一、上市公司為股東擔(dān)保是無效行為

　　公司為他人的債務(wù)提供擔(dān)保是一種自愿行為。如果債務(wù)人不能如約清償債務(wù)，擔(dān)保人必須以其財(cái)產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。這是有關(guān)擔(dān)保問題的一般性規(guī)定。值得注意的是，公司并非可以向任何人提供擔(dān)保。我國《公司法》第六十條第三款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》第四條更是明確指出，“董事、經(jīng)理違反《公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效”。換言之，公司為股東提供擔(dān)保的行為是一種無效行為。這是一條強(qiáng)制性法律規(guī)定，不容股東大會(huì)、董事會(huì)或公司章程予以變更。

　　中國證監(jiān)會(huì)2000年6月6日發(fā)布的《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》第2條也明文禁止上市公司以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。

　　立法者為什么規(guī)定這一條款？這樣規(guī)定，不是為了保護(hù)股東利益，確切地說不是為了公司董事的利益，而是為了保護(hù)公司債權(quán)人的利益。保護(hù)公司債權(quán)人利益的物質(zhì)基礎(chǔ)在于公司資本的充足性。公司資本充足與否直接關(guān)系到公司有無能力如期足額地清償公司所負(fù)的債務(wù)。如果公司將自己的財(cái)產(chǎn)拿來為自己的股東債務(wù)提供擔(dān)保，一旦股東不能清償其到期債務(wù)，出現(xiàn)違約行為的話，容易將公司拖入巨額的債務(wù)鏈條中去，從而影響到公司資本的充足性。

　　在我國經(jīng)濟(jì)生活中，上市公司為母公司或者大股東提供擔(dān)保的問題比較突出。有的母公司無視上述規(guī)定，明目張膽地要求自己的子公司（上市公司）為其提供擔(dān)保。這就把上市公司變成了自己的擔(dān)保器，而上市公司的廣大小股東和債權(quán)人在多數(shù)情況下對此要么被蒙在鼓里，要么雖知情卻無能為力。對于上述規(guī)定，有關(guān)方面也存在不同的意見，甚至呼吁對此作出修改。比如說商業(yè)銀行，他們更愿意選擇上市公司做保證人或抵押人，而不管作為擔(dān)保人的上市公司是不是債務(wù)人的子公司。因?yàn)樯鲜泄镜馁Y信比較良好，具有一定的社會(huì)信用。

　　對此，我個(gè)人堅(jiān)決反對公司為自己的股東提供擔(dān)保，因?yàn)檫@是涉及到公司現(xiàn)在的債權(quán)人和潛在的債權(quán)人切身利益的一項(xiàng)法律規(guī)定?，F(xiàn)在有些上市公司不僅給自己的母公司提供擔(dān)保，還要為自己的祖父公司、姊妹公司甚至是母公司的姊妹公司提供擔(dān)保，形成盤根錯(cuò)節(jié)的“擔(dān)保圈”或“擔(dān)保鏈”，這很容易造成一種危險(xiǎn)的局面：一旦鏈條中的某個(gè)公司出現(xiàn)違約，那么就很容易把其他擔(dān)保人的公司資本拖向非常危險(xiǎn)的邊緣，這對債權(quán)利益的保護(hù)非常不利。

　　從國外經(jīng)驗(yàn)看，各國立法對上市公司擔(dān)保問題的處理不盡相同，大部分采取了較為靈活的態(tài)度。美國供各州參考的樣板法——《模范商事公司法》第 3.02條在談到公司的權(quán)利能力時(shí)，雖然沒有明確禁止公司為其股東提供擔(dān)保，但在第8章第6節(jié)專門規(guī)定了董事利益沖突交易行為的法律規(guī)制。如果母公司委派的子公司董事在母公司強(qiáng)大壓力下代表子公司對母公司提供了擔(dān)保，就有可能構(gòu)成利害沖突交易，就要接受相關(guān)法律規(guī)則的制約。如果公司為其股東提供擔(dān)保的行為對公司是公平的，不損害公司的利益，且遵循了信息披露要求，則可以得到法律確認(rèn)。

