淺論民間借貸的犯罪性異化及法律規(guī)范

　　一、我國民間借貸的功能及其限度

　　(一)民間借貸的功能及其存在的必要性

　　第一，民間借貸在很大程度上促進(jìn)了非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。由于我國現(xiàn)有正規(guī)金融的貸款主要面對(duì)我國國有企業(yè)及民營的大型企業(yè)等有明顯國家計(jì)劃扶持的企業(yè)，然而占企業(yè)絕大多數(shù)的中小企業(yè)等非公有制企業(yè)卻幾乎得不到正規(guī)金融的借貸支持 。有關(guān)資料顯示截止2004年底，我國中小企業(yè)數(shù)量已經(jīng)超過全國企業(yè)總量的99%(到2008年已經(jīng)超過800萬家)，中小企業(yè)創(chuàng)造了GDP的55.6%、稅收的46.2%，75%的就業(yè)崗位。而我國作為目前融資重心的商業(yè)銀行，近70%的貸款輸出到了國有大中型企業(yè)。在這種情況下，民間借貸對(duì)正規(guī)金融起到了很大的互補(bǔ)效應(yīng)，促進(jìn)了非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

　　第二，民間借貸滿足了農(nóng)村資金不足的發(fā)展缺陷，促進(jìn)了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展。對(duì)于農(nóng)村，巨大的矛盾一直存在于過強(qiáng)的資金需求與明顯弱勢的資金需求之間。我們知道當(dāng)時(shí)正規(guī)商業(yè)銀行曾經(jīng)進(jìn)駐農(nóng)村，但是卻無法滿足農(nóng)村的資金需求。民間借貸供給低于借貸需求的矛盾從來不曾得到有效緩解。正規(guī)金融系統(tǒng)滿足農(nóng)村資金需求的能力非常有限 ，民間借貸有效地彌補(bǔ)了這個(gè)資金缺口。民間借貸的發(fā)展，給農(nóng)村經(jīng)濟(jì)帶來了進(jìn)一步加快發(fā)展的契機(jī)，在縮小城鄉(xiāng)差距，實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的進(jìn)程中發(fā)揮了巨大的作用，極大促進(jìn)了從村經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

　　第三，民間借貸帶動(dòng)了正規(guī)金融發(fā)展 。同正規(guī)金融相比，民間借貸具有即時(shí)、便捷、靈活等特點(diǎn)，與正規(guī)金融一起構(gòu)成了我國多元化的金融格局。相對(duì)來講，民間借貸的條件較低，較低的門檻似的他更加適合中小企業(yè)融資;另外，民間借貸的資金使用效率較高，眾所周知，銀行的貸款一般以定期形式出現(xiàn)。民間借貸則可以即借即還，適合中小企業(yè)資金使用頻率高的特點(diǎn)。在這種形勢下，民間借貸以其上述優(yōu)勢對(duì)正規(guī)金融造成了不小的競爭壓力，這樣也促使正規(guī)金融改善經(jīng)營理念，提高服務(wù)質(zhì)量，從而推動(dòng)了正規(guī)金融的發(fā)展。

　　正規(guī)金融在農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)以及針對(duì)中小企業(yè)時(shí)，服務(wù)效率極低而且正規(guī)金融有效益至上的原則，對(duì)于放貸的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估極為嚴(yán)格，對(duì)象一般為國有企業(yè)，服務(wù)對(duì)象有限。而民間借貸的借款金額與借款期限、借款利率等都可以由雙方商議協(xié)定，而且針對(duì)的對(duì)象十分廣泛，從個(gè)人到中小企業(yè)，從鄉(xiāng)鎮(zhèn)到城市?？傊?，民間借貸以其靈活、便捷、快速等特點(diǎn)，形成了與正規(guī)金融既有競爭也有互補(bǔ)的關(guān)系。促進(jìn)了非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，補(bǔ)足了農(nóng)村資金不足發(fā)展缺陷，帶動(dòng)了正規(guī)金融發(fā)展，成為我國金融健康快速發(fā)展不可或缺的重要一環(huán)。

