關(guān)鍵詞: 民間文學(xué)藝術(shù)；權(quán)利主體；著作權(quán)；保護(hù)
內(nèi)容提要: 民間文學(xué)藝術(shù)是世界各民族的文化瑰寶，然而，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)猶如法學(xué)領(lǐng)域的“哥德巴赫猜想”。民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體制度的構(gòu)建是民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)的最大障礙。為此，我們應(yīng)在保存和保護(hù)文化多樣性的前提下,明確民間文學(xué)藝術(shù)的立法宗旨，完善民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體制度，充分保護(hù)傳承人的合法權(quán)益，采取有效措施保障傳承活動(dòng)可持續(xù)發(fā)展。同時(shí)，確立科學(xué)的民間文學(xué)藝術(shù)價(jià)值評(píng)估機(jī)制，構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利流轉(zhuǎn)制度保障體系，實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的最優(yōu)化配置。

民間文學(xué)藝術(shù)被譽(yù)為人類歷史文化的“活化石”，是世界各民族的文化瑰寶，是進(jìn)行文學(xué)及科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新的源泉。我國(guó)存在著豐富的民間文學(xué)藝術(shù)資源，然而，現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)民間文藝作品存在一些不當(dāng)使用的現(xiàn)象。一些發(fā)達(dá)國(guó)家的采風(fēng)者也瘋狂地掠奪我國(guó)的民間文學(xué)藝術(shù)資源。例如，“木蘭從軍”是中國(guó)人耳熟能詳?shù)拿耖g傳統(tǒng)故事，卻被美國(guó)影視公司無償?shù)負(fù)锶ゲ⒈桓木幊珊萌R塢大片《花木蘭》，獲得20億美元的票房收入，我國(guó)卻不能從中取得任何收益。好萊塢大片受到著作權(quán)的保護(hù)，而其“原材料”卻沒有得到應(yīng)有的保護(hù)！如何保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)以期更好地為社會(huì)主義文化事業(yè)及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)服務(wù)是擺在我們面前一項(xiàng)十分艱巨的任務(wù)。誠(chéng)然，關(guān)于民族民間傳統(tǒng)文化的保護(hù)并不是一個(gè)新穎的課題,但卻時(shí)時(shí)刻刻處于新穎狀態(tài),其原因就在于,它好像是法學(xué)領(lǐng)域的“哥德巴赫猜想”,盡管有不計(jì)其數(shù)的專家學(xué)者在為之奮斗,有的甚至傾注了畢生心血,但到目前為止尚未找到一個(gè)令人們滿意的答案。[1](P24-25)本文將就保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的相關(guān)問題略陳管見。
一、民間文學(xué)藝術(shù)的概念及其本質(zhì)特征
民間文學(xué)藝術(shù)（expressions of folklore）是我國(guó)《著作權(quán)法》第6條規(guī)定的受著作權(quán)保護(hù)的特殊作品類型。它是指在一國(guó)國(guó)土上，由該國(guó)某個(gè)民族或地區(qū)的社會(huì)群體經(jīng)過世代相傳而逐漸創(chuàng)作出的、反映本民族或本地區(qū)的生活歷史、自然環(huán)境、風(fēng)俗習(xí)慣、心理特征等的文學(xué)藝術(shù)形式。一般分為民間文學(xué)和民間藝術(shù)兩大類，其范圍十分廣泛，如民間流傳的故事、詩歌、傳說、歌謠、器樂、戲劇、造型藝術(shù)品、服飾、建筑藝術(shù)風(fēng)格等。[2]與民間文學(xué)藝術(shù)相對(duì)應(yīng)的是精英藝術(shù)或稱做上層藝術(shù)、專家們的藝術(shù)。歷史證明，正是民間文學(xué)藝術(shù)滋育了精英藝術(shù)，在歐洲，民間音樂是莫扎特、貝多芬等所有音樂大師創(chuàng)作靈感的的源泉；民族民間舞蹈賦予所有國(guó)家的專業(yè)舞蹈以永遠(yuǎn)的生命。總之，民間文學(xué)藝術(shù)是人類文化藝術(shù)的母體，是精英藝術(shù)的永不枯竭的生命之源，[3]而精英藝術(shù)恰恰是各國(guó)著作權(quán)法所保護(hù)的對(duì)象和客體。毋庸置疑，民間文學(xué)藝術(shù)與著作權(quán)法上的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品是“源”與“流”的關(guān)系。
與一般的知識(shí)產(chǎn)品相比，民間文學(xué)藝術(shù)有其自身的內(nèi)在規(guī)定性,從而使其與其他藝術(shù)區(qū)分開來。
首先，民族性。民間文學(xué)藝術(shù)的突出特征是其民族性，它是一種通過某個(gè)社會(huì)群體幾代人甚或幾十代人的不斷模仿而進(jìn)行的非個(gè)人的、連續(xù)的、緩慢的創(chuàng)造活動(dòng)過程的結(jié)果。以我國(guó)的龍文化為例。中國(guó)傳統(tǒng)文化中的龍肇始于仰韶文化的魚紋龍，而后演進(jìn)到西周的蛇紋龍，歷經(jīng)兩漢、明朝和清朝，龍的創(chuàng)作、表達(dá)及其造型經(jīng)過幾千年的歷史沉淀而發(fā)展到今日的龍。[4]必須指出的是，民間文學(xué)藝術(shù)的歷史并不是一部反映某個(gè)社會(huì)群體或民族的科學(xué)技術(shù)進(jìn)步、發(fā)展的歷史，而是一部反映這個(gè)社會(huì)群體或民族的思想、價(jià)值觀念和意識(shí)形態(tài)演進(jìn)、變化的歷史。在人類悠久的歷史中，民間文學(xué)藝術(shù)與民族、民俗生活相互依靠、休戚與共，與其生存的自然地理和人文環(huán)境相互依靠，相互影響，相互作用，形成了獨(dú)具特色的文化環(huán)境和氛圍。
