摘要:民間音樂作品作為人類社會(huì)的共同財(cái)富和寶貴資源，必須予以適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)。經(jīng)過對(duì)不同法律保護(hù)模式的分析和比較，以著作權(quán)方式對(duì)民間音樂作品實(shí)施保護(hù)無疑應(yīng)是現(xiàn)階段一種務(wù)實(shí)而明智的選擇。
關(guān)鍵詞:民間文學(xué)藝術(shù) 民間音樂作品 著作權(quán)
民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)可謂當(dāng)今國際上的一個(gè)難題，各國對(duì)于是否給予其法律保護(hù)，給予什么樣的法律保護(hù)，即采取何種法律保護(hù)模式，具體如何實(shí)施這種法律保護(hù)，不僅存在重大的理論分歧，而且形成了一些不同的立法與實(shí)踐。為此，曾有學(xué)者將此問題稱為“法學(xué)界的歌德巴赫猜想”。而民間音樂作品作為民間文學(xué)藝術(shù)中最為活躍和最具代表性的一個(gè)部分，其法律保護(hù)問題更顯突出，尤為值得關(guān)注。本文擬針對(duì)現(xiàn)實(shí)案例中涌現(xiàn)出來的幾個(gè)重點(diǎn)問題，就民間音樂作品的著作權(quán)保護(hù)作一分析和探討，以期對(duì)民間音樂作品的法律保護(hù)模式的適當(dāng)選擇及相應(yīng)法律保護(hù)制度的合理構(gòu)建有所助益。
一、民間音樂作品法律保護(hù)問題的提出
（一）典型案例介紹
1．西部民歌權(quán)屬糾紛案
著名的音樂藝術(shù)家王洛賓先生在深入大西北民間音樂的寶庫幾十年中，歷盡千辛萬苦，搜集、整理和改編了大批優(yōu)秀的民歌，但當(dāng)其通過協(xié)議向臺(tái)商“一次性賣斷”其中的一些作品后，卻遭到了中國西部很多少數(shù)民族同胞和音樂界人士的猛烈抨擊，國家版權(quán)局的相關(guān)負(fù)責(zé)人也作出了“不屬于著作權(quán)保護(hù)范圍的作品”的論斷。最終少數(shù)民族同胞和國家版權(quán)局無法為民間音樂進(jìn)行法律保護(hù)找到適當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)，王洛賓先生也沒有辦法對(duì)自己辛苦搜集、整理和改編的作品進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。該案在很大程度上反映了我國民間音樂作品保護(hù)的法律缺位已構(gòu)成藝術(shù)作品流通的嚴(yán)重障礙，并對(duì)少數(shù)民族的利益造成一定的損害。
2．饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府訴郭頌等侵犯民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛案
基本案情是：原告黑龍江省饒河縣赫哲族鄉(xiāng)政府主張《烏蘇里船歌》是由《想情郎》、《狩獵的哥哥回來了》等赫哲族傳統(tǒng)民歌編曲而成，并非被告郭頌原創(chuàng)，應(yīng)該定性《烏蘇里船歌》為赫哲族民歌，并要求被告作出聲明及賠償損失。依照中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)作出的鑒定報(bào)告，法院作出的最終判決是：《烏蘇里船歌》是郭頌等人在赫哲族世代流傳的民間曲調(diào)的基礎(chǔ)上，運(yùn)用現(xiàn)代作品手法創(chuàng)作完成的，郭頌作為合作作者之一，享有對(duì)《烏蘇里船歌》的著作權(quán)，以任何方式使用時(shí)應(yīng)注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”。應(yīng)該說，與“西部民歌風(fēng)波”案相比，該案在解決民間音樂作品法律保護(hù)問題上有了明顯的進(jìn)步，不僅承認(rèn)改編作者享有著作權(quán)，而且嘗試著對(duì)民間音樂作品的權(quán)利主體提供一些必要的救濟(jì)。
3．其他相關(guān)案例
