民商法學(xué)淺談?wù)撐?/h1>
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民商法學(xué)淺談?wù)撐?/p>
遠(yuǎn)在中國(guó)古代,并沒(méi)有民商法學(xué)這一學(xué)科。隨著中國(guó)快速發(fā)展,近代中國(guó)逐漸引進(jìn)了民法,從而使民商法學(xué)在中國(guó)有了進(jìn)一步的發(fā)展。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家推薦的民商法學(xué)淺談?wù)撐?，歡迎瀏覽。
民商法學(xué)淺談?wù)撐钠?/h2>
《 民法與商法的關(guān)系及民商法立法模式研究 》
一、民法與商法的關(guān)系探究
(一)民法和商法的內(nèi)在聯(lián)系
在法學(xué)理論界，民法與商法間的關(guān)系一直存在爭(zhēng)論，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是民法與商法關(guān)系究竟是民商合一還是民商分立的分歧。從學(xué)術(shù)角度來(lái)講，民商合一是指商法為單獨(dú)形成法律部門(mén)，作為民法的特別法出現(xiàn);民商分立是指民法和商法相互獨(dú)立、自成獨(dú)立體系的法律部門(mén)。
廣義的商法包含保險(xiǎn)法、海商法、公司法等商事交易活動(dòng)的法律以及對(duì)商行為、商主體進(jìn)行規(guī)范的商法典，狹義商法只是指商法典和附屬制度。民法與商法共同調(diào)整著商品經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，所以二者聯(lián)系密切，如商法大量采用了民法的部分規(guī)范、制度和原則，而商法的規(guī)范和制度以不斷被民法吸收利用。但是各國(guó)的商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷產(chǎn)生變化，尤其是當(dāng)中國(guó)涌入大量的跨國(guó)公司以及交易所等一系列較為發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象時(shí)，簡(jiǎn)單的商品經(jīng)濟(jì)中的民法進(jìn)行調(diào)整則出現(xiàn)瓶頸，必須用商法對(duì)其調(diào)整，換言之，商法調(diào)整的是高度發(fā)達(dá)商品經(jīng)濟(jì)的要求以及規(guī)律。
19世紀(jì)出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)生活普遍商化的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，德國(guó)里賽爾學(xué)者等人提出了“民法商法化”為中心的民商合一論，而法國(guó)學(xué)者費(fèi)爾南·布羅代爾將存在于相同經(jīng)濟(jì)形態(tài)之下的簡(jiǎn)單商品與發(fā)達(dá)商品經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象比喻為“低級(jí)齒輪”以及“高級(jí)齒輪”，說(shuō)明民法與商法各有準(zhǔn)則和規(guī)律，顯然里塞爾的“合一論”是不可取的。
(二)民法與商法的區(qū)別
從歷史的角度出發(fā)，商法是為擺脫現(xiàn)有的法律知識(shí)對(duì)商業(yè)活動(dòng)過(guò)度控制而產(chǎn)生發(fā)展的，在歷史上商法的發(fā)展即是一種自主的發(fā)展，有其深刻的政治和經(jīng)濟(jì)原因，顯然這一自主發(fā)展模式與民法的發(fā)展模式存在區(qū)別。與傳統(tǒng)的民法比較，商法具有獨(dú)特的性質(zhì)特征：
其一，商法具有營(yíng)利性質(zhì)。常見(jiàn)的私法行為是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)別的營(yíng)利，但是企業(yè)本質(zhì)是進(jìn)行連續(xù)穩(wěn)定的營(yíng)利活動(dòng)，商法范圍內(nèi)，企業(yè)活動(dòng)是有償?shù)?，追求高于一般水平的利益?bào)酬，如日本的商法中有這樣規(guī)定：在一定經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)商人為他人做出某一行為有權(quán)享有報(bào)酬權(quán)，在范圍內(nèi)商人還想有為他人墊付款項(xiàng)而獲得的利息權(quán)利，其中商行為規(guī)定的是6分的年利率，日本民法中規(guī)定的是5分的法定年利率。
