一、上市公司為股東擔保是無效行為

　　公司為他人的債務(wù)提供擔保是一種自愿行為。如果債務(wù)人不能如約清償債務(wù)，擔保人必須以其財產(chǎn)承擔債務(wù)清償責任。這是有關(guān)擔保問題的一般性規(guī)定。值得注意的是，公司并非可以向任何人提供擔保。我國《公司法》第六十條第三款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用擔保法若干問題的解釋》第四條更是明確指出，“董事、經(jīng)理違反《公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保的，擔保合同無效”。換言之，公司為股東提供擔保的行為是一種無效行為。這是一條強制性法律規(guī)定，不容股東大會、董事會或公司章程予以變更。

　　中國證監(jiān)會2000年6月6日發(fā)布的《關(guān)于上市公司為他人提供擔保有關(guān)問題的通知》第2條也明文禁止上市公司以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人債務(wù)提供擔保。

　　立法者為什么規(guī)定這一條款？這樣規(guī)定，不是為了保護股東利益，確切地說不是為了公司董事的利益，而是為了保護公司債權(quán)人的利益。保護公司債權(quán)人利益的物質(zhì)基礎(chǔ)在于公司資本的充足性。公司資本充足與否直接關(guān)系到公司有無能力如期足額地清償公司所負的債務(wù)。如果公司將自己的財產(chǎn)拿來為自己的股東債務(wù)提供擔保，一旦股東不能清償其到期債務(wù)，出現(xiàn)違約行為的話，容易將公司拖入巨額的債務(wù)鏈條中去，從而影響到公司資本的充足性。

　　在我國經(jīng)濟生活中，上市公司為母公司或者大股東提供擔保的問題比較突出。有的母公司無視上述規(guī)定，明目張膽地要求自己的子公司（上市公司）為其提供擔保。這就把上市公司變成了自己的擔保器，而上市公司的廣大小股東和債權(quán)人在多數(shù)情況下對此要么被蒙在鼓里，要么雖知情卻無能為力。對于上述規(guī)定，有關(guān)方面也存在不同的意見，甚至呼吁對此作出修改。比如說商業(yè)銀行，他們更愿意選擇上市公司做保證人或抵押人，而不管作為擔保人的上市公司是不是債務(wù)人的子公司。因為上市公司的資信比較良好，具有一定的社會信用。

　　對此，我個人堅決反對公司為自己的股東提供擔保，因為這是涉及到公司現(xiàn)在的債權(quán)人和潛在的債權(quán)人切身利益的一項法律規(guī)定。現(xiàn)在有些上市公司不僅給自己的母公司提供擔保，還要為自己的祖父公司、姊妹公司甚至是母公司的姊妹公司提供擔保，形成盤根錯節(jié)的“擔保圈”或“擔保鏈”，這很容易造成一種危險的局面：一旦鏈條中的某個公司出現(xiàn)違約，那么就很容易把其他擔保人的公司資本拖向非常危險的邊緣，這對債權(quán)利益的保護非常不利。

　　從國外經(jīng)驗看，各國立法對上市公司擔保問題的處理不盡相同，大部分采取了較為靈活的態(tài)度。美國供各州參考的樣板法——《模范商事公司法》第 3.02條在談到公司的權(quán)利能力時，雖然沒有明確禁止公司為其股東提供擔保，但在第8章第6節(jié)專門規(guī)定了董事利益沖突交易行為的法律規(guī)制。如果母公司委派的子公司董事在母公司強大壓力下代表子公司對母公司提供了擔保，就有可能構(gòu)成利害沖突交易，就要接受相關(guān)法律規(guī)則的制約。如果公司為其股東提供擔保的行為對公司是公平的，不損害公司的利益，且遵循了信息披露要求，則可以得到法律確認。

　　如果公司為自己的大股東提供擔保時，能夠要求大股東提供相應(yīng)的反擔保；而且大股東作為利害關(guān)系股東，對擔保事項不享有表決權(quán)，則從理論上看也不嚴重損害公司的切身利益。但在我們自律機制尚未有效運轉(zhuǎn)之前，法律規(guī)定得嚴格些有好處。在未來條件成熟后，可以考慮放寬一些限制，如在大股東提供反擔保的情況下可允許子公司提供擔保。

二、董事長、總經(jīng)理不能推脫擔保責任

　　除了上面提到的相關(guān)禁止性條款外，擔保原則上是基于契約自由的一種自主自愿行為。如果公司董事長、總經(jīng)理在公司授權(quán)范圍以內(nèi)以公司名義對外設(shè)立擔保，公司就應(yīng)當承擔起擔保責任。因為董事長和總經(jīng)理的行為就代表公司的行為。董事長是公司的法定代表人。總經(jīng)理是公司的代理人，享有公司章程規(guī)定范圍內(nèi)的代理權(quán)限，享有股東大會和董事會授予的權(quán)限，還享有法律規(guī)定的法定代理權(quán)限。所有這些都決定了，董事長、總經(jīng)理在授權(quán)范圍內(nèi)實施的擔保行為，依照有關(guān)法律（如《民法通則》關(guān)于代理行為的規(guī)定，《合同法》關(guān)于合同的訂立、合同的效力的規(guī)定）對公司產(chǎn)生約束力，公司應(yīng)當對此承擔擔保責任。

