（二）勞動合同在勞動關(guān)系中的核心地位。

　　在市場經(jīng)濟條件下，勞動力作為商品由勞動力的所有者（勞動者）和生產(chǎn)資料的所有者（用人單位）通過勞動力市場進行交易，雙方在平等自愿的前提下經(jīng)過協(xié)商訂立勞動合同，勞動者成為用人單位的成員，勞動關(guān)系始告建立。因此，勞動合同在勞動關(guān)系中無疑處于基礎(chǔ)和核心的地位。勞動合同是勞動關(guān)系的法律化。因為主體、客體和內(nèi)容均相同，相應地，勞動關(guān)系的法律適用問題與勞動合同的法律適用問題也就是同一問題。

　　以下本文試圖參照西方國家的法律，從法律概念的分析入手，對勞動合同的法律適用問題加以探討，從而具體地說明勞動關(guān)系的法律適用問題。

　　在我國現(xiàn)行的《合同法》中，并沒有雇用合同的概念。有人認為：“我國沿用‘勞動’一詞幾十年，同時確立了工人是主人翁的觀念，一般不應使用‘雇傭’或者‘雇用’的概念。”其實，這種說法是將政治術(shù)語和私法術(shù)語相混淆了。如果說使用“雇用”就是否定工人的主人翁地位，那么豈不是說《公司法》中使用了“注冊資本”一詞就是肯定了資本主義？況且，勞動合同一詞并不能涵蓋我國社會生活中的全部雇用合同，比如家庭保姆與雇主之間的關(guān)系，就已由《勞動法》明文排除在勞動合同的概念之外.

　　但勞動合同的概念在我國法律中有明確的規(guī)定?！秳趧臃ā返谑鶙l規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務的協(xié)議。”

　　至于保姆與雇主的協(xié)議、個人之間的幫工協(xié)議等，并不屬于勞動合同?！秳趧臃ā返诙l規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。”“國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者。依照本法執(zhí)行。”原勞動部《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》第二條第五款明確表明：“本法的適用范圍排除了公務員和比照公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)業(yè)勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等。”而根據(jù)《勞動法》第十六條第二款關(guān)于“建立勞動關(guān)系應當訂立勞動合同”的規(guī)定，《勞動法》的適用范圍與勞動合同的適用范圍是相同的。這些不屬于勞動合同的用工協(xié)議在我國法律中并沒有一個獨立的概念，但在學理上則被稱為勞務合同，并且勞務合同的概念已在司法解釋和政府文件中得到應用。

　　雖然從法律文本的角度來看勞動合同并不是作為雇用合同的一個種類出現(xiàn)的，但從本質(zhì)上看勞動合同和勞務合同都是雇用合同。

　　在新中國成立以前國民黨政權(quán)時代頒行而目前仍在我國臺灣地區(qū)實施的法律中，雇用合同被稱為雇傭契約。史尚寬先生在《債法各論》中說：“雇傭，謂當事人約定一方于一定或不定期之內(nèi)，為他方服勞務，他方給付報酬之契約。”“勞動法（亦稱勞工法）上之勞動契約謂當事人之一方對于他方在從屬的關(guān)系，提供其職業(yè)上之勞動力，而他方給付報酬之契約（勞動契約法第1條），乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約。”

　　臺灣地區(qū)“民法典”第482條規(guī)定：“稱雇用者，謂當事人約定，一方于一定或不定之期限內(nèi)為他方服勞務，他方給付報酬之契約。”臺灣地區(qū)“勞動基準法”第六項規(guī)定：“勞動契約：謂約定勞雇關(guān)系之契約。”而該條第一、第二項又分別規(guī)定：“勞工：謂受雇主雇用從事工作獲致工資者”、“雇主：謂雇用勞工之事業(yè)主、事業(yè)經(jīng)營之負責人或代表事業(yè)主處理關(guān)勞工事務之人”。

　　上述規(guī)定表明，在我國臺灣地區(qū)，勞動契約是雇用合同即本文所稱雇用合同中最主要的一種。對此，史尚寬先生在《債法各論》中也有專門的論述。

　　雇用合同在德國法律上的名稱，有譯為“勞務契約”的，有譯為“勞務合同”的。而其中相當于我國勞動合同的那種協(xié)議，則被譯為“勞動契約”或“雇傭契約”。

　　《德國民法典》第611條[勞務合同的性質(zhì)]中規(guī)定：“（1）根據(jù)勞務合同，允諾提供勞務的人負有提供約定勞務的義務，另一方當事人負有給付約定報酬的義務。”“（2）勞務合同的標的可以是任何一種勞務。”

　　在《德國民商法導論》一書中，作者認為勞務契約即勞務合同這個概念“涵蓋了醫(yī)生與病人之間、網(wǎng)球教練與學員之間以及律師與其客戶之間的協(xié)議；但它也適用于從屬性的服務，即一方當事人根據(jù)支付酬金一方的指示而工作的契約。這種契約被稱為勞動契約或雇傭契約。”