其二，商法推崇快速簡(jiǎn)易。企業(yè)是以盈利為目的，企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為存在團(tuán)體性質(zhì)以及反復(fù)性質(zhì)，要求實(shí)現(xiàn)快速簡(jiǎn)便締結(jié)契約。在商法規(guī)定中包含各種制度以及規(guī)則，如商行為的要約及代理、商行為中瑕疵通知以及買(mǎi)主驗(yàn)貨義務(wù)、企業(yè)票據(jù)的交換規(guī)定等，目的在于簡(jiǎn)化行為。民法則要求將民法行為落實(shí)到細(xì)節(jié)，要求堅(jiān)持完善細(xì)節(jié)，穩(wěn)中求勝。
其三，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下特有的產(chǎn)物。作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展下的產(chǎn)物，民法是社會(huì)成員在進(jìn)行生活交往過(guò)程中應(yīng)需要而形成的，其隨著商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生、發(fā)展而產(chǎn)生和不斷完善，商法是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)前提下，在資本主義商品市場(chǎng)內(nèi)，伴隨社會(huì)化程度的加深而不斷發(fā)展?，F(xiàn)代意義上的商法成為了對(duì)商事活動(dòng)以及商事組織進(jìn)行規(guī)范的法律制度，而不單單是維護(hù)商人利益的一種法律。
其四，商法追求社會(huì)生產(chǎn)率的提高。商法的主體是進(jìn)行商事活動(dòng)的商人，因?yàn)檫@一獨(dú)特的主體以及營(yíng)利為主的目的性，現(xiàn)代商法制度的主要價(jià)值目標(biāo)，在于不斷提高社會(huì)生產(chǎn)的效率，帶有明顯的功利色彩。而民法的價(jià)值追求在于顯示民法關(guān)系主體的獨(dú)立人格以及主體的受尊重權(quán)利，在調(diào)整主體過(guò)程中，十分重視公平性，重視人身關(guān)系之間的財(cái)產(chǎn)歸屬問(wèn)題，將主體的獨(dú)立人格擺在顯著位置，因此，民法反而更加具有倫理道德色彩，民法以民事主體的權(quán)利為目的和歸屬，是典型的權(quán)利本位的私法，商法則強(qiáng)調(diào)效率和安全，這與民法主體的生產(chǎn)目的有直接和必然聯(lián)系。
二、民商立法模式研究
學(xué)術(shù)界一直對(duì)民法、商法的關(guān)系存在爭(zhēng)論，民商立法模式的研究實(shí)質(zhì)上是民商法之間的關(guān)系歸屬以及協(xié)調(diào)關(guān)系，即對(duì)民商合一以及民商分立兩大論題的研究。民商合一是指商法作為依附民法的特別法，而不單獨(dú)存在和存在;民商分立是指商法、民法互相獨(dú)立，各成獨(dú)立的法律體系。
(一)民商合一立法模式
現(xiàn)行的《意大利民法典》作為民商合一的典型法典代表，這一立法模式在傳統(tǒng)法律前提下加入了商法中的經(jīng)濟(jì)法規(guī)、保險(xiǎn)法規(guī)以及公司法規(guī)，內(nèi)含票據(jù)法、訴訟法、競(jìng)爭(zhēng)法等多項(xiàng)法規(guī)內(nèi)容，內(nèi)容繁多，體系龐雜，雖然作為是統(tǒng)一的民法典，但是其中商法的制度規(guī)范仍作為獨(dú)立章節(jié)出現(xiàn)，這時(shí)的商法和民法尚未完全水乳交融。民商合一的法典中還存在完全和不完全合一的兩種法規(guī)制度。如瑞士將大部分商法內(nèi)容融入到民法中去，是民商完全合一法典。又如臺(tái)灣地區(qū)的民法將票據(jù)、保險(xiǎn)、公司等商法內(nèi)容單獨(dú)立法，是為民商未完全合一法典。從現(xiàn)實(shí)立法的角度出發(fā)，民商合一存在明顯弊端，所謂合一，只是單純否認(rèn)商法的獨(dú)立形式，民法典無(wú)法完全做到將商法規(guī)范納入其中。
(二)民商分立立法模式
民商分立立法模式指商法與民法各成體系，實(shí)行分開(kāi)立法，對(duì)各自范圍內(nèi)的商事關(guān)系和民事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。主張民商分立陣營(yíng)中，存在不同于以往的對(duì)民商關(guān)系的觀點(diǎn)，部分觀點(diǎn)認(rèn)為商法、民法是完全獨(dú)立的部門(mén)，商法獨(dú)立存在而非作為民法的獨(dú)特法存在，此二者在價(jià)值取向、性質(zhì)、調(diào)整的對(duì)象上存在根本差別，另一觀點(diǎn)則認(rèn)為，雖然商法、民法存在特別法、一般法的區(qū)別，但仍然必須在民法之外單獨(dú)設(shè)立商法規(guī)范。
