內(nèi)容摘要：現(xiàn)代民法要求對現(xiàn)物要約中的消費者給予特別保護。而對消費者的保護應(yīng)通過對現(xiàn)物要約的效力和消費者對要約的實物應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)等方面規(guī)定而加以體現(xiàn)。我國應(yīng)在比較借鑒各國立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，確立對現(xiàn)物要約中消費者的保護。

　　關(guān)鍵詞：現(xiàn)物要約 消費者保護 合同
　　
　　現(xiàn)物要約中的基本法律問題
　　
　　隨著社會生活的發(fā)展和市場競爭的日益加劇，經(jīng)營者往往主動向消費者提供各種現(xiàn)物作為要約內(nèi)容，以達到促進合同訂立的目的。
　　
　　（一）現(xiàn)物要約的內(nèi)涵
　　此種未經(jīng)消費者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區(qū)的民法學(xué)界稱為現(xiàn)物要約，即德國民法中的未預(yù)定物給付（Lierferung der Unbestelle Sache）?，F(xiàn)物要約雖然以“現(xiàn)物”為名，但事實上經(jīng)營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（die Erbringung unbestellter sonstiger Leistungen），如服務(wù)等而非以物權(quán)法中的有體物為現(xiàn)，因其他各種特別給付和實物在法律調(diào)整上并無實質(zhì)不同，因此本文采用臺灣地區(qū)學(xué)者現(xiàn)物要約的稱謂而統(tǒng)指上述兩種情況，并不加以特別區(qū)分。
　　一般而言，當(dāng)事人之間要成立合同，必須經(jīng)過要約人的要約和相對人的承諾，達成意思表示一致時，合同才能成立并進而發(fā)生合同履行和標(biāo)的物交付的問題。但在現(xiàn)物要約中，經(jīng)營者直接以所寄送的實物為要約，一經(jīng)消費者承諾合同即告成立，并且消費者原則上可即時取得該實物的所有權(quán)，不需要另外的交付行為?，F(xiàn)物要約最大的特點就在于“未訂”，經(jīng)營者事先并未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“ 未訂”相對應(yīng)的概念是訂購，這里的訂購應(yīng)當(dāng)只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。
　　
　?。ǘ┈F(xiàn)物要約與試用買賣的區(qū)別
　　現(xiàn)物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認可標(biāo)的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認可所試用的標(biāo)的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經(jīng)營者寄送的標(biāo)的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現(xiàn)物要約和試用買賣有著根本區(qū)別，試用買賣中所發(fā)生的試用是雙方當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，出賣人交付標(biāo)的物是依照成立合同所為的法律行為，而認可試用的標(biāo)的物只是買賣合同生效的條件。在現(xiàn)物要約中經(jīng)營者提供實物并不是依照成立的合同而履行義務(wù)，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立。現(xiàn)物要約還區(qū)別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當(dāng)事人未按照合同約定交付標(biāo)的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構(gòu)成違約，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。但對于經(jīng)營者錯誤交付的標(biāo)的物，消費者不能作為一個現(xiàn)物要約，此時經(jīng)營者寄送標(biāo)的物的目的在于履行已經(jīng)成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經(jīng)營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標(biāo)的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標(biāo)的物的消費者乙，是否構(gòu)成現(xiàn)物要約。筆者認為，此時乙并非為經(jīng)營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據(jù)充分認識到這一點，因此，經(jīng)營者甲和消費者乙之間的關(guān)系應(yīng)依照不當(dāng)?shù)美挠嘘P(guān)規(guī)定加以調(diào)整。經(jīng)營者有權(quán)請求錯誤得到該標(biāo)的物的消費者返還該物。
　　
　?。ㄈ┈F(xiàn)物要約產(chǎn)生的問題
　　現(xiàn)物要約時，經(jīng)營者一般會要求消費者在一定期限內(nèi)給予答復(fù)，并單方規(guī)定，如果其未在規(guī)定期限內(nèi)退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經(jīng)營者的這種單方面約束并沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務(wù)是法律的一項基本原則，默認只有在法律有特別規(guī)定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導(dǎo)致合同的成立。在這里，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護，對其所處于的弱勢地位并不需要現(xiàn)代民法的特別保護。