　　雇用合同在法國法律中被稱為雇傭契約。《法國民法典》第1101條對契約的一般概念作了規(guī)定：“契約是一種協(xié)議，依此協(xié)議，一人或數(shù)人對另一人或另數(shù)人負擔給付、作為或不作為之債務。”而以勞務為標的的契約則被歸入勞動力與技藝的租賃契約。該法典第1779條規(guī)定：“勞動力與技藝的租賃主要有三種：一、約定為他人提供勞務的勞動力租賃；二、水陸運送旅客和貨物的勞動力租賃；三、因設(shè)計、工程承包，對建筑師、工程承包人或技術(shù)人員的雇傭。”其中的第一種是以勞務為標的的，而后兩種是以工作成果為標的。顯然，第一種契約便是本文所說的雇用合同。這種契約在《法國民法典》第1780條中有較為具體的規(guī)定。該條第一款規(guī)定：“任何人，僅得就一定的時間或確定的事務，對他人承擔義務、提供勞務。”第二款規(guī)定：“勞務雇傭，未確定雇傭時間者，得經(jīng)絡(luò)依締結(jié)契約的當事人之一的意愿隨時終止。”根據(jù)該法典的規(guī)定，雇傭契約適用于家庭傭人與工人的雇傭。

　　《法國勞動法典》“法121-1”規(guī)定：“雇用合同應服從于普通法律的規(guī)定，按合同雙方都認為適于采用的某種方式而簽訂。”這說明《法國勞動法典》對雇用合同做出了各種特別規(guī)定，包括按不同事項和不同對象所作了特別規(guī)定。就雇傭合同而言，《法國民法典》是一般法，而《法國勞動法典》是特別法。值得指出的是，《法國勞動法典》與《法國民法典》一樣適用于家務傭人。

　　在英美普通法中，存在著一個契約法部門，其中也是以雇用合同（臺灣譯為雇用契約）這個名稱來指稱雇用合同的。在一些使普通法受到限制的單行法中，雖然沒有直接為雇用合同的任何一個種類規(guī)定特定的名稱，然而卻通過締約主體的限定而將這些單行法的適用范圍縮小為雇用合同的一部分，從而在事實上出現(xiàn)了一個雇用合同之中的一個特別的種類。

　　《美國國家勞資關(guān)系法》第二條規(guī)定：“本法用詞的定義如下：（3）‘職工’這個詞包括任何受雇人員，而且不限于一個特定的雇主下的受雇人員，本法另有明文規(guī)定者除外；它包括由于任何當前的勞資爭議或任何不公平的勞工措施而尚未找到另一項大致相同的經(jīng)常性職業(yè)的任何人；但是它不包括受雇作為農(nóng)業(yè)勞工的任何人、或在任何家庭或個人家里從事家務的任何人、或被其父母或配偶雇傭的任何人，不包括具有獨立承包商地位的任何人或被雇為監(jiān)工的任何人，不包括受歷次修訂的鐵路勞工法管轄的雇主所雇傭的任何人，也不包括不屬本法規(guī)定的雇主所雇傭的任何人。”

　　（三）我國的勞動合同是否適用《民法通則》及《合同法》。

　　目前，我國《勞動法》的大部分配套法律還尚未出臺，還沒有適用于勞動合同的單行法律，而對于勞動合同是否適用民法及合同法的一般規(guī)定，還存在兩種完全對立的理解和看法，因此實務上對于勞動關(guān)系法律適用的困惑大量存在。比如，在勞動關(guān)系雙方當事人之間出現(xiàn)的重大誤解、顯失公平、締約過失、債權(quán)人撤銷權(quán)和代位權(quán)、預期違約、合同轉(zhuǎn)讓等問題該如何處理？這些問題如果在法律上不加以明確，是非常不利于保護勞動關(guān)系雙方當事人之正當利益的。目前，在關(guān)于勞動合同的專門法律中還沒有對這些問題做出規(guī)定。那么，當這些問題以糾紛的形式出現(xiàn)的時候，是否可以適用《民法通則》和《合同法》的規(guī)定？在正在制訂的《勞動合同法》是重復《民法通則》和《合同法》中已有的規(guī)定，還是在作出若干特別規(guī)定的同時，規(guī)定在該法沒有特別規(guī)定的情況下勞動合同適用《民法通則》和《合同法》的有關(guān)規(guī)定？

　　其實，上述所謂法律上令人困惑的模糊狀態(tài)，只是從字面的角度來講的，而從法律本身的內(nèi)容上來看其實并不模糊。

　　從《勞動法》的體例看，《勞動合同和集體合同》是一個相對獨立的專門章節(jié)，正如保險合同在《中華人民共和國保險法》中或保證合同在《中華人民共和國擔保法》中的情形相似?！秳趧臃ā返谑邨l和第十九條的規(guī)定則已充分表明，勞動合同應當適用《中華人民共和國民法通則》的一般規(guī)定。從《勞動法》第十七條可以看出，勞動合同雙方當事人是平等的法律主體，而從該法第十八條可以看出，勞動合同的實質(zhì)性內(nèi)容為財產(chǎn)（勞動報酬）和人格利益（智力和體力），勞動合同雙方當事人之間的關(guān)系是一方按約定標準轉(zhuǎn)讓體力和智力的用益權(quán)（人格利益）、一方按約定數(shù)額以金錢形式支付勞動報酬，這就是《民法通則》第二條所規(guī)定的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，因此勞動合同當然適用《民法通則》，只是在勞動法有特別規(guī)定時，應當首先適用勞動法的規(guī)定，在特別法沒有規(guī)定時才適用作為一般法的《民法通則》。

　　那么，勞動關(guān)系是否適用《合同法》呢？《民法通則》和《合同法》之間是一般法和特別法的關(guān)系，對此人們并不存在什么岐見。而《勞動法》第十七條第一款關(guān)于“訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則”的規(guī)定，正是《合同法》在第三條、第四條中規(guī)定的平等原則、協(xié)商一致原則和自愿原則的體現(xiàn)。