民法、商法分立的立法模式最開(kāi)始出現(xiàn)在法國(guó)，第一部國(guó)家層面的商事立法制度是由路易十四頒布的《路上商法典》。而在世界范圍內(nèi)，如葡萄牙、日本、荷蘭、德國(guó)等多國(guó)均采取了民商分立的立法模式。我國(guó)在清朝末期修訂律例過(guò)程中，采用民商分立立法制度，單獨(dú)制定了商律以及民律。發(fā)展至民國(guó)政府時(shí)期，1929年重新制定了一定程度的民商合一的民法典，將部分商事行為以及商主體納入債編，將保險(xiǎn)、票據(jù)、公司等單獨(dú)立法。
三、結(jié)語(yǔ)
論文認(rèn)為，由于商法調(diào)整的是獨(dú)特的行為——經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，獨(dú)特主體——商人間的關(guān)系，其本身具有獨(dú)特的盈利調(diào)節(jié)制度，加之從我國(guó)的現(xiàn)狀出發(fā)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，呼喚提高商法獨(dú)立的法律地位，當(dāng)前，我國(guó)理論界還未形成商事法律的理論體系，未能出臺(tái)規(guī)范化的民法典，關(guān)于商法、民法的關(guān)系還缺乏統(tǒng)一有力的論斷，因此我國(guó)需要建立民商獨(dú)立的立法模式，加強(qiáng)商法、民法概念和關(guān)系的研究，建立起符合我國(guó)國(guó)情發(fā)展需要的民商獨(dú)立的立法模式，不斷促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
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《 制定“民商法律總綱”完善民商法律體系 》
「 內(nèi)容 提要」 中國(guó) 不必制定民法典，而應(yīng)立足中國(guó)現(xiàn)有的 法律 體系，制定民商法律總綱，并以此為指導(dǎo)完善現(xiàn)有的民商事單行法律，從而建立以民商法律總綱為統(tǒng)帥、以各單行法為骨干的民商法律 網(wǎng)絡(luò) 。
「關(guān)鍵詞」法典化反思、民商法律總綱、民商法網(wǎng)絡(luò)
早在20世紀(jì)50年代，我國(guó)就開(kāi)始了制定民法典的努力，不過(guò)由于 政治 經(jīng)濟(jì) 大 環(huán)境等 歷史 原因幾起幾落，終于擱置。經(jīng)過(guò)20余年的改革開(kāi)放， 社會(huì) 主義市場(chǎng)經(jīng)體系在我國(guó)，已經(jīng)初步建立，經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的 發(fā)展 和社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)迫切要求我們的民、商事法律體系早日健全。制定民法典的 問(wèn)題 再度成為學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)。作為民法 理論 工作者，我們也熱切地盼望著中國(guó)能夠早日健全民商事法律體系，制定民法典也一度是我的最大心愿。
然而，當(dāng)我們從一片呼喚制定一部足以傲然于世的中國(guó)民法典的喧鬧聲中冷靜下來(lái)，審視民法典在世界范圍的歷史發(fā)展以及中國(guó)的民事立法實(shí)際，我們覺(jué)得似乎有必要重新考慮制定民法典的 科學(xué) 性與可行性了。
一、關(guān)于完善中國(guó)民商法律體系的指導(dǎo)思想和原則
首先談?wù)動(dòng)嘘P(guān)立法的指導(dǎo)思想問(wèn)題。
在制定和完善我國(guó)民商法律時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循哪些指導(dǎo)思想，學(xué)者們已經(jīng)有許多見(jiàn)解，例如堅(jiān)持私法自治、保護(hù)人權(quán)、維護(hù)公正、保護(hù)消費(fèi)者、權(quán)利本位和社會(huì)本位相結(jié)合等[1](第73頁(yè))。我們認(rèn)為，在實(shí)現(xiàn)中國(guó)民商法 現(xiàn)代 化和科學(xué)化的過(guò)程中，應(yīng)始終堅(jiān)持的最基本的指導(dǎo)思想是：維護(hù)正義與公平、保護(hù)人權(quán)、促進(jìn)和保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展、適應(yīng)社會(huì)關(guān)系變化的要求利于對(duì)其進(jìn)行有效調(diào)整等。
