（一）馳名商標異化的演進過程：認定異化—立法異化—司法異化
1．異化萌芽階段。1987年8月，國家工商行政管理總局商標局在商標異議案件中，認定美國必勝客國際有限公司的“PIZZA HUT”商標為馳名商標[5]，這是我國加入《巴黎公約》之后認定的第一件馳名商標，而事實上，美國必勝客國際有限公司在我國的第一家餐廳直到1990年才出現(xiàn)，所以在認定的1987年，“PIZZAHUT”商標并不為我國國內(nèi)相關(guān)公眾廣為知曉，一些人甚至有可能對這個商標聞所未聞，按照現(xiàn)行的“國內(nèi)馳名”認定標準，我國首件馳名商標認定就不規(guī)范。1989年11月商標局再次認定中國“同仁堂”為馳名商標，但目的卻是幫助“同仁堂”商標解決在日本遭到搶注的問題，認定理由依現(xiàn)行規(guī)定顯然也不規(guī)范（注：“同仁堂”商標在我國“馳名”這一事實毋容置疑，所以認定該商標為“中國馳名商標”不存在實體法律問題。但依照我國相關(guān)法律規(guī)定，啟動認定同仁堂商標為中國馳名商標的因由只能是在中國境內(nèi)商標維權(quán)需求，而當年真實認定“同仁堂”為馳名商標的因由卻是為了撤銷“同仁堂”商標在日本的不當注冊。所以，從“PIZZAHUT”和“同仁堂”當年被認定馳名商標可以看出，馳名商標制度在我國實施伊始就有異化之嫌。）。
1990年12月，由中國消費者報社、法制日報社和中央電視臺三家新聞單位主辦發(fā)起了“首屆中國馳名商標消費者評選活動”，共評出貴州茅臺、鳳凰、青島、琴島—利勃海爾、中華、北極星、永久、霞飛、五糧液和瀘州十大“中國馳名商標”[6]，雖然上述10件商標確屬馳名商標無疑，但由無法定職權(quán)的民間機構(gòu)“主動”、“批量”、“評選”馳名商標，和由官方背景的國家工商行政管理總局商標局向以上10件馳名商標頒發(fā)《中國馳名商標證書》使其獲得法律上認可的做法，背離了科學(xué)的馳名商標運行機制，加之我國多年以來素有政府對產(chǎn)品評優(yōu)的傳統(tǒng)，國人又尚不知悉“舶來品”的馳名商標究竟為何物，此種評選馳名商標的機制使得馳名商標自此異化為一種榮譽稱號或一項政府獎項。萌芽階段的馳名商標保護制度也淪落成為一種變相的品牌評優(yōu)制度，馳名商標保護制度與其價值目標追求開始漸行漸遠。
2．立法異化階段。1996年8月14日，為更好地保護馳名商標，維護公平競爭的市場秩序，國家工商行政管理局頒布了《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》，這是我國第一個關(guān)于保護馳名商標的規(guī)范性文件。該規(guī)定雖然使馳名商標保護制度初步走上了法制化的軌道，但也使我國馳名商標異化得以“制度化”[7]。尤為嚴重的是《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》確立的行政認定制度，諸如“一次認定、三年有效”，“主動認定、行政評比”，“批量認定、集中公布”等，完全背離了科學(xué)的馳名商標運行機制，使得馳名商標制度全面異化，變?yōu)橐环N游離國際通行馳名商標制度之外的“變異物”。實際上，“馳名商標并不是商標法上的一種特殊商標，而是法律為所有商標提供的一種可能的特別保護”[8]。
3．司法異化階段。2001年6月26日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，賦予了“人民法院審理域名糾紛案件，根據(jù)當事人的請求以及案件的具體情況”，可以司法認定馳名商標的權(quán)力。2002年10月12日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》賦予了：“人民法院在審理商標糾紛案件中，根據(jù)當事人的請求和案件的具體情況”，可以司法認定馳名商標的權(quán)力。上述兩個司法解釋在行政認定馳名商標之外，開辟了司法認定馳名商標的通道（注：《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定是：“人民法院審查域名糾紛案件，根據(jù)當事人的請求以及案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。”可見，該解釋雖然是針對域名糾紛案件的，但它實際上確立了人民法院對馳名商標的司法認定的權(quán)力。