　　如果公司為自己的大股東提供擔(dān)保時(shí)，能夠要求大股東提供相應(yīng)的反擔(dān)保；而且大股東作為利害關(guān)系股東，對擔(dān)保事項(xiàng)不享有表決權(quán)，則從理論上看也不嚴(yán)重?fù)p害公司的切身利益。但在我們自律機(jī)制尚未有效運(yùn)轉(zhuǎn)之前，法律規(guī)定得嚴(yán)格些有好處。在未來?xiàng)l件成熟后，可以考慮放寬一些限制，如在大股東提供反擔(dān)保的情況下可允許子公司提供擔(dān)保。

二、董事長、總經(jīng)理不能推脫擔(dān)保責(zé)任

　　除了上面提到的相關(guān)禁止性條款外，擔(dān)保原則上是基于契約自由的一種自主自愿行為。如果公司董事長、總經(jīng)理在公司授權(quán)范圍以內(nèi)以公司名義對外設(shè)立擔(dān)保，公司就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起擔(dān)保責(zé)任。因?yàn)槎麻L和總經(jīng)理的行為就代表公司的行為。董事長是公司的法定代表人?？偨?jīng)理是公司的代理人，享有公司章程規(guī)定范圍內(nèi)的代理權(quán)限，享有股東大會(huì)和董事會(huì)授予的權(quán)限，還享有法律規(guī)定的法定代理權(quán)限。所有這些都決定了，董事長、總經(jīng)理在授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施的擔(dān)保行為，依照有關(guān)法律（如《民法通則》關(guān)于代理行為的規(guī)定，《合同法》關(guān)于合同的訂立、合同的效力的規(guī)定）對公司產(chǎn)生約束力，公司應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　如果公司董事長、總經(jīng)理在公司授權(quán)范圍以外以公司名義對外設(shè)立擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)怎樣看待這種擔(dān)保行為的效力呢？公司董事長、總經(jīng)理的越權(quán)行為有兩種情況：一是狹義的無權(quán)代理，一是表見代理或表見代表。所謂狹義的無權(quán)代理，主要指當(dāng)公司章程、股東大會(huì)決議、董事會(huì)決議明確規(guī)定董事長、總經(jīng)理以公司名義對外設(shè)立擔(dān)保的限制時(shí)，董事長或者總經(jīng)理的對外擔(dān)保行為超越了這一限制，這種行為原則上對公司并不產(chǎn)生約束力，因?yàn)檫@是一種無權(quán)代理行為。

　　許多董事長認(rèn)為自己是公司的第一把手，又是公司的法定代表人，而誤以為自己有權(quán)利簽署任何擔(dān)保合同、擔(dān)保條款，這其實(shí)是一種誤解。因?yàn)?，在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，對外代表權(quán)限劃歸董事長一人行使；最宏觀的對內(nèi)決策權(quán)限給了股東大會(huì)，最微觀的給了總經(jīng)理，介于二者之間的權(quán)限給了董事會(huì)；對內(nèi)執(zhí)行權(quán)限則一分為二，最重要的執(zhí)行權(quán)限給了董事會(huì)，其余的給了總經(jīng)理?？梢?，董事長不是公司的第一把手。

　　既然擔(dān)保協(xié)議或者擔(dān)保條款無效，擔(dān)保人可否逃之夭夭，躲避所有民事責(zé)任呢？《最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》第四條對此種情況講得非常明確，“除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。我們知道，無效民事行為有三種可能的處理結(jié)果：返還、賠償和追繳。擔(dān)保人就無效擔(dān)保行為給債權(quán)人造成的損失要承擔(dān)賠償責(zé)任，此種賠償僅覆蓋直接損失，而不像違約責(zé)任那樣還要覆蓋間接損失。但不管怎樣，這種后果對于作為擔(dān)保人的上市公司及其廣大投資者是非常不利的。