其次，群體創(chuàng)作性。民間文學(xué)藝術(shù)從總體上講屬于集體創(chuàng)作，是社會(huì)群體智慧與貢獻(xiàn)的結(jié)晶。這個(gè)社會(huì)群體既可能是一個(gè)民族，也可能是本民族的某個(gè)氏族或村落，還可能是幾個(gè)民族。民間文學(xué)藝術(shù)的集體性創(chuàng)作具體體現(xiàn)為兩種方式：一是由某個(gè)人完成民間文學(xué)藝術(shù)的雛形，然后在大眾的流傳中進(jìn)行加工、修改，逐漸形成膾炙人口的文學(xué)和藝術(shù)表達(dá)。民間文學(xué)藝術(shù)一旦形成，就會(huì)成為一種集體的習(xí)慣，并在廣泛的時(shí)空環(huán)境中流動(dòng)。這種流動(dòng)，不是機(jī)械的復(fù)制，而是集體再加工、集體再創(chuàng)作的過程。二是由某群體在長(zhǎng)期集體勞動(dòng)與生活中共同創(chuàng)作產(chǎn)生，如在遠(yuǎn)古時(shí)代，集體性創(chuàng)作體現(xiàn)在全民參與的自然崇拜和圖騰崇拜的民俗活動(dòng)中。[5]進(jìn)言之，作為民間文學(xué)藝術(shù)之基礎(chǔ)的“傳統(tǒng)”，雖然更多地屬于人文要素，但它不是任何特定的人刻意安排而形成的結(jié)果，而是一定數(shù)量或規(guī)模的群體經(jīng)過長(zhǎng)期的生產(chǎn)實(shí)踐活動(dòng)與生活沉淀積累過程在基本無意識(shí)或潛移默化的情形下逐漸培養(yǎng)起來的。
再次，民間文學(xué)藝術(shù)就其資源價(jià)值實(shí)現(xiàn)預(yù)期在時(shí)間上也具有不確定性。傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的時(shí)間性是建立在對(duì)受保護(hù)客體可利用價(jià)值實(shí)現(xiàn)的時(shí)間預(yù)期基礎(chǔ)之上的法律設(shè)計(jì)。[6]這正是導(dǎo)致工業(yè)產(chǎn)權(quán)與版權(quán)作品受保護(hù)時(shí)間長(zhǎng)短不同的根本原因所在。就大多數(shù)受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體而言，保護(hù)期限的屆滿也就是意味著其自身生命的終結(jié)。然而，民間文學(xué)藝術(shù)則不同，它從某一人類群體起源后，并非靜止不變，而是隨著時(shí)間的推移而被繼承并不斷發(fā)展，代代相傳，每一歷史單元都是文化的傳播時(shí)期，也是再創(chuàng)作時(shí)期，因此很難認(rèn)定它的保護(hù)期起始點(diǎn)和終結(jié)點(diǎn)。[7]由此可見，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)設(shè)定任何的保護(hù)期間都是不現(xiàn)實(shí)的，也是不可能的。
二、我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)所存在的困境
（一）我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)立法方面所存在的問題
我國(guó)擁有56個(gè)特色各異的民族，地域遼闊，在幾千年的發(fā)展史中創(chuàng)造和保有了豐富多彩的民間文化。眾所周知，民間文化是一個(gè)民族的文化根基，而民間文學(xué)藝術(shù)則是民間文化的主體部分，它是活態(tài)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其存亡關(guān)系到人類非物質(zhì)文化是否可以傳承并保持可持續(xù)性發(fā)展。[8]自建國(guó)以來，尤其是20世紀(jì)90年代以來，我國(guó)政府投入了大量的人力、物力和財(cái)力采取措施保護(hù)和弘揚(yáng)民間文學(xué)藝術(shù)。然而，盡管我國(guó)各層級(jí)的法律法規(guī)均不同程度地涉及了民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)問題，但我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)立法方面依然存在以下不足。表現(xiàn)在：其一，缺乏保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的全面而具體的法律。我國(guó)憲法和民族區(qū)域自治法只是確定了保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的基本原則，但缺乏相關(guān)專門法律的具體規(guī)定；其他法律如教育法、體育法等，只涉及民間文學(xué)藝術(shù)的一小部分內(nèi)容；《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》只涉及民間文學(xué)藝術(shù)中的傳統(tǒng)工藝美術(shù)部分，都不能全面地保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)。其二，現(xiàn)有立法的效力范圍有限。雖然我國(guó)云南、貴州、福建、淮南等地制定了保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的地方性法規(guī)，但其只在一個(gè)區(qū)域或一個(gè)系統(tǒng)內(nèi)實(shí)施，缺乏統(tǒng)一性和權(quán)威性，且效力層級(jí)較低，無法在全國(guó)范圍內(nèi)實(shí)施，不利于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)。