《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條第1款規(guī)定：“人民法院在審理商標糾紛案件中，根據(jù)當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。”），這本是使我國馳名商標保護制度回歸理性的天賜良機，無奈由于“制度夾生”和司法隊伍發(fā)育不良，司法認定馳名商標制度從起始就陷入了毫無章法的“自由裁量主義”，司法認定馳名商標成了法院和法官地方保護主義、關(guān)系保護主義的“工具”。至此形成了我國馳名商標保護的異化格局，筆者試從認定方式的異化、認定標準的異化、特殊保護的異化以及社會對馳名商標的異化（注：本文所稱的“馳名商標保護異化”不僅指馳名商標特殊保護制度本身的異化，亦包括社會對馳名商標保護的看法、意識的異化以及政府對馳名商標管理政策的異化。）等四個方面系統(tǒng)論述馳名商標的異化。
（二）馳名商標認定方式的異化：主動、批量、集中認定
商標“馳名”是其在一定區(qū)域內(nèi)“為相關(guān)公眾廣為知曉”的事實狀態(tài)，商標制度要否對這種事實狀態(tài)進行“認定”，取決于其法律關(guān)系需要法律介入與否，而對需要與否最有發(fā)言權(quán)的當屬商標權(quán)人，如果需要法律認定其商標為馳名商標，商標權(quán)人固然就會積極主動地申請啟動認定程序，所以馳名商標都是在商標權(quán)人申請后法定機構(gòu)才會被動去認定。馳名商標是窮盡所有普通商標救濟手段仍不能獲得全面救濟的“終極”救濟方式，所以不應(yīng)事先對所有符合馳名商標定義的、事實上已經(jīng)馳名的商標一一普遍授予“馳名商標”，因此，國際上通行的馳名商標制度都實行“被動個案認定”方式。被動個案認定又稱為事后個案認定，是指在商標權(quán)人為主張權(quán)利提出認定請求時，由法定認定機構(gòu)對提出申請的個案商標是否馳名進行認定，進而以認定結(jié)果對被申請個案商標進行法律救濟。
反觀我國馳名商標的“主動批量評定”，不管商標權(quán)人是否請求和是否需要法律介入，一律主動進行“評定”、批量評定、集中公布。似乎馳名商標是認定機構(gòu)“優(yōu)選”出來的，而不是商標權(quán)人多年經(jīng)營培育的結(jié)果，認定機構(gòu)想造多少馳名商標就可以造出多少。其結(jié)果不僅浪費國家寶貴的行政或司法公共資源，而且也造成馳名商標的“濫認”、“濫評”（注：陶喜年先生在2009年2月12日的《時代周報》上以《浙江馳名商標泛濫策劃侵權(quán)官司獲司法認定》為題報道說：一個小小的金華市2009年擁有的馳名商標至少已達150個。金華下轄的永康市，2006年之前根本沒有一件馳名商標，然而3年過后一下子擁有了馳名商標44件。下轄的義烏、東陽等地也莫不如此。有趣的是，其不少所謂的中國馳名商標，別說在中國馳名，就連金華本地人也聞所未聞。鞠靖以《律師、法官聯(lián)手造假》為題在2009年12月的《南方周末》上甚至聲稱，由于人為造假馳名商標，全國法院認定的馳名商標已超過5000個。），誘致地方政府政策激勵“創(chuàng)造”馳名商標、企業(yè)重金“收買”馳名商標、行政機構(gòu)商業(yè)濫評商標。一時間“著名商標”、“知名商標”、“馳名商標”滿天飛。
（三）馳名商標認定效力的異化：全法域長期有效
商標“馳名”是一種事實狀態(tài)，而不是法律裁決的后果。法定機關(guān)對“事實上已經(jīng)馳名的商標”給予法律上的認定，只是對其“馳名”事后的一種法律效力的確認，使其能夠以馳名商標的效力對抗與之發(fā)生沖突的商標，“獲得一種特殊保護”[7]。商標“馳名”既然是一種事實狀態(tài)，那就意味著馳名商標應(yīng)有時間和空間的限制，在某個特定的時間和空間范圍內(nèi)馳名的商標并不意味著它永遠和在任何地區(qū)都是一個馳名商標，法定機關(guān)對馳名商標的認定也只是對當時該商標馳名事實的認可。認定馳名商標也只是針對個案急需，且是被迫的最后唯一法律選擇，所以，馳名商標認定的效力自然是個案、即時有效，即被認定為馳名商標的商標只在認定的個案中、認定的當時具有法律效力，理論上該馳名商標在認定其“馳名”的個案之外的任何他案中并不當然具有“馳名”的效力，也在認定“馳名”的當時之外的任何時間并不當然具有“馳名”的效力。
然而，馳名商標認定和管理暫行規(guī)定“一次認定、三年有效”的規(guī)定，使得馳名商標異化為“一勞認定”就“三年永逸”的“鐵飯碗”，企業(yè)在經(jīng)營中更是將其“一朝”認定馳名的商標視為“終身有效”的金招牌而恒久進行廣告宣傳。
（四）馳名商標認定標準的異化：好聲譽、高質(zhì)量、大銷量