　　有人說：“合同法是調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系、商品交易行為的法律，不宜調(diào)整人身關(guān)系；而雇用合同涉及人身關(guān)系和勞動權(quán)，不宜由合同法來調(diào)整。”言下之意勞動權(quán)的設(shè)定也是勞動合同的內(nèi)容之一。這種觀點顯然是不對的。第一，勞動力所包含的體力、智能是一種身體利益和精神利益，因而也是一種人格利益。勞動的過程是人格利益的轉(zhuǎn)讓的過程，而身份利益則是絕對不可轉(zhuǎn)讓的。第二，合同法主要調(diào)整財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，但財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)既有基于物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，也有基于某些人格利益的轉(zhuǎn)讓，比如肖像使用權(quán)等權(quán)利的依法轉(zhuǎn)讓。因這些權(quán)利的轉(zhuǎn)讓而發(fā)生的權(quán)利義務關(guān)系也屬于《合同法》第二條第一款所指的“民事權(quán)利義務關(guān)系”。第三，人身關(guān)系包括人格關(guān)系和身份關(guān)系，雖然人格權(quán)和身份權(quán)具有很多共同特點，但畢竟也是兩種不同的權(quán)利?！逗贤ā返诙l第二款只排除了關(guān)于身份關(guān)系的協(xié)議對該法的適用，而并沒有一概地排除關(guān)于人格權(quán)利的協(xié)議。因此，《勞動法》并不是《合同法》第二條第二款所指的有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議的“其他法律”；結(jié)合該條第一款的規(guī)定可以斷定，《勞動法》只能是《合同法》第一百二十三條關(guān)于“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”和第一百二十四條關(guān)于“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”的規(guī)定中所指的“其他法律”。

　　至于所謂勞動權(quán)的問題，如果那些反對將雇用合同納入《合同法》分則的學者借以表達的就是《中華人民共和國憲法》第四十二條所規(guī)定的和《勞動法》第三條所重申的就業(yè)權(quán)這種公民基本權(quán)利的話，那么這種權(quán)利實乃天賦人權(quán)，人們未訂立勞動合同時便享有此種權(quán)利，根本無須由當事人通過勞動合同來設(shè)定。在《勞動法》中，就業(yè)權(quán)被規(guī)定在《促進就業(yè)》（第二章）這一章之中、而并沒有被規(guī)定在《勞動合同和集體合同》這一章（第三章）之中，顯然與勞動合同并不直接相關(guān)。值得注意的是，法律以強制性規(guī)定賦予勞動者的各種權(quán)利，如最低工資標準等，則雖非勞動合同所能改變，卻也只有已經(jīng)訂立勞動合同的勞動者才能享有。

　　其實，勞動權(quán)或者說就業(yè)權(quán)這一公民的基本權(quán)利所涉及的法律關(guān)系主體，與勞動合同所涉及的法律關(guān)系主體不盡相同的。國家、政府等都是勞動權(quán)所涉及的法律關(guān)系主體，但并不是勞動合同所涉及的法律關(guān)系主體，因為國家和政府并不是勞動合同的當事人。因此，調(diào)整勞動合同的法律與調(diào)整勞動權(quán)的法律并不是同一法律。

　　《勞動法》中有關(guān)勞動合同的規(guī)定與《合同法》只能是特別法和一般法的關(guān)系。其實，對于這個問題，在1998年8月九屆全國人大會第四次會議上，全國人大會法制工作委員會副主任委員胡康生所作的《關(guān)于〈合同法（草案）〉的說明》中已經(jīng)作了明確的闡述：“保險法、擔保法、勞動法、著作權(quán)法等法律，對有關(guān)合同的特殊性問題作了具體規(guī)定，因此在合同法分則中不再專門規(guī)定，上述法律未規(guī)定的，適用合同法總則的規(guī)定。”雖然《合同法》本身在第一百二十三條和第一百二十四條沒有采用列舉的方式說明“其他法律”所包含的范圍，而“立法說明”也未經(jīng)表決，但這一說明應當是具有權(quán)威性的，也是與《合同法》第二條之規(guī)定相一致的。

　　解決了勞動合同是否適用《民法通則》和《合同法》的問題，就可以正確地處理實務中的一系列法律適用上的現(xiàn)實問題，也就是本文前面所提及的諸如重大誤解、顯失公平、締約過失、債權(quán)人撤銷權(quán)和代位權(quán)、預期違約、合同轉(zhuǎn)讓等問題。比如勞動合同的轉(zhuǎn)讓，《勞動法》并沒有做出任何規(guī)定。有人認為勞動關(guān)系領(lǐng)域不存在合同轉(zhuǎn)讓的問題，因為勞動合同必須由雙方當事人親自履行，勞動合同權(quán)利義務不得轉(zhuǎn)讓。其實這種看法是憑空想出來的，并不符合中外法律現(xiàn)實。在我國的現(xiàn)實法律生活中，普遍存在的人員借調(diào)等現(xiàn)象完全具備合同權(quán)利義務轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)。同時，法律和行政法規(guī)中對此也并沒有任何禁止性的規(guī)定，而國務院勞動行政部門則以行政解釋的方式對這此做法的合法性予以了明確的肯定。

　　在一些外國法律中，關(guān)于勞動合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定是十分明確的。比如，在德國法中，《德國民法典》對雇用合同上的權(quán)利義務在特定情況下的轉(zhuǎn)讓就作了明確的規(guī)定。根據(jù)該這部法典的規(guī)定，雇用合同上的權(quán)利義務可以在企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的同時，在相同的當事人之間進行概括轉(zhuǎn)讓。