[9]（P122）其三，民間文學(xué)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)規(guī)定欠缺。我國(guó)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的相關(guān)立法整體上屬于行政法序列，缺乏知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的規(guī)定，這直接影響到民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)和利用。盡管《著作權(quán)法》第6條規(guī)定，“民間文藝作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”，正如鄭成思先生所指出的，“‘民間文學(xué)’即使只限于‘作品’的保護(hù)，我國(guó)1990年頒布的《著作權(quán)法》曾宣布的‘另定’，至今卻也一直沒有‘定’出來。”[10]具言之，雖然我國(guó)著作權(quán)法已明確將民間文學(xué)藝術(shù)列為著作權(quán)的保護(hù)客體，然而由于相關(guān)的配套措施遲遲沒有出臺(tái)，這無疑不利于民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和可持續(xù)發(fā)展。
（二）民間文學(xué)藝術(shù)司法保護(hù)的理念問題
毋庸置疑，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)給予準(zhǔn)確地定位和適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，不僅有利于對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的挖掘和整理，更有利于民族民間傳統(tǒng)文化的傳播和弘揚(yáng)。《烏蘇里船歌》案被認(rèn)為是中國(guó)司法部門就民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)訴訟進(jìn)行審理的代表性案件。從《烏蘇里船歌》案的判決中，我們雖然可以隱約看見我國(guó)的司法審判實(shí)踐為民族民間傳統(tǒng)文化所營(yíng)造的某種秩序和規(guī)則，但這還遠(yuǎn)不盡如人意。正如有的學(xué)者所指出的，《烏蘇里船歌》的官司無論結(jié)果怎樣都是“雙輸”，因?yàn)槿绻鎰僭V，這首歌就可能不會(huì)有人再唱，人們就不會(huì)再聽到郭頌對(duì)這首歌曲的演唱；如果原告敗訴，那么，對(duì)民族民間傳統(tǒng)文化的保護(hù)將更加舉步維艱。對(duì)此，本案當(dāng)事人郭頌的無奈表白也是很好的印證，他說：“我從1962年開始唱《烏蘇里船歌》，歌頌了40年的赫哲族人，沒有想到今天卻被赫哲族人告上了法庭。”[1](P17)由此可見，如果對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)過度或保護(hù)不當(dāng)，不能協(xié)調(diào)、平衡民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利人與傳承人之間的關(guān)系，都必將影響民間文學(xué)藝術(shù)的傳承與發(fā)展。
（三）民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體的界定問題
從嚴(yán)格的意義上來講，民間文藝只是一種表現(xiàn)形式或藝術(shù)風(fēng)格，雖然它不完全具備著作權(quán)法中作品的必備要件，但卻具備了民間文藝的一般特征，是民間文藝創(chuàng)作和傳承的源泉，它們是真正意義上的民間文藝作品。[11]具言之，民間文學(xué)藝術(shù)的表達(dá)形式就是通常所說的原生作品或藝術(shù)母體。從作品的創(chuàng)作層面來講，民間文藝原生作品最初的創(chuàng)作者可能是某個(gè)群體中的個(gè)人，但是隨著時(shí)間的推移，在長(zhǎng)期的傳承過程中，人們不斷對(duì)這些藝術(shù)作品進(jìn)行修改、增刪，并揉合了無數(shù)后來表演者、唱述者的靈性感受和藝術(shù)才能，甚至包括觀眾在內(nèi)的思想、觀點(diǎn)和情趣，從而使民間文藝被賦予了新的歷史內(nèi)涵和時(shí)代氣息，體現(xiàn)在原始作品中的創(chuàng)作者的個(gè)性特征逐漸被模糊化了。但不管是個(gè)人創(chuàng)作或是集體創(chuàng)作的結(jié)果，民間文學(xué)藝術(shù)自其產(chǎn)生這之日起就具有鮮明的民族風(fēng)格和地方特色，盡管其傳播范圍可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出曾經(jīng)創(chuàng)造出它的民族和地區(qū)，但民間文學(xué)藝術(shù)作品所獨(dú)具的民族性、區(qū)域性和延續(xù)性的特點(diǎn)卻一直十分鮮明，它深深地打上了產(chǎn)生它的那個(gè)民族或村落的歷史烙印。正由于民間文學(xué)藝術(shù)是某個(gè)社會(huì)群體集體智慧的結(jié)晶，民間文學(xué)藝術(shù)原生作品的所有權(quán)和版權(quán)應(yīng)該屬于產(chǎn)生這些作品的氏族、村落或民族。
然而，我國(guó)有相當(dāng)一部分學(xué)者指出，盡管民間文學(xué)藝術(shù)原生作品事實(shí)上的權(quán)利主體是產(chǎn)生它的社會(huì)集體，但該社會(huì)集體不能成為法律上的權(quán)利主體并主張權(quán)利，他們提出由國(guó)家作為民間文藝原生作品法律上的所有權(quán)和版權(quán)的唯一主體。