　　(二)負(fù)面影響及規(guī)范異化的必要性

　　2011年11月7日，浙江省麗水市中級(jí)法院對(duì)浙江銀泰非法集資案做出一審判決，季文華等6名被告人分別被判處集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、抽逃出資罪。

　　首先，我們要看看銀泰為何頃刻崩塌。首先是外因，國家宏觀調(diào)控政策所導(dǎo)致的外部不利環(huán)境，是銀泰房產(chǎn)資金斷鏈的主要原因之一，低迷的房地產(chǎn)市場凍結(jié)了銀泰房產(chǎn)的資金。當(dāng)然還有內(nèi)在原因，那就是季氏父子奢靡之極的生活。在這些集資中僅用于他們個(gè)人揮霍的就達(dá)到近8000萬元，其他還有數(shù)十輛豪華轎車、跑車，多處房產(chǎn)。

　　2010年11月22日，最高人民法院通過了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對(duì)認(rèn)定“以非法占有為目的”列舉了8種情形，其中兩種是集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，或用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例致使集資款不能返還;肆意揮霍集資款導(dǎo)致集資款不能返還。很明顯的，季氏父子以房地產(chǎn)開發(fā)為掩護(hù)，許以月息2分的高息進(jìn)行非法集資，而且集資戶眾多達(dá)1.5萬余戶，人員構(gòu)成則是從政要到農(nóng)民極其復(fù)雜，資金來源廣泛，去向復(fù)雜。

　　民間借貸的消極效應(yīng)有許多方面，表現(xiàn)在削弱了正規(guī)金融及國家宏觀調(diào)控的力度，造成國家稅收流失 ，風(fēng)險(xiǎn)的危害性較大等。遼寧省營口市東華“養(yǎng)殖螞蟻集資詐騙案”非法集資達(dá)30億元，青島東港投資管理有限公司非法集資達(dá)10億元等等，以江蘇省為例，2007年、2008年二年間，江蘇省公安經(jīng)偵部門分別立集資詐騙案件37起、91起，分別立非法吸收公眾存款案件53起、99起，這兩個(gè)罪種的立案數(shù)每年平均分別遞增194%和145% ，還有今年一月份吳英非法集資一案中本色集團(tuán)女富豪吳英被判死刑，這讓民間借貸的犯罪性傾向問題更加現(xiàn)實(shí)嚴(yán)肅地?cái)[在了我們的面前，防范民間借貸犯罪性異化十分必要。

　　二、正常民間借貸與非法集資的界定

　　目前我國現(xiàn)行刑法并未對(duì)其作出明確界定，現(xiàn)有刑法《刑法》第176條是一條簡單罪狀，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”，該條對(duì)于罪行的客觀方面的內(nèi)涵沒有明確規(guī)定，也沒有明確的立法或司法解釋。而在對(duì)集資詐騙罪的規(guī)定中“以非法占有為目的”也略顯模糊，定罪彈性較大。正因?yàn)楝F(xiàn)有法律規(guī)范中關(guān)于民間借貸與非法集資的界限十分模糊。同時(shí)，合法的民間借貸與非法集資擁有相同的特定行為，即向他人吸收一定數(shù)量的資金，并且要到其支付本息 ，上述原因都導(dǎo)致了合法民間借貸與非法集資行為難以界定。

　　簡單的來說，在我國當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)體制下，民間資本的流轉(zhuǎn)，這種現(xiàn)象這種行為本身是無罪的。那么區(qū)分合法的民間借貸與非法集資的一個(gè)直觀標(biāo)準(zhǔn)就是資金的使用去向是否合法，如果將籌集資金作揮霍、炒錢、賭博等用途，那就是非法的。從法律角度看，如果集資人員以非法占有為目的，假冒民間借貸進(jìn)行合同詐騙，或者巧立名目實(shí)施集資詐騙，那就是非法的。還可以看放貸、收貸的手段是否合法，如果是擾亂金融秩序非法吸收公眾存款，或者是通過利誘、恫嚇、人身威脅等方式進(jìn)行放貸借貸，強(qiáng)迫對(duì)方付出高額利息，那就是非法的。