　　原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第7條規(guī)定：“用人單位應與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員、以及其他非在崗但仍保持勞動關(guān)系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更。”第14條規(guī)定：“派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關(guān)系，應當與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資、參股單位訂立的勞務合同時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關(guān)待遇。”這種發(fā)生在用人單位之間的人員借調(diào)，均以其中一個用人單位與勞動者之間訂有勞動合同為前提，然后又在兩個有人單位之間以協(xié)議的方式將該勞動合同項下的權(quán)利義務進行轉(zhuǎn)讓。

　　人員借調(diào)與代班不同。代班不是合同權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓，因為代班人是以被代班人的名義履行合同義務，而合同權(quán)利仍歸于被代班人；至于他們私下是否訂有關(guān)于報酬的約定，則與用人單位無關(guān)，用人單位的權(quán)利義務未受到實質(zhì)性的影響。而借調(diào)則是由借用單位從借出單位承受大部分權(quán)利和義務，被借用人不是以原單位的名義而是以自己的名義向借入單位提供勞動、接受報酬，借入單位也是以自己的名義接受其勞務、向其直接支付勞動報酬，不存在借出單位由他人代為行使權(quán)利和履行義務的問題。

　　國務院勞動行政部門并沒有立法權(quán)，其所作的行政解釋必須有相應的法律依據(jù)，否則是無效的。既然《勞動法》沒有規(guī)定勞動合同的轉(zhuǎn)讓問題，原勞動部的解釋是不是就脫離了法律呢？我認為并沒有脫離。法律并沒有將國務院主管部門的行政解釋對象限定于某一特定的法律文本，而只是限定于特定的事項，因此，只要與勞動關(guān)系的法律適用相關(guān)，該部可以對任何法律中的有關(guān)條文做出解釋?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》中的上述有關(guān)勞動合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，可以理解為關(guān)于在《勞動法》沒有規(guī)定的情況下勞動合同是否適用《合同法》的行政解釋，這種解釋是在原勞動部職權(quán)范圍內(nèi)的。事實上，國務院勞動行政部門在解釋《勞動法》時，總是離不開民法的。比如，原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》37條：“根據(jù)《民法通則》第四十四條第二款‘企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務由變更后的法人享有和承擔’的規(guī)定，用人單位發(fā)生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可依據(jù)其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更、解除或重新簽訂勞動合同。”原勞動部辦公廳則《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》中也很清楚地表明，《勞動法》第十八條第一款第（二）項所規(guī)定的兩種勞動合同無效的情形-“欺詐”和“脅迫”，其含義的“解釋依據(jù)是民法”。《合同法》是對《民法通則》中關(guān)于合同的規(guī)定的具體化，所以勞動合同當然適用《合同法》的一般規(guī)定；在《勞動法》沒有規(guī)定的情況下，《合同法》的一般規(guī)定也適用于勞動合同，比如勞動合同的概括轉(zhuǎn)讓問題。

人員借調(diào)是勞動合同部分權(quán)利義務轉(zhuǎn)讓，這一問題多少已由國家有關(guān)部門作了一些規(guī)定；但對勞動合同概括轉(zhuǎn)讓的問題，則似乎還沒有十分直接的規(guī)定，然而在實務上卻是十分常見的。

　　比如，有一家國有企業(yè)，已經(jīng)進入破產(chǎn)還債程序，但經(jīng)過各方協(xié)商，債權(quán)人會議一致同意由清算組出面，將企業(yè)的部分廠房和相應的生產(chǎn)線出售給另一家企業(yè)?？紤]到如果讓這些生產(chǎn)線上的職工自行解決再就業(yè)問題，就應在分配破產(chǎn)財產(chǎn)前先從中撥付大筆的一次性安置費，而購買方又仍然需要熟練工人繼續(xù)操作生產(chǎn)線，因此雙方?jīng)Q定，作為一個交易條件，由購買方接收這些生產(chǎn)線上的職工并繼續(xù)履行原勞動合同。同時，對于這樣的處理方式職工也十分滿意，表示按受。這個過程就是一個勞動合同概括轉(zhuǎn)讓的過程。由于破產(chǎn)還債程序尚未終結(jié)，清算組便是三方當事人中的一方。

　　在這個案例中，如果不直接適用《合同法》有關(guān)合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，是難以明確各方當事人的權(quán)利義務的。有人簡單地將這個過程視為職工脫離破產(chǎn)企業(yè)、然后再與購買方建立了一個新的勞動關(guān)系，這是不符合事實的，因為上述案例中購買方對這些職工的權(quán)利義務都是從破產(chǎn)企業(yè)承受而來的，職工從未解除與破產(chǎn)企業(yè)的勞動關(guān)系，否則清算組就必須向他們發(fā)放一次性安置費。但是，在這個案例中，清算組并不向職工發(fā)放一次性安置費，因為職工的安置問題是通過清算組與購買方進行談判達成協(xié)議以后以勞動合同概括轉(zhuǎn)讓的方式解決的，職工既沒有自謀職業(yè)，也沒有進入“再就業(yè)中心”。職工自謀職業(yè)或進入“再就業(yè)中心”，正是發(fā)放或撥付一次性安置費的法定條件。一些地方政府因為沒有從勞動合同轉(zhuǎn)讓這個角度去考慮，以致于在法律適用上無所適從。有的地方竟然“參照”國家對正常情況下企業(yè)終止勞動關(guān)系的規(guī)定，要求破產(chǎn)企業(yè)清算組向職工支付生活補助費（此項費用與國有企業(yè)破產(chǎn)時發(fā)放的一次性助性安置費是互相不能替代的）。其實，這是對法律的一種嚴重誤解。第一，根據(jù)法律的規(guī)定，在企業(yè)進入破產(chǎn)還債程序后，清算組的任務中并無解除企業(yè)與職工的勞動合同這一項。經(jīng)濟性裁員只有在用人單位瀕臨破產(chǎn)進入法定整頓期間才能進行，但破產(chǎn)整頓僅限于國有企業(yè)，而且應在其上級主管部門向法院提出申請并獲批準確的情況下進行的，并不是必經(jīng)的程序。第二，在破產(chǎn)財產(chǎn)中撥付生活補助費與《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定不符。