　　我認(rèn)為，對于現(xiàn)行的、即使擔(dān)保行為無效，擔(dān)保人也要與債務(wù)人對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的規(guī)定，是不是有完善的必要。如果董事長、總經(jīng)理超越自身的權(quán)限對外設(shè)立擔(dān)保，且又不屬于表見代理、表見代表的情況，是不是應(yīng)當(dāng)由其個(gè)人而非公司承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，或者先由公司承擔(dān)賠償責(zé)任，再由公司向有過錯(cuò)的董事長、總經(jīng)理行使追償權(quán)。既然《公司法》已明確禁止公司為股東提供擔(dān)保，而且這種行為極有可能損害小股東和公司自身債權(quán)人的利益，因此小股東一旦知道這種擔(dān)保行為的存在，就應(yīng)當(dāng)起來狀告涉嫌無效擔(dān)保行為的董事長或總經(jīng)理。但我至今未曾聽說過這種案例，也許是小股東還不知道這種行為損害了公司和自己的利益；或者雖然知道、卻不知道怎么去告；或是有人去告了，法院不予受理，因?yàn)檫@是公司利益受到侵害，不是起訴股東的利益受到侵害，而且只是一種潛在的公司利益侵害，好象原告股東的主體資格有問題。

　　我個(gè)人認(rèn)為不管是董事長，還是總經(jīng)理，拿著子公司的財(cái)產(chǎn)給母公司提供擔(dān)保的行為，本身就是對公司利益的一種侵害，而且為法律所禁止。這樣的無效行為一旦發(fā)生，公司就應(yīng)主動(dòng)對董事長、總經(jīng)理提起訴訟；如果公司怠于起訴，就應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)小股東提起代表訴訟，讓有過錯(cuò)的董事長、總經(jīng)理為此付出代價(jià)。

　　三、細(xì)化擔(dān)保行為的法律規(guī)定

　　我國的《公司法》、《擔(dān)保法》、《合同法》還有最高人民法院的相關(guān)司法解釋構(gòu)成了對當(dāng)前擔(dān)保行為進(jìn)行規(guī)范的法律體系，應(yīng)當(dāng)說這個(gè)體系是比較成熟的，但還有待在實(shí)踐中進(jìn)一步細(xì)化。

　　比如說，公司不得為股東提供擔(dān)保，對債權(quán)人而言，有時(shí)他難以知道債務(wù)人和擔(dān)保人之間存在這樣的母子公司關(guān)系，存在著股東與公司之間的投資關(guān)系。是債務(wù)人舉證來說明不存在此種關(guān)系，是擔(dān)保人舉證，還是由債權(quán)人自己查證？這在法律上并沒有明確。由此造成有的債務(wù)人在讓自己的子公司提供擔(dān)保時(shí)就瞞著債權(quán)人。有人可能認(rèn)為這種關(guān)系是否存在，完全可以從上市公司的信息披露文件中判斷得出來。但法律上并沒有規(guī)定債權(quán)人有義務(wù)查看上市公司的披露信息，所以是否應(yīng)當(dāng)對此加以明確規(guī)定，值得研究。債權(quán)人特別是銀行在訂立借款合同時(shí)，一定要認(rèn)真審查債務(wù)人、擔(dān)保人之間的投資關(guān)系，一方面有賴于公司的公告、年報(bào)，另一方面也可以有針對性的要求債務(wù)人和擔(dān)保人提供相應(yīng)的書證，從而更好地保護(hù)債權(quán)人的利益。

　　現(xiàn)實(shí)生活中為什么擔(dān)保鏈條會(huì)愈演愈烈？這與當(dāng)前我國公司治理結(jié)構(gòu)不健全相關(guān)。作為母公司控制下的一個(gè)子公司，要擺脫母公司的干預(yù)是不可能的，所以母公司讓子公司提供擔(dān)保，子公司也只好勉為其難。不少上市公司還會(huì)認(rèn)為，這種債務(wù)也只是一種可能性而已，何必為此得罪母公司呢？所以五不分開、五不獨(dú)立也助長了擔(dān)保行為愈演愈烈。因此，要從深層次上解決上市公司為大股東提供擔(dān)保的問題，就要進(jìn)一步改進(jìn)公司治理，推進(jìn)五個(gè)分開、五個(gè)獨(dú)立。