　　可我們在現(xiàn)實(shí)生活中往往還是難以區(qū)分合法民間借貸與非法集資，前者異化為后者的事屢見不鮮，其實(shí)，非法吸收公眾存款罪在客觀上的一個(gè)重要特征就是機(jī)構(gòu)或者個(gè)人未經(jīng)有權(quán)批準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)審批，向社會(huì)上不特定的公眾(較為廣泛的群體)吸收存款。而合法的民間借貸則是機(jī)構(gòu)或個(gè)人向特定的公民借款。在這里，“特定的”和“不特定的”對(duì)象是區(qū)分合法和非法的一個(gè)重要界限 。而且“特定”與“不特定”的區(qū)分：首先，“不特定”應(yīng)該有兩個(gè)方面，第一個(gè)方面是非法集資者針對(duì)廣大民眾的集資行為，非法集資者往往發(fā)出虛假信息或過分夸大投資回報(bào)，吸引持有資金的廣大群眾投資，而且將對(duì)廣大群眾產(chǎn)生何種傷害都是非法集資者自己都未知的;第二個(gè)方面是廣大群眾對(duì)集資者，廣大民眾對(duì)集資者的信息不了解，對(duì)其資產(chǎn)、還貸能力不清楚，甚至是誰都不知道，對(duì)可能面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)也缺乏承受能力。筆者認(rèn)為也就是這兩個(gè)方面決定了借貸對(duì)象的“不確定”。而“特定”對(duì)象則是投資者和投資對(duì)象擁有較為清晰、相對(duì)牢固的關(guān)系，投資者對(duì)投資對(duì)象經(jīng)過了一定的審查，對(duì)投資對(duì)象的企業(yè)經(jīng)營狀況等有一個(gè)較為清晰地了解，而且有相應(yīng)措施對(duì)債務(wù)資金進(jìn)行追討，即對(duì)風(fēng)險(xiǎn)有較強(qiáng)的防范承受能力。

　　三、加強(qiáng)民間借貸非刑法規(guī)范

　　(一)刑法規(guī)范的矯枉過正

　　從上述民間借貸現(xiàn)狀分析來看，我國刑法層面的監(jiān)管存在很多問題。一直以來，我國對(duì)金融市場、金融機(jī)構(gòu)實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)管政策，刑事打擊上對(duì)民間借貸也采取“一刀切”嚴(yán)打政策。在一定的時(shí)間段以內(nèi)，這種嚴(yán)格監(jiān)管的政策促進(jìn)了我國金融市場的發(fā)展，但在新的發(fā)展時(shí)期，由于政府監(jiān)管的天平仍不能適應(yīng)時(shí)代要求發(fā)生時(shí)代性偏移，導(dǎo)致國家機(jī)關(guān)對(duì)民間借貸產(chǎn)生政策性壓制，使得正規(guī)金融始終處在一個(gè)壟斷地位。對(duì)于我國市場經(jīng)濟(jì)體制的改革，過于嚴(yán)格的監(jiān)管導(dǎo)致了我國金融市場發(fā)展的滯后性，阻礙了司法監(jiān)管的進(jìn)步和創(chuàng)新，也導(dǎo)致民間借貸專門立法遲緩和監(jiān)管制度滯后，比如在司法程序中適用法律性文件的沖突：《合同法》與《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件若干意見》 。

　　刑法的過嚴(yán)厲規(guī)制也導(dǎo)致民間借貸的“異化”問題的加重。再當(dāng)前狀況下只能注意對(duì)相關(guān)證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格排查，對(duì)疑似以民間借貸為名掩蓋非法目的的，法院應(yīng)加大職權(quán)調(diào)查力度，對(duì)非法集資等案件進(jìn)行嚴(yán)格甄別，及時(shí)將涉及非法集資或者涉嫌詐騙犯罪的民間借貸糾紛案件移送公安機(jī)關(guān)。