三、民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)的制度構(gòu)想
（一）明確民間文學(xué)藝術(shù)的立法宗旨，保存和保護(hù)文化的多樣性
一項(xiàng)法律制度的設(shè)立無疑首先應(yīng)該要解決其立法的宗旨問題，即其社會(huì)功能和規(guī)范功能將體現(xiàn)何種利益關(guān)系，實(shí)現(xiàn)何種目的的問題。就民間文學(xué)藝術(shù)而言，最初非洲和南美洲的一些不發(fā)達(dá)國(guó)家首先提出保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，其立法的直接動(dòng)因是對(duì)抗對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的任何不適當(dāng)?shù)睦?，尤其?duì)抗那些由域外人士實(shí)施的、通過民間文學(xué)藝術(shù)賺錢但卻不給予其發(fā)源地人民任何回報(bào)的利用。[12]
不僅如此，有著歷史、人文、社會(huì)、心理、經(jīng)濟(jì)、政治價(jià)值的民間文學(xué)藝術(shù)，以其豐富多樣的表現(xiàn)形式為文化的多樣性作出了重大貢獻(xiàn)。但民間文學(xué)藝術(shù)在其現(xiàn)代化過程中，逐漸被主流文化所沖擊，成為次要的、不受重視的邊緣文化，甚至在傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部，民間文學(xué)藝術(shù)因缺乏時(shí)尚性、缺乏世界主流文化的認(rèn)同而被年輕人冷落。因此，在經(jīng)濟(jì)全球化日益發(fā)展的形勢(shì)下，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)首先是要保存。[9](P125)所謂保存，意指采取各種措施（如考古發(fā)掘、整理歸檔、收藏修復(fù)、展示利用等）有效地將其既有的物質(zhì)形態(tài)保存下來，使之永續(xù)存在。所謂保護(hù)，是指采取措施，確保民間文學(xué)藝術(shù)的生命力，包括各個(gè)方面的確認(rèn)、立檔、研究、保存、宣傳、弘揚(yáng)、傳承等工作。具言之，由于民間文學(xué)藝術(shù)內(nèi)容繁雜，價(jià)值不一、良莠不齊，且又具有活態(tài)的傳承性質(zhì)，這些保護(hù)措施包括三層含義：一是整理建檔（包括研究），二是保存展示，三就是傳承弘揚(yáng)。民間文學(xué)藝術(shù)惟有依靠多種保護(hù)措施，尤其是“弘揚(yáng)、傳承和振興”方能有效保護(hù)。
（二）厘清兩種保護(hù)的價(jià)值取向，完善民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體制度
針對(duì)前述民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體之爭(zhēng)，筆者認(rèn)為，國(guó)家不能作為民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)主體。因?yàn)槿绻麌?guó)家被規(guī)定為權(quán)利主體，那么最直接的后果則是剝奪或削弱了發(fā)源地群體或民族相對(duì)獨(dú)立的，也是民間文學(xué)藝術(shù)存在和發(fā)展的最重要原因的私權(quán)利益。尤其在我們這樣一個(gè)幅員遼闊的多民族國(guó)家，更不宜簡(jiǎn)單地以國(guó)家替代這些發(fā)源地群體或民族。主體之爭(zhēng)揭示了學(xué)界對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)公權(quán)保護(hù)與私權(quán)保護(hù)存在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。毋庸置疑，公權(quán)保護(hù)強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)上的職責(zé)或行政保護(hù)行為，如普查、建檔、研究、保存等，以及為實(shí)現(xiàn)這些保護(hù)行為而提供的行政、財(cái)政及技術(shù)等措施。私權(quán)保護(hù)旨在規(guī)范和調(diào)整民間文學(xué)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的民事權(quán)利或行為，保障相關(guān)權(quán)利人的精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利能得以實(shí)現(xiàn)。雖然二者在保護(hù)對(duì)象上重疊，但本質(zhì)上存在差異，行政保護(hù)不能取代民事保護(hù)，反之亦然。簡(jiǎn)言之，行政保護(hù)是措施和手段，民事保護(hù)才具有終極目的性。