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數(shù)會對經(jīng)營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構(gòu)成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認真對待。如果消費者對經(jīng)營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結(jié)論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應(yīng)如何界定和區(qū)分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據(jù)角度出發(fā)，實是存在疑問，因而實務(wù)處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統(tǒng)民法意思表示理論處理現(xiàn)物要約問題時，最終得到的結(jié)果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費，導(dǎo)致?lián)p害消費者的權(quán)益。
　　現(xiàn)物要約產(chǎn)生的另外一個問題是，現(xiàn)物要約中的實物是經(jīng)營者主動提供的，并沒有得到消費者的預(yù)先指示，如果消費者并不同意該合同，則消費者對經(jīng)營者提供的實物應(yīng)承擔(dān)如何的義務(wù)，消費者應(yīng)否尊重經(jīng)營者的所有權(quán)而妥善保管該物，亦或應(yīng)進一步返還該物。依照傳統(tǒng)民法之規(guī)定，經(jīng)營者或可依照所有權(quán)，行使所有物返還請求權(quán)，亦或?qū)凑詹划?dāng)?shù)美囊?guī)定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規(guī)定而請求經(jīng)營者就其保管和返還的費用給予補償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經(jīng)營者更可直接請求消費者承擔(dān)侵權(quán)損害責(zé)任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹慎的保管該物，并積極的聯(lián)系經(jīng)營者以妥善處理自己手中的實物?；蛟S我們可通過界定侵權(quán)責(zé)任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優(yōu)勢地位的經(jīng)營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護。如果第一個問題傳統(tǒng)民法還可以給消費者以一定的保護，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統(tǒng)民法的規(guī)定是否合理，是否有利于保護消費者，以實現(xiàn)民法實質(zhì)公平的價值目標(biāo)。
　　分析現(xiàn)物要約中的消費者，不難發(fā)現(xiàn)在傳統(tǒng)民法框架下，我們的解決方法都將使消費者在事實上處于不利的地位。事實是，現(xiàn)物要約最大的特點就在于消費者對經(jīng)營者提供的要約實物事先并無任何的預(yù)兆，如果法律不對此給予特別調(diào)整和保護，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務(wù)，而與消費者承擔(dān)的這些大量義務(wù)和相應(yīng)責(zé)任而言，經(jīng)營者將可能對自己不負責(zé)的推銷行為不承擔(dān)或承擔(dān)很少的責(zé)任，這無疑與現(xiàn)代民法維護實質(zhì)公平，要求保護消費者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護消費者的合法權(quán)益，需要借助國家強力去調(diào)整現(xiàn)物要約中經(jīng)營者和消費者的私法關(guān)系，就如同國家規(guī)定強制締約制度以保護消費者一樣。
　　
　　現(xiàn)物要約中消費者保護的方法
　　
　　為探尋現(xiàn)物要約中保護消費者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結(jié)合我們所收集到的有關(guān)國家和地區(qū)法律，就現(xiàn)物要約中合同效力認定和消費者對要約實物的權(quán)利和義務(wù)等問題，做一個大體比較。
　　德國舊有民法典并沒有規(guī)范現(xiàn)物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關(guān)于遠程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關(guān)調(diào)整消費者保護的規(guī)定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應(yīng)當(dāng)采取措施，禁止通過現(xiàn)物要約對消費者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費者因現(xiàn)物要約所產(chǎn)生的任何對價義務(wù)（Gegenleistung），同時消費者的沉默不能構(gòu)成承諾。該指令規(guī)定現(xiàn)物要約時，消費者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統(tǒng)民法關(guān)于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護消費者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費者因舉證的原因而承擔(dān)的各種可能的合同責(zé)任，因為該指令明確免除了消費者的任何對價義務(wù)，而合同義務(wù)無疑是包含在對價義務(wù)之中的。但是否必須依據(jù)97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因為該指令要求免除消費者任何因現(xiàn)物要約所帶來的對價義務(wù)（jedwede Gegen- leistung）。這里的任何對價義務(wù)無疑應(yīng)當(dāng)包括因合同而產(chǎn)生的約定義務(wù)。但對于因不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為甚至所有權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生的法定義務(wù)，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務(wù)在任何時候都不能包括上述法定義務(wù)。