　　看來，《勞動合同法》或《勞動法》不可能自成一體。在勞動關(guān)系領(lǐng)域，盡管有越來越多的案件只需援引勞動法典或有關(guān)的單行法就可以做出判決了，但是這并不表明勞動法已經(jīng)完全獨立存在。不但勞動法典及單行法中有關(guān)勞動合同的規(guī)定仍然是私法基本原則所統(tǒng)率下的具體規(guī)范，而且很多案件的處理仍然還要直接援引私法特別是合同法的具體條文。因而人為夸大勞動法的獨立性對于解決實際問題是有害無益的。

　　（四）集體全同與勞動關(guān)系

　　1、集體合同的概念

　　“集體合同”是中國法律中所使用的一個名稱。作為一個法律概念，它是指職工一方以集體的名義與用人單位就勞動報酬、工作條件等問題，經(jīng)協(xié)商談判訂立的書面協(xié)議。集體合同是集體談判的成果。在西方國家，這種書面協(xié)議的出現(xiàn)比中國要早得多，但名稱并不叫集體合同。根據(jù)我國在1949年以前的譯法，在西方國家法律賦予這種書面協(xié)議的名稱為團體協(xié)約、集體協(xié)議、勞動協(xié)約、集體談判協(xié)定，而目前在一些學術(shù)著作中還在使用這些名稱。這些名稱目前在臺灣地區(qū)的學術(shù)著作中仍然大量使用，而臺灣地區(qū)的立法上則采用“團體協(xié)約”的名稱。根據(jù)王澤鑒的研究，集體談判系自由經(jīng)濟國家（地區(qū)）所共同承認之制度，其目的在于規(guī)定勞動條件、勞資爭議解決程序及其他勞動關(guān)系。經(jīng)由集體談判所達成之合意，作為一項協(xié)議具有一定的法律約束力。（為了表述上方便起見，以下除引文以外，一律將這種書面協(xié)議統(tǒng)稱為集體合同）。

　　2、集體合同的內(nèi)容

　　集體合同可以是勞資雙方之間的一個綜合性的協(xié)議，也可以他們是就某一事項專門訂立的協(xié)議，在日本有工資協(xié)約、獎金協(xié)約、退職金協(xié)約、勞資協(xié)議協(xié)約、福利協(xié)約、安全衛(wèi)生協(xié)約等，有的是以集體合同（勞動協(xié)約）附件的形式出現(xiàn)的。我國的工資協(xié)議，就是指專門就工資事項簽訂的專項集體合同。已訂立集體合同的，工資協(xié)議作為集體合同的附件，并與集體合同具有同等效力。

　　從集體合同的內(nèi)容而言，各國的規(guī)定均沒有實質(zhì)性的差別。我國《勞動法》第三十三條規(guī)定：“企業(yè)職工一方與企業(yè)可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項，簽訂集體合同。”第三十五條規(guī)定：“職工個人與企業(yè)訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標準不得低于集體合同的規(guī)定。”西方國家法律的規(guī)定也大致與此相同?？梢?，集體合同是勞動合同的延伸和補充。集體合同中約定的勞動標準，是適用于一定范圍內(nèi)勞動者的勞動標準。比如，如1949年《日本工會法》規(guī)定，一個工廠經(jīng)常雇用的職務相似的職工如有四分之三以上適用一個集體合同（勞動協(xié)約），該工廠所雇用的職務相似的其他職工也適用該集體合同。而我國《勞動法》三十五條則規(guī)定：“依法簽訂的集體合同對企業(yè)和企業(yè)全體職工具有約束力。”

　　3、集體談判與勞動關(guān)系中真正的合同自由

　　集體合同是勞動者一方由工會出面與資方斗爭和妥協(xié)的產(chǎn)物。簽訂集體合同是為了在一定時間內(nèi)維持工會通過集體談判為工會會員爭取到的勞動條件。集體談判的過程是往往是一個斗爭的過程，通過雙方的討價還價，最終把集體合同的內(nèi)容確定下來。在談判的過程中，工會方面常常以罷工為后盾，而資方常常以閉廠為對抗措施。由于工人罷工期間的工資由工會支付，如果在談判成功以前工會的財力耗盡，那么罷工就以失敗告終。由于罷工的結(jié)果很可能是兩敗俱傷，所以當前各國集體協(xié)商過程中雙方經(jīng)常能夠在罷工發(fā)生以前達成妥協(xié)。

　　顯然，分散的勞動者個人是無法發(fā)動罷工的，在不參加工會的情況下也無法很好地與其他勞動力分享各種資源和信息，所以往往無法與用人單位抗衡，因而必須賦予其團結(jié)權(quán)和組織權(quán)，即組織和參加工會的權(quán)利。所以集體談判一般來說是以工會存在為基礎(chǔ)的。勞動者組織和參加工會的權(quán)利已被現(xiàn)代民主國家的法律所普遍確認，同時也已寫入國際公約。正是在此基礎(chǔ)上，《組職權(quán)利與集體談判公約》在第四條中就集體合同制度作了規(guī)定：“必要時，應采取適合國家條件的措施，去鼓勵和促進充分發(fā)展和利用雇主或雇主組織同工人組織之間自動進行談判的機構(gòu)，以通過集體協(xié)議規(guī)定就業(yè)條件。”因此，集體合同被認為是保護勞動者利益的重要方式。