民間文學(xué)藝術(shù)來源群體民事行為能力的欠缺，是構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一大制度障礙，也是民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體之爭(zhēng)的重要原因。版權(quán)法上，“作者”的身份定位經(jīng)歷了從普通工匠到創(chuàng)作天才、從個(gè)人主義到集體主義與個(gè)人主義相結(jié)合的嬗變過程。民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作和傳承規(guī)律，決定了民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體也是一種集體和個(gè)人并存的二元結(jié)構(gòu)，與現(xiàn)代版權(quán)的二元主體結(jié)構(gòu)具有契合性。集體主體和個(gè)人主體相結(jié)合的版權(quán)二元主體結(jié)構(gòu)，為民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)保護(hù)提供了權(quán)利主體構(gòu)建的適當(dāng)路徑。具言之，一方面，法律明確規(guī)定由民間文學(xué)藝術(shù)來源群體享有版權(quán)，另一方面，通過引進(jìn)并適當(dāng)改造民事代理制度中的法定代理制度就可以有效地解決權(quán)利主體的行為能力障礙問題，即由國(guó)家各級(jí)政府中的文化行政主管部門或版權(quán)行政主管部門作為法定代理機(jī)構(gòu)代表民間文學(xué)藝術(shù)群體具體行使有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)商業(yè)性使用許可合同的簽訂、履行、仲裁、訴訟等權(quán)利并承擔(dān)相關(guān)義務(wù)。對(duì)于具備“法人”或“其他組織”主體資格的部分民間文學(xué)藝術(shù)來源群體，以及對(duì)于享有民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利的具備完全民事行為能力的自然人，則由其自己或其授權(quán)的他人管理或行使版權(quán)，不實(shí)行法定代理制。[13]
（三）彰顯傳承人的人文價(jià)值，采取有效措施保障傳承活動(dòng)可持續(xù)發(fā)展
對(duì)一個(gè)民族來說，無形文化遺產(chǎn)是本民族基本的識(shí)別標(biāo)志，是維系民族生存和發(fā)展的源動(dòng)力，但如果沒有民間文學(xué)藝術(shù)傳承人的存在和堅(jiān)持，它就會(huì)不可避免地消亡。民間文學(xué)藝術(shù)作為一種“活態(tài)”文化，除了需要收集整理保存那些物質(zhì)性的載體、或通過記錄等手段將其物質(zhì)形態(tài)化外，更重要的是要對(duì)掌握、表現(xiàn)優(yōu)秀民間文學(xué)藝術(shù)的人加以有效保護(hù)，使之通過個(gè)人、群體、民族之間的傳承在現(xiàn)今以至未來社會(huì)中得以不斷延續(xù)和發(fā)展。從這個(gè)意義上說，民間文學(xué)藝術(shù)的“保護(hù)”就不僅僅是一種物質(zhì)形態(tài)“保存”，而更體現(xiàn)為對(duì)那些作為傳承載體的傳承人的活態(tài)的保存。[14]
民間文學(xué)藝術(shù)的傳承分為自然性傳承和社會(huì)性傳承兩種形式。所謂自然性傳承，意指在無社會(huì)干預(yù)性力量的前提下，完全依賴個(gè)體行為的某種自然性的傳承延續(xù)。許多民間文學(xué)藝術(shù)基本上是靠這種方式延續(xù)至今的，最典型的就是個(gè)體之間的“口傳身授”。但這種方式往往因?yàn)樯鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)、文化以及個(gè)體的變遷而受到極大的制約。所謂社會(huì)性傳承，是指在社會(huì)某些力量介入或干預(yù)下的傳承，包括立法機(jī)構(gòu)、行政部門、社會(huì)團(tuán)體等的各種行為干預(yù)和支持。它是現(xiàn)今民間文學(xué)藝術(shù)傳承的主要方式。
為賦予民間文學(xué)藝術(shù)鮮活和持久的生命力，也使得一些民間“絕技”后繼有人，我們應(yīng)該采取切實(shí)有效的措施確保民間文學(xué)藝術(shù)的傳承與弘揚(yáng)。具體表現(xiàn)在：其一，通過社會(huì)干預(yù)性力量支持或保障自然傳承活動(dòng)的實(shí)現(xiàn)，包括采取法律、行政、財(cái)政、技術(shù)等措施，建立代表性傳承人保護(hù)制度和保障機(jī)制，最大限度地避免重要和優(yōu)秀的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其傳承人的消失，為子孫后代留下文化的基因和血脈。其二，有效保護(hù)、維護(hù)傳承活動(dòng)所賴以生存的特定的傳統(tǒng)文化生態(tài)環(huán)境和社區(qū)環(huán)境，使自然傳承活動(dòng)具有可持續(xù)發(fā)展的條件和土壤。其三，通過大眾傳媒、輿論等工具大力宣傳民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)，營(yíng)造有利于民間文學(xué)藝術(shù)傳承的公眾環(huán)境。同時(shí)，通過教育途徑將傳承活動(dòng)納入其中，使其成為公眾特別是青少年教育活動(dòng)、社會(huì)知識(shí)文化發(fā)展鏈條中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。