　　吳英案與季文華案兩者的性質(zhì)是不完全相同的，由于沒有相關(guān)專門法律進(jìn)行規(guī)范，所以同樣是集資詐騙罪罪名，在筆者看來，兩者是應(yīng)該區(qū)別對(duì)待的 ，吳英有為數(shù)不多的特定放貸對(duì)象，只是這些放貸對(duì)象擁有較多下線。相比吳英，季文華一案更加符合我們所認(rèn)為的非法集資。很多集資戶在發(fā)現(xiàn)問題的時(shí)候，往往選擇在觀望一段時(shí)間，實(shí)在沒有獲得本息資金的情況下，才會(huì)需要公安機(jī)關(guān)介入調(diào)查，原因是就是，國家不加判別的追究集資者的刑事責(zé)任。而且在公安機(jī)關(guān)介入之后，集資戶的資金不僅不能討還，反而要被沒收，自行承擔(dān)后果。過強(qiáng)的刑事規(guī)范使得國家對(duì)集資盲目打擊，對(duì)社會(huì)安定無法做出有力維護(hù) 。所以，在使用刑法對(duì)民間借貸進(jìn)行規(guī)范可能會(huì)矯枉過正，要慎用刑法。

　　(二)鼓勵(lì)并加強(qiáng)非刑法規(guī)范

　　日前，鄂爾多斯市人民政府已經(jīng)發(fā)布了《鄂爾多斯市規(guī)范民間借貸暫行辦法》(下稱《暫行辦法》)，對(duì)泛濫的民間借貸進(jìn)行系統(tǒng)性的規(guī)范。這是政府旗幟鮮明的承認(rèn)民間借貸的合法性。這也為鄂爾多斯地區(qū)民間借貸提供了行為依據(jù)、法律依據(jù)，雖然沒有太多內(nèi)容創(chuàng)新，但更多的是《暫行辦法》是第一個(gè)對(duì)現(xiàn)有法律全面系統(tǒng)的梳理，這也是其最大意義所在。

　　鄂爾多斯是我國民間借貸最活躍的地區(qū)之一，曾有機(jī)構(gòu)發(fā)布報(bào)告稱，鄂爾多斯民間信貸資本至少在2000億元以上，但從2011下半年開始，逐漸出現(xiàn)資金鏈斷裂，民間借貸開始崩盤等情況。所以民間借貸規(guī)范的及時(shí)出現(xiàn)，也就成了必須。《暫行辦法》共八章三十八條，不適用于商業(yè)銀行、村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司、融資性擔(dān)保公司、典當(dāng)行等依法設(shè)立的機(jī)構(gòu)為個(gè)人和企業(yè)提供的金融服務(wù)，也暫不適用于自然人之間用于生活消費(fèi)的借貸活動(dòng)。其他地區(qū)也出臺(tái)過一些規(guī)范，但全面、系統(tǒng)的文件鄂爾多斯是第一個(gè)。它主要的特點(diǎn)，是從民事、行政、經(jīng)濟(jì)法方面形成了一個(gè)系統(tǒng)的規(guī)范。

　　從鄂爾多斯的《暫行辦法》的身上，我們看到了進(jìn)步的嘗試，在很多方面可以起到對(duì)民間借貸的有效規(guī)范，起到預(yù)期作用，但是很多規(guī)定仍不能扭轉(zhuǎn)完全民間借貸的犯罪性異化傾向，更主要的兩者在地域上有很大的局限性，更多的只能是為全國其他地方的立法起一個(gè)借鑒引導(dǎo)作用，但是我們還是看到了非刑法規(guī)范有效規(guī)范的影子，也希望股價(jià)能夠盡快制定專門非刑法規(guī)范對(duì)民間借貸加以確認(rèn)與引導(dǎo)。