所謂“正義”，按其首創(chuàng)者古羅馬 法學(xué)家烏爾比安的說(shuō)法“正義乃是使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志”。西塞羅將正義描述為“使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西的人類(lèi)精神的取向”，作為一種主觀向度，它不僅被認(rèn)為是人類(lèi)精神上的態(tài)度，也是一種公平的意愿和一種承認(rèn)他人的要求和想法的意向[2](第264頁(yè))。正義和公平從根本上說(shuō)都是人們利益和價(jià)值的衡量，以資源的合理分配為其規(guī)范本位的現(xiàn)代和未來(lái)的立法毫無(wú)疑問(wèn)首先必須確定以正義公平為其指導(dǎo)思想。
保護(hù)人權(quán)和推動(dòng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)進(jìn)步是民商法擔(dān)負(fù)的又一重任。對(duì)人權(quán)的保護(hù)絕不僅僅是憲法、刑法或者國(guó)際法的事，一套科學(xué)現(xiàn)代的民商法律才真正是人權(quán)的基本法律保障。因?yàn)槿藱?quán)首先表現(xiàn)為生存權(quán)、發(fā)展權(quán)，生存與發(fā)展權(quán)落實(shí)到每個(gè) 自然 人身上，就是每個(gè)民事主體的生存和發(fā)展環(huán)境。民商法能夠?yàn)樽匀蝗?、法人提供人身的平等地位，提供?cái)產(chǎn)的動(dòng)的和靜的兩方面的安全，能夠?yàn)槿藗儏⑴c經(jīng)濟(jì)、發(fā)展自身提供廣闊的社會(huì)舞臺(tái)，所以我們說(shuō)，民商法天然應(yīng)當(dāng)成為人權(quán)的有力推動(dòng)者和保護(hù)者。同時(shí)通過(guò)對(duì)人權(quán)的保障，可以最大限度地調(diào)動(dòng)和發(fā)揮人們的積極性和創(chuàng)造性，迸發(fā)出極大的生產(chǎn)熱情，推動(dòng)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的大發(fā)展。
我國(guó)民商法的現(xiàn)代化、科學(xué)化需要我們?cè)谥贫裆淌路晌募r(shí)特別注意法律的進(jìn)步性，法律應(yīng)當(dāng)適度超前，而不能永遠(yuǎn)被動(dòng)地落在 時(shí)代 后頭。為此我們不僅需要增強(qiáng)敏銳的洞察力，時(shí)刻關(guān)注社會(huì)經(jīng)濟(jì)的最新動(dòng)態(tài)，而且需要時(shí)刻留意最新的科學(xué)技術(shù)成就，我們正處在一個(gè) 科技 劇變的時(shí)代，許多新技術(shù)的運(yùn)用帶來(lái)了意想不到的社會(huì)問(wèn)題，極大地沖擊和改變了人們對(duì)社會(huì)的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，這一 影響 的結(jié)果便是民法不得不想辦法來(lái)解決很多因科學(xué)技術(shù)進(jìn)步帶來(lái)的新的社會(huì)關(guān)系。這些都需要在民商立法中得到一定程度的體現(xiàn)，或者至少應(yīng)當(dāng)給將來(lái)立法解決這些問(wèn)題預(yù)留下適當(dāng)?shù)目臻g。
馬克思曾經(jīng)指出：“法律應(yīng)該是社會(huì)共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)人的恣意橫行。……這一法典一旦不再適應(yīng)社會(huì)關(guān)系，它就會(huì)變成一疊不值錢(qián)的廢紙。你們不能使舊法律成為新社會(huì)發(fā)展的基礎(chǔ)，正像這些舊法律不能創(chuàng)立舊社會(huì)關(guān)系一樣。”[3](第291頁(yè))
法國(guó)的偉大啟蒙思想家孟德斯鳩還說(shuō)過(guò)：“一般地說(shuō)，在它支配著地球上所有人民的場(chǎng)合，就是人類(lèi)的理性;每個(gè)國(guó)家的政治法規(guī)和民事法規(guī)應(yīng)該只是把這種人類(lèi)理性適用于個(gè)別的情況。”“為某一國(guó)人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)的人民的;所以如果一個(gè)國(guó)家的法律竟能適合于另外一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事。”[4](第6頁(yè))
根據(jù)馬克思的民法發(fā)展觀和啟蒙思想家對(duì)法律本土化特點(diǎn)的 分析 ，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，我們認(rèn)為，未來(lái)中國(guó)民商事立法和法律體系的完善應(yīng)堅(jiān)持以下原則，即：