（四）確立科學(xué)的民間文學(xué)藝術(shù)價(jià)值評(píng)估機(jī)制，構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利流轉(zhuǎn)制度保障體系
其一，確立科學(xué)的民間文學(xué)藝術(shù)價(jià)值評(píng)估機(jī)制。民間文學(xué)藝術(shù)價(jià)值評(píng)估的目的在于相對(duì)準(zhǔn)確地確定民間文學(xué)藝術(shù)的價(jià)值，這對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理、貿(mào)易及侵權(quán)保護(hù)等方面都具有重要意義。目前，比較流行的評(píng)估知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值的方法有三種。其一，成本法。成本法主要是指依據(jù)開發(fā)一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所花費(fèi)的成本或者是重置一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所需要花費(fèi)的成本。這種方法不反映從資產(chǎn)的所有和使用中帶來的經(jīng)濟(jì)利益，相反，它只反映資產(chǎn)的最小價(jià)值。申言之，成本法給與知識(shí)產(chǎn)權(quán)所能夠帶來的市場(chǎng)收益關(guān)注不夠，即它未能反映資產(chǎn)潛在的收益。故成本法經(jīng)常適用于技術(shù)使用的萌芽期或者沒有適用市場(chǎng)或沒有獲得收益的資產(chǎn)。其二，市場(chǎng)法。市場(chǎng)法是指無形資產(chǎn)通過比較在相似的市場(chǎng)環(huán)境下，相似資產(chǎn)的近期銷售或其他交易方式的差別而進(jìn)行的價(jià)值評(píng)估。這種方法如果在一個(gè)活躍的市場(chǎng)環(huán)境中是最適宜的。但大多數(shù)無形資產(chǎn)的交易不夠頻繁，無法建立以市場(chǎng)為評(píng)估基礎(chǔ)并可與其他資產(chǎn)比較的價(jià)值評(píng)估。由于缺乏充分競(jìng)爭(zhēng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)，所以無法形成有效的價(jià)格機(jī)制。其三，收益法。收益法是根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)未來所能夠產(chǎn)生的收益來進(jìn)行估價(jià)的。這種方法應(yīng)用最廣，因?yàn)槭褂檬找娣ㄟM(jìn)行價(jià)值評(píng)估所必需的信息通常相對(duì)精確并且很容易獲取。根據(jù)收益法，一項(xiàng)資產(chǎn)的價(jià)值是指給資產(chǎn)所有者帶來的未來經(jīng)濟(jì)收益的現(xiàn)有價(jià)值。這種方法要求對(duì)由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生的未來收益流的預(yù)測(cè)，對(duì)未來收益流期限的估價(jià)預(yù)測(cè)，以及對(duì)收益流相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。雖然收益法由于包含多項(xiàng)評(píng)估，看起來沒有成本法精確，但是評(píng)估需要的信息可以被精確地開發(fā)和確定。這種方法額外的好處是它具有通過參數(shù)調(diào)整進(jìn)行的敏感性分析，這樣可以更好地理解在特別情形下價(jià)值評(píng)估各種因素的重要性。[15]
由此可見，成本法和市場(chǎng)法都有較大的局限，成本法只適用于某些特殊的資產(chǎn)，市場(chǎng)法則依賴于較為充分的信息披露，而收益法的應(yīng)用范圍更廣，更為適合知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值的評(píng)估，[16]自然也適合民間文學(xué)藝術(shù)的價(jià)值評(píng)估。但是，民間文學(xué)藝術(shù)的價(jià)值評(píng)估相對(duì)于專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)而言較為復(fù)雜。專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)一般涉及兩種貿(mào)易形式，一是整體轉(zhuǎn)讓，二是許可使用，所以專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的評(píng)估一般只涉及專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)整體價(jià)值評(píng)估或者許可使用權(quán)價(jià)值評(píng)估。而民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利的內(nèi)容和交易形式都要豐富的多，它涉及權(quán)利人的精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)的問題。以財(cái)產(chǎn)權(quán)為例。民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利人既可以進(jìn)行著作財(cái)產(chǎn)權(quán)整體轉(zhuǎn)讓或許可使用，也可以選擇財(cái)產(chǎn)權(quán)當(dāng)中的一項(xiàng)或幾項(xiàng)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或許可使用。如果將每一項(xiàng)權(quán)利（或者與其他權(quán)利一起）的轉(zhuǎn)讓或許可使用作為一種交易形式，按照數(shù)學(xué)中排列組合的計(jì)算方法，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)一共可以呈現(xiàn)中的交易形式將令人驚奇，這是商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)所無法比擬的。而每一種交易形式都涉及評(píng)估問題。由于著作權(quán)中不同權(quán)利的贏利模式不同，在采用收益法進(jìn)行評(píng)估時(shí)，應(yīng)根據(jù)不同的贏利特點(diǎn)進(jìn)行計(jì)算。[17]