但德國立法和民法學(xué)界通說卻認為，應(yīng)對97/7/EG指令第9條所規(guī)定的任何對價義務(wù)做廣義的解釋，即不僅包括約定義務(wù)，并且應(yīng)當(dāng)包括各種法定義務(wù)，因為如果不免除經(jīng)營者的使用或賠償損害賠償請求權(quán)等法定權(quán)利，則無疑最終將使得消費者在經(jīng)濟上將可能最終不得不使用或消費該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現(xiàn)代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規(guī)定現(xiàn)物要約問題。德國民法典第241a條第1款規(guī)定，通過未預(yù)訂物給付或是提供未預(yù)定特別給付，營業(yè)者將對消費者不存在請求（Anspruch）。盡管241a 條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)包括整個民法中可能存在的請求權(quán)，即包括合同、也包括不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)和物權(quán)法上的請求權(quán)。根據(jù)此規(guī)定，消費者當(dāng)?shù)玫浇?jīng)營者提供的作為要約的實物時，將不承擔(dān)任何義務(wù)。這些義務(wù)包括保管、返還、通知等。而經(jīng)營者一旦未經(jīng)消費者許可而郵寄有關(guān)實物，則將喪失對該實物的任何權(quán)利，包括所有權(quán)。

在這種處理方法下，經(jīng)營者實際將以喪失所有權(quán)為最終代價，而消費者則將無償?shù)玫皆搶嵨铮沟米鳛橐s的實物成為經(jīng)營者給予消費者的一種禮物，而構(gòu)成消費者的一種“不當(dāng)?shù)美?rdquo;?？梢姷聡⒎ㄕ邽榫S護正常的經(jīng)濟秩序，已大大突破了既有傳統(tǒng)民法理念，經(jīng)營者將得到一種嚴厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學(xué)者加以質(zhì)疑，認為違背了民法的預(yù)防或制裁思想（Praventions und Sanktionsgedanke），而與整個民法體系不協(xié)調(diào)。但正如有學(xué)者所分析的，第241a條實際應(yīng)是德國民法典第817條第2句的發(fā)展，該句規(guī)定，如果給付人對此種違反行為同樣也應(yīng)負責(zé)任時，不得要求返還。據(jù)此，消費者之所以無須承擔(dān)不當(dāng)?shù)美?zé)任，根本原因在于作為給付人的經(jīng)營者自身就對現(xiàn)物要約行為存在責(zé)任。事實上，更多的德國學(xué)者對第241a條的體系位置給予了質(zhì)疑，認為它應(yīng)當(dāng)是調(diào)整整個特殊銷售形式的，應(yīng)當(dāng)和德國民法典中其他特殊位置一起調(diào)整，而不是放在債法的第一條。
　　德國立法者對現(xiàn)物要約的處理，和其他歐洲國家的規(guī)定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規(guī)范現(xiàn)物要約。該條規(guī)定，保留、使用或消費一個未經(jīng)收到者(der Empfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務(wù)保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據(jù)情況，知道該物是錯誤到達他時，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)通知給予人或者返還該物于給予人?？梢妸W地利民法典明確排除了可推斷意思表示規(guī)則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務(wù)，特別是經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)卻沒有完全明確?？梢詠G棄該物，表明其認可消費者對該物不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
　　瑞士關(guān)于現(xiàn)物要約的規(guī)定，體現(xiàn)在瑞士債務(wù)法第6a 條。該條文規(guī)定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務(wù)返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)瑞士民法明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現(xiàn)物要約的規(guī)定也沒有僅局限于消費者和經(jīng)營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現(xiàn)物要約法律關(guān)系。同時規(guī)定消費者沒有返還義務(wù)，也排除了可能存在的經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)和其他法定義務(wù)。
　　對現(xiàn)物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據(jù)英國1971年未定物和服務(wù)法（Unsolicited Goods and Services Act），消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務(wù)返還該標(biāo)的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內(nèi)索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規(guī)定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規(guī)定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答復(fù)期間，必須盡到應(yīng)有的保管義務(wù)，對因故意或違法行為而造成現(xiàn)物毀損的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這和德國民法徹底免除消費者的義務(wù)有著實質(zhì)區(qū)別。