　　當然，勞工組織的存在不是限制了而是進一步地保障了合同自由。由于資源、信息不對稱，勞動者個人無法在單獨與強大的企業(yè)進行談判時充分地表達自己的真實意思，他們所作的選擇便不可能是自由的而只能是被迫的。而“團體協(xié)約的特色在于其團體化，即雙方當事人皆為團體（雇主雖非團體，但具有類似團體談判力量），能立于較為平等的地位，訂立契約”。因此真正的合同自由是與勞動者的結(jié)社自由緊密相聯(lián)的，集體合同使勞動者在與企業(yè)訂立、履行勞動合同的過程中真正地享有市場經(jīng)濟條件下生產(chǎn)力發(fā)展所要求的合同自由。正如《美國國家勞資關(guān)系》第一條所宣示的那樣，“在不擁有充分的結(jié)社自由或真正的合同自由的職工以及已經(jīng)組成法人社團或其它雇主社團的雇主之間，談判權(quán)力的不平等現(xiàn)象大大妨礙和影響到商業(yè)的流通。”就在一九九七年四月二十八日的那次香港特別行政區(qū)立法局人力事務委員會會議上，“鑒于本港現(xiàn)時解決勞資糾紛的方法行之有效”，一位議員質(zhì)疑本港有否需要訂立強制性集體談判的法例。他還提出，雇員亦甚有組織能力，他們在必要時會選出代表與雇主直接談判。而首席勞工事務主任則就此表示，當局一向鼓勵雇員與雇主在企業(yè)層面進行自愿和直接的談判。這些意見均已在該特區(qū)近年的立法活動中得到了體現(xiàn)。李卓人議員提案的《代表權(quán)、咨詢權(quán)及集體談判權(quán)條例》于1997年6月27日在立法局通過，但最終還是未能實施。從《組織權(quán)利與集體談判公約》第四條的規(guī)定來看，國家對于集體合同所能采取的行政措施也僅限于“鼓勵和促進”；而不是《浙江省集體合同條例》所規(guī)定的任何企業(yè)都“應當建立集體合同制度”。作為平等的談判，集體協(xié)商或談判均由成功和破裂兩種可能，如果談判破裂，那么雙方就不可能訂立合同，既然沒有集體合同，在這個企業(yè)中也就不存在集體合同制度。因此，集體談判權(quán)只能理解為勞動者一方在談判中聯(lián)合行動的權(quán)利，而不是強迫對方接受談判議題的權(quán)利；正如英國1972年《勞資關(guān)系法實施規(guī)則》規(guī)定的那樣，自由進行的集體談判是一個聯(lián)合行動。自由是集體談判的原則，而聯(lián)合則是雙方或勞動者一方的權(quán)利。國家可以規(guī)定雙方一旦談判成功，就應以何種方式訂立集體合同，就如法律規(guī)定某些合同必須采用書面形式一樣。但國家決不可能在雙方談判破裂的情況下以裁決的形式強令一方接受另一方提出的條款，或直接確定若干集體合同的條款讓雙方執(zhí)行，否則集體合同條款與法律條文就沒有任何區(qū)別了，集體合同這個概念也就沒有存在的必要了。

　　與此同時，由于集體合同對勞動關(guān)系的特殊協(xié)調(diào)作用，集體合同對于用人單位方面來講也是有益的。正如香港一些議員在一九九七年四月二十八日的香港特別行政區(qū)立法局人力事務委員會會議上所言，集體談判不單為雇員帶來益處。一套有效的談判機制有助防止勞資糾紛，確保糾紛得到迅速解決，而最終可提高整體生產(chǎn)力。《美國國家勞資關(guān)系法》在第一條“宗旨與政策”中說：“經(jīng)驗證明，對職工的結(jié)社和集體談判的權(quán)利予以法律保護，能消除產(chǎn)業(yè)爭議和騷動的某些公認的根源，鼓勵對由于工資、工時或其它工作條件上的分歧而產(chǎn)生的產(chǎn)業(yè)爭議采取友好調(diào)整的根本措施，并在雇主和職工之間恢復平等的談判權(quán)力，從而維護商業(yè)，使之免受傷害、妨礙或中斷，而且促進商業(yè)的流通。”在美國的很多集體合同中還規(guī)定雙方在集體合同生效期間，放棄停工（工人罷工或企業(yè)主閉廠）及相關(guān)的經(jīng)濟活動。有些集體合同中的“不罷工條款”還規(guī)定工會應盡力使參加未經(jīng)批準的罷工的雇員返回工作崗位。這些規(guī)定被認為是為了防止勞動者一方借助工會組織而形成的相對于雇主的壟斷地位，有一些雇主在強大的工會面前顯得比較弱小，而這些制度有助于他們?nèi)〉?ldquo;平等的談判權(quán)力”，從而自由地處理勞動關(guān)系的過程中表達其真實意思。

　　4、集體合同的締約主體

　　個別當事人之間訂立合同的方式就是要約和承諾，而集體合同則由于一方或雙方當事人為眾多個體的集合，須以一方當事人內(nèi)部之間首先達成統(tǒng)一意見為前提，所以其過程更為復雜。所以，對于集體合同的訂立，各國法律往往做出了很多不同于勞動合同的規(guī)定。首先是對締約主體的規(guī)定。