　　如果公司董事長、總經(jīng)理在公司授權(quán)范圍以外以公司名義對外設(shè)立擔保，應(yīng)當怎樣看待這種擔保行為的效力呢？公司董事長、總經(jīng)理的越權(quán)行為有兩種情況：一是狹義的無權(quán)代理，一是表見代理或表見代表。所謂狹義的無權(quán)代理，主要指當公司章程、股東大會決議、董事會決議明確規(guī)定董事長、總經(jīng)理以公司名義對外設(shè)立擔保的限制時，董事長或者總經(jīng)理的對外擔保行為超越了這一限制，這種行為原則上對公司并不產(chǎn)生約束力，因為這是一種無權(quán)代理行為。

　　許多董事長認為自己是公司的第一把手，又是公司的法定代表人，而誤以為自己有權(quán)利簽署任何擔保合同、擔保條款，這其實是一種誤解。因為，在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，對外代表權(quán)限劃歸董事長一人行使；最宏觀的對內(nèi)決策權(quán)限給了股東大會，最微觀的給了總經(jīng)理，介于二者之間的權(quán)限給了董事會；對內(nèi)執(zhí)行權(quán)限則一分為二，最重要的執(zhí)行權(quán)限給了董事會，其余的給了總經(jīng)理?？梢?，董事長不是公司的第一把手。

　　既然擔保協(xié)議或者擔保條款無效，擔保人可否逃之夭夭，躲避所有民事責任呢？《最高人民法院關(guān)于適用擔保法若干問題的解釋》第四條對此種情況講得非常明確，“除債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道的外，債務(wù)人、擔保人應(yīng)當對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責任”。我們知道，無效民事行為有三種可能的處理結(jié)果：返還、賠償和追繳。擔保人就無效擔保行為給債權(quán)人造成的損失要承擔賠償責任，此種賠償僅覆蓋直接損失，而不像違約責任那樣還要覆蓋間接損失。但不管怎樣，這種后果對于作為擔保人的上市公司及其廣大投資者是非常不利的。

　　我認為，對于現(xiàn)行的、即使擔保行為無效，擔保人也要與債務(wù)人對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責任的規(guī)定，是不是有完善的必要。如果董事長、總經(jīng)理超越自身的權(quán)限對外設(shè)立擔保，且又不屬于表見代理、表見代表的情況，是不是應(yīng)當由其個人而非公司承擔相應(yīng)的賠償責任，或者先由公司承擔賠償責任，再由公司向有過錯的董事長、總經(jīng)理行使追償權(quán)。既然《公司法》已明確禁止公司為股東提供擔保，而且這種行為極有可能損害小股東和公司自身債權(quán)人的利益，因此小股東一旦知道這種擔保行為的存在，就應(yīng)當起來狀告涉嫌無效擔保行為的董事長或總經(jīng)理。但我至今未曾聽說過這種案例，也許是小股東還不知道這種行為損害了公司和自己的利益；或者雖然知道、卻不知道怎么去告；或是有人去告了，法院不予受理，因為這是公司利益受到侵害，不是起訴股東的利益受到侵害，而且只是一種潛在的公司利益侵害，好象原告股東的主體資格有問題。

　　我個人認為不管是董事長，還是總經(jīng)理，拿著子公司的財產(chǎn)給母公司提供擔保的行為，本身就是對公司利益的一種侵害，而且為法律所禁止。這樣的無效行為一旦發(fā)生，公司就應(yīng)主動對董事長、總經(jīng)理提起訴訟；如果公司怠于起訴，就應(yīng)當鼓勵小股東提起代表訴訟，讓有過錯的董事長、總經(jīng)理為此付出代價。

　　三、細化擔保行為的法律規(guī)定

　　我國的《公司法》、《擔保法》、《合同法》還有最高人民法院的相關(guān)司法解釋構(gòu)成了對當前擔保行為進行規(guī)范的法律體系，應(yīng)當說這個體系是比較成熟的，但還有待在實踐中進一步細化。

　　比如說，公司不得為股東提供擔保，對債權(quán)人而言，有時他難以知道債務(wù)人和擔保人之間存在這樣的母子公司關(guān)系，存在著股東與公司之間的投資關(guān)系。是債務(wù)人舉證來說明不存在此種關(guān)系，是擔保人舉證，還是由債權(quán)人自己查證？這在法律上并沒有明確。由此造成有的債務(wù)人在讓自己的子公司提供擔保時就瞞著債權(quán)人。有人可能認為這種關(guān)系是否存在，完全可以從上市公司的信息披露文件中判斷得出來。但法律上并沒有規(guī)定債權(quán)人有義務(wù)查看上市公司的披露信息，所以是否應(yīng)當對此加以明確規(guī)定，值得研究。債權(quán)人特別是銀行在訂立借款合同時，一定要認真審查債務(wù)人、擔保人之間的投資關(guān)系，一方面有賴于公司的公告、年報，另一方面也可以有針對性的要求債務(wù)人和擔保人提供相應(yīng)的書證，從而更好地保護債權(quán)人的利益。

　　現(xiàn)實生活中為什么擔保鏈條會愈演愈烈？這與當前我國公司治理結(jié)構(gòu)不健全相關(guān)。作為母公司控制下的一個子公司，要擺脫母公司的干預(yù)是不可能的，所以母公司讓子公司提供擔保，子公司也只好勉為其難。不少上市公司還會認為，這種債務(wù)也只是一種可能性而已，何必為此得罪母公司呢？所以五不分開、五不獨立也助長了擔保行為愈演愈烈。因此，要從深層次上解決上市公司為大股東提供擔保的問題，就要進一步改進公司治理，推進五個分開、五個獨立。