其二，引進(jìn)集體管理制度。民間文學(xué)藝術(shù)集體管理制度，是指民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利人授權(quán)有關(guān)組織代為集中管理著作權(quán)、鄰接權(quán)的制度。民間文藝集體管理制度是實(shí)施版權(quán)法的重要手段。網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)的發(fā)展引起了民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式的載體形式、使用方式和傳播手段的巨大變化，權(quán)利人在行使權(quán)利的過程中，不可避免地出現(xiàn)了對(duì)其權(quán)利不能控制或難以控制的情形。多數(shù)情況下，權(quán)利人不知道也不可能知道網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)事實(shí)的存在，即使知道侵權(quán)事實(shí)的存在，出于訟累及訴訟成本的考慮，也很難逐一去主張權(quán)利。采用集體管理組織的形式無疑可以彌補(bǔ)以上的不足。可以說，如果沒有集體管理，民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利人的權(quán)利行使有一半以上將會(huì)落空。
從性質(zhì)上講，著作權(quán)集體管理是一種民事權(quán)利管理制度，是信托的一種具體形式，[18]即權(quán)利人將自己作品的版權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給集體管理組織。采取信托方式的最大優(yōu)越性在于，集體管理組織根據(jù)著作權(quán)人的授權(quán)，能夠以自己的名義來行使所管理的權(quán)利；同時(shí)，集體管理組織具有獨(dú)立的訴訟主體資格，能夠以自己的名義向侵權(quán)人進(jìn)行包括訴訟、仲裁在內(nèi)的法律交涉，這對(duì)于維護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利人及其傳承人的正當(dāng)權(quán)益無疑是有積極意義的。
需要指出的是，前述的法定代理制度表面上似乎與集體管理制度相沖突。其實(shí)，法定代理制度所要解決的是權(quán)利主體民事行為能力欠缺的問題，集體管理制度則是權(quán)利的具體行使方式問題，兩者的目的和價(jià)值取向不一樣，但是二者結(jié)合起來，能相得益彰，充分保障民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
結(jié) 語
當(dāng)前，我國(guó)學(xué)界對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)存在“綜合保護(hù)模式與單一保護(hù)模式”、“直接保護(hù)模式與間接保護(hù)模式”、“著作權(quán)保護(hù)模式與特別權(quán)利保護(hù)模式”及“現(xiàn)行著作權(quán)模式和經(jīng)有限修改的著作權(quán)模式”[19]等理論分歧，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)則集中在“特殊權(quán)利保護(hù)”與“著作權(quán)保護(hù)”這兩種模式的選擇上。從法理層面來分析，我國(guó)《著作權(quán)法》第6條回答了兩個(gè)問題：其一是民間文學(xué)藝術(shù)作品實(shí)行著作權(quán)保護(hù)；其二是授權(quán)立法的問題，即民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)辦法或措施由國(guó)務(wù)院“另行規(guī)定”。據(jù)悉，我國(guó)《民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)條例》已納入了國(guó)務(wù)院立法規(guī)劃。誠(chéng)然，即便將來有了民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護(hù)條例，但民間文學(xué)藝術(shù)畢竟與著作權(quán)法意義上的作品存在諸多不同。同時(shí)，民間文學(xué)藝術(shù)也不同于一般的財(cái)產(chǎn)權(quán)客體，它既包含有形資產(chǎn)，又包括無形資產(chǎn)，既包括個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益，也牽涉到國(guó)家和民族的利益，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)、開發(fā)和利用還需要理論研究的更加深入和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的進(jìn)一步積累。
參考文獻(xiàn)：