尊重傳統(tǒng)與大膽創(chuàng)新相結(jié)合的原則：立足本土與充分借鑒相結(jié)合的原則;著眼現(xiàn)實(shí)與適度超前相結(jié)合的原則;注重法律的實(shí)用性和可操作性與體系化、科學(xué)化相結(jié)合的原則;民商合一與民商適當(dāng)分立相結(jié)合的原則等。
由于篇幅的限制，其他原則我們不做詳盡論述，這里僅就民商合一與民商適當(dāng)分立相結(jié)合原則談一點(diǎn)看法。我們之所以提出民商合一與民商適當(dāng)分立相結(jié)合原則，主要是基于如下的考慮：一方面，民商合一是當(dāng)代民商法發(fā)展的基本趨勢(shì)。關(guān)于這一點(diǎn)，無(wú)論是舊國(guó)民黨民法起草 報(bào)告還是現(xiàn)在大陸支持民商合一的學(xué)者多有論述，此處我們也不打算重復(fù)，我們認(rèn)為這些論述是基本正確的，應(yīng)該支持。所以我們不贊成搞所謂的“私法二元論”，單獨(dú)制定什么商法典。另一方面， 目前 鼓吹民商分立的學(xué)者所提出的分立理由我們也不能不予以相當(dāng)?shù)闹匾?，因?yàn)樯淌禄顒?dòng)與一般的特別是小規(guī)模的民事活動(dòng)有著相當(dāng)?shù)牟煌瑢W(xué)者們列舉出諸如民事與商事在主客體上有不同、調(diào)整范圍有簡(jiǎn)繁之別、國(guó)際化程度有差異、變動(dòng)性也有不同等等，完全漠視這些差別對(duì)于商業(yè)的發(fā)展特別對(duì)我國(guó)參與世界范圍的商業(yè)大流通、大競(jìng)爭(zhēng)并非有利。特別是我國(guó)已經(jīng)加入世界貿(mào)易 組織，今后民事活動(dòng)的內(nèi)國(guó)性與商事活動(dòng)的國(guó)際性之間的分野可能會(huì)越來(lái)越明顯，這個(gè)時(shí)候單純要求民事活動(dòng)都國(guó)際化或者單純要求商事活動(dòng)保持在某個(gè)限定的范圍里都是不科學(xué)也是不現(xiàn)實(shí)的。另外商事活動(dòng)因?yàn)殚L(zhǎng)期積淀下來(lái)的許多商業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)，想由整個(gè)民法典一口吞下也不太可能?？偲饋?lái)看，理論上民商合一是趨勢(shì)， 實(shí)踐中民商還需要適當(dāng)分立。故此我們主張用制定《民商法律總綱》的辦法，實(shí)現(xiàn)民商的大合一、小分立，或者稱之為“適當(dāng)分立”。
二、關(guān)于制定《中國(guó)民商法律總綱》的構(gòu)想
首先我們談?wù)勚贫ā睹裆谭偩V》和完善各單行民商法律的意義。
我們建議在我國(guó)未來(lái)的民商事法律完善工作中，放棄試圖制定一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的設(shè)想，轉(zhuǎn)而立足于我國(guó)現(xiàn)有的民商事法律規(guī)范樣態(tài)，一方面制定一部在功能上總攬民商事活動(dòng)基本原則和民商法律通則，類(lèi)似于現(xiàn)行《民法通則》的法律文件，我們稱之為《中國(guó)民商法律總綱》，另一方面則對(duì)于現(xiàn)有的各個(gè)單行的民商事法律進(jìn)行整理加工，查漏補(bǔ)缺，分別加以完善，使之相互協(xié)調(diào)，形成民商單行法的系列，從而建立起一個(gè)在《中國(guó)民商法律總綱》統(tǒng)率下的以各單行民商事法律為支撐的民商事法律網(wǎng)絡(luò)體系，作為這個(gè)體系的各個(gè)組成分子的單行法基本不需要重新編纂，它們既可以匯編到一起，又可以相互獨(dú)立。我們認(rèn)為這樣做有以下幾個(gè)方面的意義：
(一)最為貼近 中國(guó) 目前 的現(xiàn)實(shí) 法律 生活。我國(guó)的民商法起步較晚，中間又歷經(jīng)曲折，近20多年才得到長(zhǎng)足的進(jìn)步，雖然 理論 界有很多不同的意見(jiàn)，不可否認(rèn)的是以《民法通則》為龍頭的以單行民商事法律為骨干的立法在我國(guó)的改革和 經(jīng)濟(jì) 建設(shè) 實(shí)踐中起著非常積極的作用。目前經(jīng)過(guò)大家的努力，我們已經(jīng)基本具備了 現(xiàn)代 化民商法律體系的基本框架，我們所要做的主要應(yīng)當(dāng)是使我們的民商立法更加精致、更加和諧、更加符合現(xiàn)實(shí)的需要。這些又并非法典化所能勝任的，相反，如果我們過(guò)分集中精力于統(tǒng)一大法典的制定，必將會(huì)造成在大框架上貪多求全，而在小的環(huán)節(jié)上就難免因注意力不集中而紕漏百出，不能解決當(dāng)前民商法所面臨的主要矛盾，所以我們主張只需要制定一個(gè)民商法律總綱。因?yàn)樗蚣芸梢孕∫恍?內(nèi)容 可以原則一些，當(dāng)然要比較精致、系統(tǒng)一些。這樣我們就可以花更多精力來(lái)改造現(xiàn)有法律，讓它們更能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的要求，更具操作性。