　　對于集體合同，各國對締約主體資格的規(guī)定是各不相同的。從各國的情況來看，集體合同因締約主體不同而可以分為由基層工會與用人單位簽訂的集體合同、由產(chǎn)業(yè)工會與本產(chǎn)業(yè)內(nèi)的眾多企業(yè)或某個企業(yè)集團簽訂的集體合同、由區(qū)域性的工會聯(lián)合組織與本區(qū)域內(nèi)的眾多企業(yè)簽訂的集體合同，還有全國性的集體合同。在我國，《勞動法》規(guī)定職工一方與企業(yè)行政可以簽訂集體合同，一般由工會代表職工與企業(yè)簽訂，沒有建立工會的企業(yè)由職工推舉的代表與企業(yè)簽訂。但有些地方性法規(guī)如《浙江省集體合同條例》規(guī)定可以簽訂區(qū)域性的集體合同。但從總體上看，我國與日本相似，集體合同的締約主體以單個的企業(yè)和企業(yè)工會為主。歐美國家的情況則不同，是以產(chǎn)業(yè)或區(qū)域性集體合同為主。在德國，工會組織的體制以產(chǎn)業(yè)工會為主導，集體合同也是以產(chǎn)業(yè)性的集體合同為主，如德國五金工會在集體談判方面的作為就有著世界性的名聲。而在新加坡，則由全國職工總會與全國性雇主組織簽訂集體合同。

　　5、集體合同受私法調(diào)整

　　既然合同自由的私法原則在大多數(shù)國家至今仍適用于集體合同，簽訂集體合同應遵循自愿協(xié)商、平等協(xié)商的原則，而且集體合同的雙方當事人均為民事主體或民事主體的集合體，那么集體合同從實質(zhì)上講就是合同（契約）的一種，應收受私法調(diào)整，同時集體合同上的權(quán)利義務仍然是私法上的權(quán)利義務。20世紀初集體合同產(chǎn)生之初，西方國家就規(guī)定，雙方當事人因訂立和履行集體合同而產(chǎn)生的社會關(guān)系由民法規(guī)范來調(diào)整。英國法至今對團體協(xié)議并沒有專門的規(guī)定，因此仍適用契約法的一般原則。王澤鑒也認為“團體協(xié)約系屬私法上的契約”。

　　《美國國家勞資關(guān)系》第七條規(guī)定：“職工有權(quán)自己組織起來，建立、參加或扶助勞工組織，有權(quán)通過自己挑選的代表進行集體談判，并有權(quán)進行以集體談判或互助或保護為目的的其它共同活動；職工還有權(quán)不參加以上的全部活動或部分活動，除非如第八條、（a）款、（3）項中規(guī)定，這種權(quán)利受就業(yè)必須以參加一個勞工組織為條件的協(xié)定所約束。”這說明由勞工組織與雇主進行集體談判完全是勞動者為個人利益所作的自愿選擇，是其實現(xiàn)意思自治的一種方式。

　　盡管作為集體合同一方當事人的工會組織具有一定的社會性和政治色彩。但是，既然工會普遍地在各國法律上被賦予法人地位，那么就說明在法律上工會乃是與公司和民間團體法律地位相同的自然人之間的聯(lián)合組織。況且，就集體合同而言，工會也只是一方當事人，只是集體談判的參與者。而法律則是立法者以國家的名義單方面強制實施的，在立法的過程中并沒有與立法者相對應的談判對方。工會在我國被認為是具有濃厚政治色彩的組織，在政協(xié)組織中還設(shè)有專門的工會界別。但是，在國外卻被普遍認為是民事主體，其或許會對政治施加影響以維護其成員的私法權(quán)利，但不會成為執(zhí)政的主體，即不會成為官方的政治力量。工會參政政治是自然人作為公民參與政治的一種方式，而且其參政的行為不受勞動法調(diào)整而受憲法及憲法性法律調(diào)整。所以，不能因為工會的存在而認為勞動關(guān)系受公法調(diào)整。其實自愿原則應當包含組織、加入工會的自由和不組織或不加入工會的自由，沒有外在的強制性力量。這是工會作為私法主體的基本特點。

　　6、集體合同的債的效力

　　關(guān)于集體合同究竟是不是合同，在認識上似乎還存在不少疑問。

　　首先，集體合同（collectiveagreement）在英國被認為是不得強制履行的。

　　據(jù)文獻介紹，英國自集體談判制度建立以來，未曾有工會或者雇主請求法院命令違約當事人停止違約行動，或請求損害賠償。英國法院判例從未明白表示集體合同屬于合同，具有法律約束力。因此，不少學者認為集體合同只是一個君子協(xié)定。但是，在實務上，英國的集體合同卻住因為被引入勞動合同而間接地產(chǎn)生法律約束力，雖然不是在工會及雇主之間產(chǎn)生債的效力，卻在勞動合同當事人即受雇人個人與雇主產(chǎn)生效力。在英國法上，有三種將集體合同引入勞動合同的情況。一是代理，即工會在特定雇主訂立集體合同時，是作為代理人，而以會員的名義為之；二是明示納入，即勞動合同中明確規(guī)定雙方當事人愿意受特定集體合同的約束；三是默示納入，即由法院在一定情況下認定當事人具有將特定集體合同納入勞動合同的默示表示。顯然，純粹的君子協(xié)定在法律上是毫無意義的，等于不存在。因此，集體合同作為一個英國法律上的概念，所表示的是一種在一定條件下發(fā)生法律效力的協(xié)議。