1996年的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》沒有對馳名的地域標準進行界定，且只保護注冊商標，但卻要求必須具有較高聲譽，“使用該商標的商品在中國的銷售量及銷售區(qū)域、使用該商標的商品近三年來的主要經(jīng)濟指標（年產(chǎn)量、銷售額、利潤、市場占有率等）及其在中國同行業(yè)中的排名居前”（注：1996年國家工商行政管理局頒行的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》第5條的規(guī)定。）。這些可以看出我國馳名商標認定過于強調(diào)好聲譽、高質(zhì)量、大銷量、排名先等標準的要求，這些都使得我國馳名商標保護制度演化成為變相的“評選名牌”制度。
馳名商標的司法認定本應(yīng)正本清源，但其司法實踐卻也“異化”怪相迭出，主要表現(xiàn)有：1．馳名商標認定的門檻較低，造成認定數(shù)量的泛濫。根據(jù)我國相關(guān)法律關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)管轄的規(guī)定，各省市區(qū)的中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院指定具有知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件管轄權(quán)的三十多個基層法院都有權(quán)對是否屬于馳名商標進行認定，再加上我國的各級地方法院或多或少地都會受到地方政府的影響，由此就出現(xiàn)了不少企業(yè)通過“虛假訴訟”或者對法院加以不正當?shù)挠绊懙人^的特殊運作而獲得法院對馳名商標的認定，造成一時間司法認定的馳名商標數(shù)量急劇增加，從而也就導(dǎo)致了馳名商標司法認定的可信度大大降低。2．認定標準規(guī)定模糊，自由裁量空間過大。雖然我國《商標法》第14條和有關(guān)司法解釋對馳名商標認定的因素作出了規(guī)定，但是由于法律沒有“圈定”認定馳名商標的“靈魂要件”，因此導(dǎo)致各地法院在法律適用上寬嚴掌握很不統(tǒng)一，自由裁量在馳名商標認定作用過大，地方保護主義嚴重，甚至出現(xiàn)“同案不同判”的怪像。
（五）馳名商標保護范圍的異化：全類一統(tǒng)保護
馳名商標特殊保護制度的本意是保護基于“馳名”而建立起來的馳名商標的信譽和商譽，對于這種馳名而生的商譽之保護，既要“特殊”保護，又不能“超高”或“過度”保護，只有給予馳名商標與其馳名度大小相適應(yīng)、嚴格遵循保護原則的特殊保護才是符合其價值目標的最優(yōu)保護。但是，在我國的實踐中卻出現(xiàn)了背離馳名商標特殊保護制度本意，損害第三人和社會公共利益的馳名商標保護異化現(xiàn)象。
馳名商標特殊保護制度的最顯著特點就是對馳名商標給予跨類保護，即突破商標權(quán)的相對性理論，將馳名商標的保護范圍擴展到非類似商品，但不同馳名商標的馳名度并不是完全相同的，因此，對馳名商標進行跨類保護的類別范圍應(yīng)與馳名商標的“馳名度”的大小相適應(yīng)，與保護目的相一致。跨類保護是馳名商標特殊保護制度的根本特征，但跨類保護并不是全類保護，不區(qū)分馳名商標的知名度全類保護所有馳名商標，雖然對商標權(quán)人的權(quán)利給予了很好的保護，但是卻侵占了他人合理使用商標的權(quán)利空間，危害社會的公共利益；只實現(xiàn)了馳名商標私權(quán)保護的價值，而忽視了商標社會公共利益的價值，使馳名商標保護的二元價值失衡。
（六）政府馳名商標政策的異化：政績指標、經(jīng)濟刺激、政策推動
地方政府馳名商標的政策對馳名商標異化起了一種推波助瀾的作用，其中最直接的表現(xiàn)就是不少地方政府把當?shù)伛Y名商標的數(shù)量列為政績考核的一項指標。于是下級地方政府及其職能部門爭相把爭創(chuàng)馳名商標作為一項政績重點落實，對被認定為馳名商標的企業(yè)給予政策優(yōu)惠甚至通過發(fā)放高額獎金來鼓勵企業(yè)爭創(chuàng)馳名商標獎金，比如2010年四川省就對獲得馳名商標認定的25戶企業(yè)“給予每戶100萬元的獎勵”[9]；河南省鄭州市政府曾對被認定為中國馳名商標的河南正龍食品有限公司予以高達60萬元的獎勵[10]，這些政策助長了某些企業(yè)通過不正當手段獲得馳名商標認定的行徑。同時各級地方政府還通過各種各樣的“名牌”評選活動，將一些知名度低于“馳名商標”的商標認定為所謂的“著名商標”和“知名商標”，司法機關(guān)更將這些“著名商標”和“知名商標”作為認定馳名商標的前提條件，這無疑使馳名商標的異化愈演愈烈。