(二)符合法典化與后法典化 發(fā)展 的實(shí)際。如所周知，法典化運(yùn)動(dòng)乃是古典 自然 法學(xué)派理性主義的產(chǎn)物。自然法學(xué)派理性的動(dòng)機(jī)“導(dǎo)致了法律變革，導(dǎo)致了理性與民法傳統(tǒng)結(jié)盟，促成了官方編纂法典”，試圖通過(guò)這種理性的設(shè)計(jì)，窮盡現(xiàn)實(shí)生活的一切方面，以供人們共同遵守，然而現(xiàn)實(shí)生活的錯(cuò)綜復(fù)雜和千變?nèi)f化，絕非幾個(gè)思想家、理論家所能窮盡的。因此，企圖將人們的一切活動(dòng)都納入到一部法典之中的雄心壯志幾乎從來(lái)就沒(méi)有真正實(shí)現(xiàn)過(guò)，實(shí)際上也是無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)的。尤其是在資訊、 科技 如此發(fā)達(dá)的今天，民法典越來(lái)越受到來(lái)自高速發(fā)展變化著的 社會(huì) 生活的挑戰(zhàn)，所以各國(guó)的許多民法學(xué)者認(rèn)為20世紀(jì)后半葉已進(jìn)入“后法典化 時(shí)代 ”，對(duì)法典化提出了合理的質(zhì)疑，法典化的一個(gè)重要好處就是便于查詢但隨著時(shí)代演進(jìn)而大量出現(xiàn)的單行法逐漸侵蝕著法典，使它的這一優(yōu)點(diǎn)不再突出，反而因?yàn)楫?dāng)今互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和其他信息技術(shù)的勃興，人們已經(jīng)可以非常方便地利用各種科技手段檢索自己需要的信息，當(dāng)然也可以利用這些手段來(lái)查找所需的法律規(guī)范文件，即使沒(méi)有民法典，我們?nèi)匀豢梢院鼙憬莸赝ㄟ^(guò) 電子 信息平臺(tái)搜索相關(guān)的法律，簡(jiǎn)而言之就是以 計(jì)算 機(jī)與互聯(lián)網(wǎng)為代表的數(shù)字信息技術(shù)簡(jiǎn)化了我們找法的過(guò)程我們完全可以在不實(shí)現(xiàn)民法法典化的情況下實(shí)現(xiàn)便捷的“找法”。
(三)可以減輕立法的 工作負(fù)擔(dān)，降低立法成本，實(shí)現(xiàn)民商立法的高效率。制定民商法總綱并修訂現(xiàn)行的民商事法律，可以最大限度地利用現(xiàn)有的立法資源，避免資源的浪費(fèi)，從而可以大大降低實(shí)現(xiàn)民法 科學(xué) 化的成本，進(jìn)而也可以在很大程度上加快中國(guó)民商法科學(xué)化的進(jìn)程。
(四)制定民商法總綱，修訂各單行民商事法律，不僅可以全面實(shí)現(xiàn)民法典的各項(xiàng)功能，甚至還會(huì)完成得更好。例如人們過(guò)去一向認(rèn)為民法法典化有利于避免立法上的重復(fù)和沖突，有利于精簡(jiǎn)法律法規(guī)條文、有利于保持法律法規(guī)條文的連貫性和穩(wěn)定性。可事實(shí)告訴我們，即使有了法典，單行法律法規(guī)也還是大量存在。而且在我們看來(lái)，沒(méi)有法典化的民商事法律，修改起來(lái)、補(bǔ)充起來(lái)還更方便，這一點(diǎn)是顯而易見(jiàn)的。至于說(shuō)保持法律的連貫性和穩(wěn)定性，其實(shí)法典化只是達(dá)到這些目標(biāo)的充分條件而非必要條件，分散的民商事立法并非不能達(dá)到這些目標(biāo)，只要我們?cè)诹⒎ㄉ显傧滦┕Ψ颍偕钊胍恍?，再周全一些，我們一樣可以?shí)現(xiàn)法的連貫性和穩(wěn)定性，也一樣可以防止法律之間的沖突。
(五)避免許多不必要的理論上的紛爭(zhēng)。既然民法學(xué)界對(duì)于如何制定民法典、是民商合一還是民商分立、是德國(guó)結(jié)構(gòu)模式還是法國(guó)結(jié)構(gòu)模式還在爭(zhēng)論不休，尚無(wú)定見(jiàn)，而這些爭(zhēng)議勢(shì)必又將會(huì)在一定程度上制約民法典的制定。即使在這些 問(wèn)題 上達(dá)到統(tǒng)一，我們也還不能不考慮英美法系與大陸法系相互融合、相互滲透的事實(shí)。既然如此，那我們?yōu)槭裁床桓纱喾艞壷贫ù蠖?實(shí)際不可能全)的民法典的 計(jì)劃，因地制宜、因需制宜、因時(shí)制宜地制定一個(gè)民商法律總綱，修改各單行法律以避免這些紛爭(zhēng)呢?