[1]曹新明，梅術(shù)文.民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)的法哲學(xué)考察——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本理論為研究范式[J],法制與社會(huì)發(fā)展，2005(2).

[2]馮曉青.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008：117.

[3]劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M]（第二版）.北京：高等教育出版社&北京大學(xué)出版社，2003:56.

[4]胡康生.中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋義[M],北京:法律出版社,2002.28.

[5]張耕.民間文學(xué)藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究[M].北京：法律出版社，2007：18.

[6]唐廣良.三大主題的關(guān)聯(lián)性[N].北京:中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào).2002-6-28.

[7]蘇哲，張建梅，姬廣亮.民間文化傳播中的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)——以天津泥人張?jiān)V北京泥人張為例[J]，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2007（7）：67.

[8]管育鷹.知識(shí)產(chǎn)權(quán)視野中的民間文藝保護(hù)[M].北京：法律出版社，2006：35-44.

[9]吳漢東.中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度評(píng)價(jià)與立法建議[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008.

[10]鄭成思.傳統(tǒng)知識(shí)與兩類知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán).2003(3)：4.

[11]張革新.民間文藝作品權(quán)屬問題探析[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán).2003(2)：48.

[12]蔣萬來：民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2004（5）：20.

[13]張耕：論民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)主體制度之構(gòu)建[J]，中國(guó)法學(xué)，2008（3）：55-62.

[14]朱兵：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的保護(hù)及法律制度[EB/OL].中國(guó)人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/rdlt/fzjs/2008-09/27/content_1451586.htm,2008-09-27.

[15][美]韋斯頓·安森：知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值評(píng)估基礎(chǔ)[M],李艷譯，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2009：34-37.

[16]董濤：知識(shí)產(chǎn)權(quán)證券化制度研究[M].北京：清華大學(xué)出版社，2009：171-179.

[17]楊延超：知識(shí)產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)化[M].北京：法律出版社，2008：284-285.

[18]吳漢東：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2009：113.

[19]嚴(yán)永和：我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)法津保護(hù)模式的選擇[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán).2009(3):69.