　　第二，集體合同在其他市場經(jīng)濟國家被認為具有法律約束力的，但具有許多不同于合同的特點，甚至有人認為集體合同是法律或準法律。

　　確實，集體合同的標的雖然是私法權(quán)利，但集體合同的當事人卻往往并不是勞動關(guān)系的雙方當事人即用人單位與勞動者，至少一方總是一個范圍較大的人群，因而集體合同似乎具有公共事務的某些特點。尤其是德國，集體合同的雙方都是勞動關(guān)系一方當事人的聯(lián)合體，所訂立都是一定區(qū)域內(nèi)的特定產(chǎn)業(yè)的集體合同。集體合同除在當事人之間發(fā)生一定權(quán)利義務即債之效力之外，還具有所謂的規(guī)范效力，即集體合同所規(guī)定勞動條件的補充性及不可變更性。所謂補充性是指集體合同所規(guī)定勞動條件當然為該集體合同所覆蓋的用人單位及勞動者之間所訂立的勞動合同的內(nèi)容。所謂不可變更性是指勞動合同的內(nèi)容與集體所規(guī)定的勞動條件相抵觸的，以集體合同的規(guī)定為準。在我國，盡管《勞動法》規(guī)定的形式是用人單位與其職工之間的協(xié)議，但在實踐中卻還出現(xiàn)了行業(yè)性的或區(qū)域性的集體合同，并且在一些地方性法規(guī)中得到了承認。根據(jù)地方性法規(guī)與法律不抵觸即有效的原則，這些集體合同在法律上都是有效的。

　　但集體合同顯然不是法律。法律是國家意志的體現(xiàn)，而集體合同卻是公民法人作為民事主體通過向?qū)Ψ阶鞒鲆馑急硎荆?ldquo;立于平等地位而締結(jié)”。因此，集體合同還是合同，其法律效力是債的效力。

　　第三，有人基于集體談判和集體合同提出了一個集體勞權(quán)的概念，并認為集體勞權(quán)是一種社會權(quán)利，而不是一種私權(quán)。但是，集體合同的締約主體無論以什么組織的名義出現(xiàn)，其所代表的利益決不會是社會公共利益，而恰恰是兩種互相對立的利益。這兩種利益分別是用人單位一方的利益和勞動者一方的利益。其中任何一方的利益都只是眾多民事主體私人利益的集合。形式上的締約主體只是眾多民事主體私人利益的代表，而并非真正的利益主體。這與民事訴訟中眾多共同當事人推舉的訴訟代表人的法律地位是很相似的。正如不能把民事訴訟中的共同訴訟代表人認為是社會利益的代表者一樣，也不能把在集體談判中用人單位一方或者勞動者一方的代表者即集體合同的締約主體看成是社會利益的代表。

　　正因為是合同，所以集體合同被認為具有“債的效力”。雖然集體談判和集體合同是特定社會群體的共同事務，但所謂“共同”并非“公共”的同義詞。 “共同權(quán)利”只是私權(quán)的集合而非“公共權(quán)利”。工會或雇主組織作為行使救濟權(quán)的主體也仍然是私法權(quán)利的主體，而且單個的雇主或者勞動者均可因集體合同上的權(quán)利單獨行使救濟權(quán)。盡管單個的勞動者并不是集體談判和集體合同的當事人，而是由他們共同推舉的代表進行的，但任何被代表的勞動者個人均可依據(jù)集體合同向用人單位行使請求權(quán)。集體合同的規(guī)定直接適用于勞動合同，使得集體合同上的權(quán)利成為勞動合同上的權(quán)利的一部分。

　　五、結(jié)論

　　根據(jù)上述對勞動關(guān)系的歷史和現(xiàn)狀的考察，我認為可以得出以下結(jié)論：勞動關(guān)系及與勞動關(guān)系相關(guān)的問題的確是一個很有必要展開綜合性研究的專門領(lǐng)域，在這個意義上講“勞動法學”作為一個相對獨立的法學分支學科是有其存在價值的。但是，這并不表明勞動法是一個獨立的法律部門。比如，勞動關(guān)系問題和勞動監(jiān)察問題，雖然都在勞動法學的研究范圍之內(nèi)，但勞動關(guān)系是民法、合同法領(lǐng)域的問題，而勞動監(jiān)察是行政法領(lǐng)域的問題，這些問題之間的緊密聯(lián)系并不意味著它們是同一個問題。顯然，勞動法不是一個針對一個獨立法律部門的學科，而是橫跨公法和私法兩個領(lǐng)域的交叉學科。“勞動法”只能是一個學術(shù)研究上的和立法技術(shù)上的概念，而不是一個法律部門的概念，勞動法典與諸如《淮河流域水污染防治暫行條例》等法律法規(guī)一樣，并不表明一個獨立法律部門的存在。事實上，《勞動法》等法律文本本身也都已經(jīng)表明，他們并不是獨立、封閉和自足的，而只能與民法、行政法和刑法等方面的法律文本結(jié)合起來，才能用以解決實際問題。從法律實務的角度講，任何法律問題的解決往往都要綜合運用不同法律部門的規(guī)范。勞動法研究者必須具有覆蓋整個法律體系的視野，而不能試圖只在《勞動法》及其配套法律文本中尋求解決勞動關(guān)系問題的答案。就勞動關(guān)系本身而言，它僅僅是一種由私法來加以調(diào)整的社會經(jīng)濟關(guān)系。