(六)避免大法典的諸多弊端。實(shí)踐必將證明，不搞民商法典，只搞一個(gè)民商法律總綱，使得民商法能具有更好的彈性和張力，從而有效地避免法典僵化保守的弊病，讓它得以與時(shí)俱進(jìn)，保持對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)變革新形勢(shì)的強(qiáng)大而靈敏的適應(yīng)力。
其次談?wù)剬?duì)制定《民商法律總綱》的設(shè)想。
我們?cè)O(shè)想的《民商法律總綱》是一個(gè)總攬民商事法律全局的帶綱領(lǐng)性的文件，它的基本架構(gòu)包括：民商法律的任務(wù)和基本原則包括制定根據(jù)、任務(wù)、民商法基本原則等)-民事通則(民事主體、民事法律行為、民事代理、民事法律淵源)-商事特則(包括商事主體、商行為、商代理、商業(yè)賬簿、商事法律淵源如商業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)范等)-民、商事法律的相互關(guān)系及適用規(guī)則-期間與時(shí)效的一般規(guī)定。
1.民商法律的任務(wù)和基本原則。有關(guān)民商法的任務(wù)和基本原則可以參照《民法通則》的規(guī)定。我國(guó)大陸現(xiàn)行《民法通則》第一條規(guī)定我國(guó)民法的任務(wù)是“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要”，除了在用語(yǔ)上有瑕疵之外，基本精神到現(xiàn)在甚至在今后一個(gè)時(shí)期也同樣是適用的，所以在《民商法律總綱》里我們可以保留這個(gè)內(nèi)容。關(guān)于我國(guó)民商法的基本原則，除了已被公認(rèn)的平等原則、公平自愿原則、誠(chéng)實(shí)信用原則和守法等原則之外，還可增加有關(guān)禁止權(quán)利濫用和尊重公序良俗原則的規(guī)定。
2.民事通則部分。這部分主要規(guī)定一些傳統(tǒng)民法典中有關(guān)民事主體、民事法律行為、民事代理、民法淵源等內(nèi)容。在傳統(tǒng)德國(guó)式民法典總則里還包括作為民事權(quán)利一般客體的物，我們認(rèn)為不同的權(quán)利有不同的客體，例如物權(quán)的客體是物，債權(quán)的客體是給付行為，因此在民事通則中間夾雜客體的規(guī)定一方面不能窮盡一切客體而顯得不夠完善，另一方面又實(shí)際上起不到對(duì)整個(gè)民事法律體系的指導(dǎo)作用，不如留給各個(gè)相關(guān)法律去解決，比如在物權(quán)法中規(guī)定物權(quán)的客體，在債權(quán)法中規(guī)定債權(quán)的客體，在婚姻家庭法中規(guī)定婚姻家庭權(quán)利的客體，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體等等。我們還建議在民事通則中增加明確界定民事法律淵源的內(nèi)容。我們所設(shè)想的民商法總綱統(tǒng)率下的民商事法律規(guī)范體系表現(xiàn)為一個(gè)個(gè)相互獨(dú)立的法律，因此如何判斷哪些法屬于民事法、哪些法屬于商事法就成為一個(gè) 影響 法律適用的大問(wèn)題，故而需要在民事通則中專(zhuān)門(mén)對(duì)民事法律作一個(gè)界定，便于法律的正確實(shí)施，同樣道理在商事特則中也要明確哪些是商事法律。
3.商事特則。顧名思義這一部分就是要把人們認(rèn)為有必要?jiǎng)澢褰缦薜挠嘘P(guān)商事的獨(dú)特法律精神表現(xiàn)出來(lái)，其目的就是為發(fā)揮商事法獨(dú)特的作用，推進(jìn)我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下商事活動(dòng)的蓬勃發(fā)展。我們認(rèn)為該部分可以借鑒傳統(tǒng)民商分立國(guó)家商法典的總則編，主要包含商事主體及其認(rèn)定、商行為及其認(rèn)定、商事代理、商業(yè)賬簿、商事法的淵源等內(nèi)容。這一部分的主要目的是明確界定商事主體和商行為這兩個(gè)核心概念，既要把它們準(zhǔn)確界定清楚，又只能限于一般性規(guī)定，而具體的規(guī)范諸如公司、合伙等各種商主體，運(yùn)輸、倉(cāng)庫(kù)、行紀(jì)、 保險(xiǎn)等各種商行為的任務(wù)則留給公司法、合伙法、 合同法、保險(xiǎn)法去完成。這一部分還需要特別指明商業(yè)慣例和行業(yè)習(xí)慣、標(biāo)準(zhǔn)的法律地位。我們認(rèn)為，商事法律之不同于民事法律的一個(gè)很大的區(qū)別其實(shí)就是商事活動(dòng)更注重行業(yè)習(xí)慣、商業(yè)慣例的遵守，這是商人們?cè)陂L(zhǎng)期的實(shí)踐過(guò)程中摸索和積累下來(lái)的行之有效的一套特殊規(guī)則，是商人們自律的一種表現(xiàn)，有利于推動(dòng)商事活動(dòng)的開(kāi)展，便于實(shí)踐的操作。我們應(yīng)當(dāng)在《民商法總綱》中給予它們應(yīng)有的尊重。