　　我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”在其第20條也規(guī)定，未經(jīng)消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負保管義務(wù)。前項物品之郵寄人，經(jīng)消費者約定相當(dāng)期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經(jīng)通知，但在寄送后1個月未經(jīng)消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學(xué)者在分析上述規(guī)定時，特指出消費者應(yīng)尊重所有人，因故意或重大過失時，應(yīng)負侵權(quán)行為責(zé)任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規(guī)定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區(qū)“民法典”關(guān)于可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關(guān)規(guī)定，即我國臺灣地區(qū)民法承認現(xiàn)物要約時可發(fā)生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。
　　
　　結(jié)論
　　
　　消費者保護是經(jīng)濟發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的法律課題。我國改革開放以來，社會經(jīng)濟生活已經(jīng)得到了極大的發(fā)展，而消費者保護問題也日益突出。以《消費者權(quán)益保護法》為龍頭，形成了我國的消費者權(quán)益保護政策。但我國現(xiàn)行法律卻沒有對消費者合同予以單獨規(guī)范，有關(guān)消費者合同，應(yīng)當(dāng)適用合同法和消費者權(quán)益保護法。現(xiàn)物要約作為一種經(jīng)營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調(diào)整。但現(xiàn)行合同法中有關(guān)消費者合同的特殊規(guī)則，主要限于對格式條款的規(guī)范上，而對具體的締約方式，如現(xiàn)物要約、遠程銷售等特種買賣卻缺乏規(guī)范，疏為遺憾。本文認為，在將來的立法中我國應(yīng)借鑒各國和地區(qū)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立我國的現(xiàn)物要約制度。
　　就具體內(nèi)容而言，本文認為應(yīng)以借鑒德國民法的經(jīng)驗為佳。分析上述各國和地區(qū)關(guān)于現(xiàn)物要約的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)這樣一條路徑，保護現(xiàn)物要約中的消費者實際體現(xiàn)了立法者對消費者的態(tài)度，制度的設(shè)計更多表現(xiàn)為一種價值選擇。我國臺灣地區(qū)依據(jù)傳統(tǒng)民法理念固然能處理現(xiàn)物要約中的合同成立問題，但與當(dāng)今妥善保護消費者的立法價值相比卻有差距，蓋因適用可推斷的意思表示的相關(guān)規(guī)則來推斷消費者是否具有承諾的意思表示，將極可能使得其承擔(dān)過重的證據(jù)責(zé)任，而給予其過高的義務(wù)，而另一方面亦可能促使經(jīng)營者任意采取現(xiàn)物要約行為，造成社會經(jīng)濟秩序的無續(xù)競爭。或正是基于此種理念，歐盟97/7/EG指令才用強制性法律術(shù)語，規(guī)定消費者不得因現(xiàn)物要約而承擔(dān)任何對價義務(wù)，其實質(zhì)就是根本否定現(xiàn)物要約為一種要約方式。德國立法者接受了這一思想，瑞士債務(wù)法亦明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種要約，而依據(jù)奧地利民法的規(guī)定，也否定了適用可推斷的意思表示成立的可能。
　　同時對于消費者對經(jīng)營者寄送物的義務(wù)問題，德國的立法亦有可取之處。德、奧和瑞士民法都免除了消費者的保管和返還義務(wù)，而其中又無疑以德國民法典走的最遠，明確排除了經(jīng)營者的任何權(quán)利，包括不當(dāng)?shù)美?，而認可現(xiàn)物要約就是經(jīng)營者給消費者的一種“禮物”。瑞士民法通過允許消費者拋棄該物，而間接免除了消費者可能承擔(dān)的法定義務(wù)。事實上盡管奧地利民法典沒有如德國民法，對是否免除接受人的其他法定義務(wù)給予明確規(guī)定。但按照奧地利民法學(xué)界通說，認為此時寄送人無權(quán)依照不當(dāng)?shù)美埱笃浞颠€該物。反觀英國和我國臺灣地區(qū)法律，對經(jīng)營者寄送的物品雖免除了消費者的保管義務(wù)，但因為只有經(jīng)過一定期間消費者才能取得作為要約實物的所有權(quán)，這就必然要求仍在取得所有權(quán)之前，消費者須尊重經(jīng)營者的所有權(quán)，從而履行一定的義務(wù)，否則將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這也值得商榷，因為消費者的這種義務(wù)其實質(zhì)是經(jīng)營者強加給消費者的。
　　除上述比較外，還有一個更深層次的問題值得我們?nèi)ニ伎?。就是在體系內(nèi)容上，應(yīng)如何建構(gòu)我們的消費者保護體系。就現(xiàn)物要約而言，一個值得我們注意的現(xiàn)象是，德、奧和瑞士等國均將其作為民法典的內(nèi)容，而英國和我國臺灣地區(qū)對于消費者的保護則都以專門的立法形式加以實現(xiàn)。但考慮英美法系缺乏法典化傳統(tǒng)的因素，同為大陸法系的德、奧、瑞士諸國和我國臺灣地區(qū)的兩種立法模式，誰更符合當(dāng)代消費者保護的方向，在我國未來的民法典中，能否如德、奧等國，在民法典中加入更多的體現(xiàn)保護消費者權(quán)益的內(nèi)容，亦或仍然按照現(xiàn)有模式通過制定若干單行法律保護消費者，值得我們深思。一個有用的背景是，在此次德國債法改革中，德國立法者將消費者保護作為一種特別私法，而將原有民法典體系外獨立存在的與消費者保護有關(guān)的特別法全部并合到整個民法典體系之中。