4.民、商事法律的相互關(guān)系及適用規(guī)則。這個(gè)部分要解決三個(gè)問(wèn)題，第一要說(shuō)明民、商事法律的相互關(guān)系。商事法律雖有獨(dú)立性，但仍然要在《總綱》的指導(dǎo)之下，當(dāng)商事法律不足時(shí)，還是有必要借助于民事法律來(lái)補(bǔ)充，所以我們還是把商事法定位為民事法律的特別法，當(dāng)商事法無(wú)相關(guān)規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用民事法的有關(guān)規(guī)定或者《總綱》規(guī)定的基本原則。第二要說(shuō)明民商法律在具體適用時(shí)所應(yīng)遵循的幾個(gè)基本規(guī)則如優(yōu)位法優(yōu)于劣位法規(guī)則、特別法優(yōu)于普通法規(guī)則、后法優(yōu)于前法規(guī)則、強(qiáng)行法優(yōu)于任意法規(guī)則、例外法優(yōu)于一般法規(guī)則、成文法優(yōu)于不成文法規(guī)則等。該部分還要解決民商法律的解釋和類(lèi)推適用規(guī)則問(wèn)題。第三要解決的是涉外、涉港澳臺(tái)民商事法律關(guān)系的法律適用問(wèn)題，也就是國(guó)際私法規(guī)范。這部分應(yīng)當(dāng)具體包括中國(guó)的沖突規(guī)則、區(qū)際沖突規(guī)則、中國(guó)對(duì)加入或批準(zhǔn)的國(guó)際民商事公約、條約、協(xié)定等的效力的認(rèn)定等內(nèi)容。
5.期間與時(shí)效。該部分主要是規(guī)定那些能夠一體適用于民事和商事領(lǐng)域的帶有共性的期間及時(shí)效問(wèn)題，也就是期間與時(shí)效的一般性規(guī)定。其中所稱時(shí)效是專(zhuān)指的消滅時(shí)效而言。至于取得時(shí)效，應(yīng)當(dāng)放在物權(quán)法中去規(guī)定。
三、中國(guó)未來(lái)民商法律體系之構(gòu)成與“總綱”之地位
《民商法律總綱》作為總攬民商事法律全局的綱領(lǐng)性文件，是統(tǒng)帥和指導(dǎo)我國(guó)全部民事和商事活動(dòng)法律規(guī)范的最高層次的法律，它應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定并頒布實(shí)施，具有在民商法領(lǐng)域的基本法地位，我們甚至可以把它稱作“民商事領(lǐng)域的‘憲法’”。一切民商事其他法律法規(guī)都應(yīng)當(dāng)以它為基準(zhǔn)。它是保證我們國(guó)家民商事法律統(tǒng)一的關(guān)鍵所在?！犊偩V》里的民事通則和商事特則，則好比是《總綱》的兩只手，它們各自抓著自己方面的單行法。它們?cè)诟髯缘姆较蛏掀鹬倲埖淖饔?，各個(gè)單行法則具體就不同側(cè)面、不同特定領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)著《總綱》所規(guī)定的任務(wù)和要達(dá)到的目標(biāo)。這里特別值得提請(qǐng)注意的是，我們這樣的立法實(shí)際上是既借鑒了德國(guó)法系，又借鑒了英美法系-我們并不鼓吹隨意引用英美法的與大陸法大異其趣的概念體系，在行文表述、概念原理的使用和含義上，我們都是使用的嚴(yán)格意義上的大陸法系、德國(guó)法系的理念，而在形式上我們卻可以 學(xué)習(xí) 英美的某些法律成 文化的做法，使這些法律文件既可以分散，人們分別就各自的需要查找使用，也可以編制成數(shù)字化信息，為人們提供檢索上的方便。這樣的體系構(gòu)成，從某種意義上說(shuō)，我們可以稱之為“民商法律合典”。
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有關(guān)民商法學(xué)淺談?wù)撐耐扑]：