湖南的劉鴻志對(duì)電視連續(xù)劇《水滸》主題曲《好漢歌》產(chǎn)生質(zhì)疑而進(jìn)行訴訟，認(rèn)為《好漢歌》抄襲了中原民歌《王大娘補(bǔ)缸》，后來《好漢歌》被判為原創(chuàng)作品；在英國，1960年代的“西部之家”民歌案也是一宗關(guān)于民間音樂作品權(quán)屬糾紛的案件。英國法院作出的判決是，當(dāng)?shù)亓鱾鞫嗄甑奶K格蘭民歌“西部之家”因無法確認(rèn)其作者而屬于公共領(lǐng)域的作品，任何人都有權(quán)將其錄制下來，而將其錄制下來的成果不具有原創(chuàng)性，因而不能享有版權(quán)。在美國，1963年“Kingston Trio”案同樣涉及民間音樂作品的權(quán)屬。在該案中，名為“Kingston Trio”的三重唱組合改編了一首他們認(rèn)為屬于公共領(lǐng)域的歌曲“Tom Dooley”，而沒有提到這首歌曲的原創(chuàng)者——生活在美國北卡羅來納州山區(qū)的農(nóng)民Frank Proffitt和記錄、整理、改編這首歌曲并發(fā)表于《美國民歌集》的民歌收藏家Frank Warner。法院最終審查判決三重唱組合的改編行為屬于侵犯著作權(quán)的行為，即侵犯了《美國民歌集》印制版本中應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)的著作權(quán)。
（二）幾個(gè)重要問題的提出
從上述諸案例不難看出，是否以及如何給予民間音樂作品以何種法律保護(hù)，是一個(gè)讓各國都感到有些措手不及的新問題，但是又不得不認(rèn)真面對(duì)并尋求合理解決的難題?？偟膩砜?，該問題主要涉及以下幾個(gè)方面：
第一，何為民間音樂作品，其與現(xiàn)行著作權(quán)法保護(hù)的客體之一——音樂作品相比有何特殊性；
第二，應(yīng)否給予民間音樂作品以法律保護(hù)，對(duì)其保護(hù)有何意義；如何提供有效的法律保護(hù)，即采用何種適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)模式對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，是納入現(xiàn)行的著作權(quán)保護(hù)體系還是針對(duì)其特殊性確立新的保護(hù)機(jī)制；選擇的保護(hù)模式如何在受保護(hù)的權(quán)利主體與社會(huì)公眾的利益之間保持平衡，即如何在推動(dòng)民間音樂作品的持續(xù)創(chuàng)作與促進(jìn)各國、各民族、各地區(qū)間的文化交流之間保持平衡；
第三，如果選擇給予民間音樂作品以著作權(quán)保護(hù)的話，應(yīng)如何消彌民間音樂作品與現(xiàn)行著作權(quán)制度之間的缺口，構(gòu)建有效的民間音樂作品著作權(quán)保護(hù)機(jī)制。
二、民間音樂作品的界定
民間音樂，就是扎跟于人民生活，與人民的生活習(xí)俗、山川地貌、文化傳統(tǒng)、社會(huì)影響等密切相關(guān)的音樂藝術(shù)類別。其基本特征是：創(chuàng)作主體的群體性和融合性；流傳過程的傳承性和變異性；受地域影響深遠(yuǎn)以及存在形態(tài)的非固定性和非接觸性。在很多西方關(guān)于民間音樂作品的著作中，將民間音樂作品寫成“Folk Music”或者“Traditional Music”，我們應(yīng)當(dāng)從“民間”和“音樂作品”兩個(gè)方面來界定民間音樂作品：
首先，“民間”一詞指明了作品的來源和創(chuàng)作方式。根據(jù)《美國傳統(tǒng)字典》的解釋，“Folk”指的是一個(gè)社會(huì)或地區(qū)被看作是傳統(tǒng)生活方式代表的普通的人群，尤其是作為組成特色文化的風(fēng)俗、信仰、藝術(shù)的發(fā)源者和傳播者。筆者認(rèn)為，“民間”應(yīng)當(dāng)解釋為，通過不斷模仿、口傳心授或其他方式充分反映符合其群體期望的群體導(dǎo)向和社會(huì)價(jià)值的一個(gè)群體中，這個(gè)群體可以是民族、部落、社區(qū)甚至國家，也可以是這個(gè)群體中的一些個(gè)體。
其次，對(duì)于“音樂作品”的理解，各國尚存在一定的分歧，分歧的焦點(diǎn)是音樂作品究竟是否包含文字。一種理解是把文字排除在音樂作品之外，例如，1988年《英國版權(quán)法》第3條第1款第2項(xiàng)即規(guī)定：“音樂作品系指由樂曲構(gòu)成之作品，其中不包括意在隨樂曲一同演唱或口述之文字，也不包括一同表演之動(dòng)作。”另一種理解是將與音樂一同演唱的詞（文字）一同視為音樂作品。采此理解的國家占多數(shù)，如我國2002年《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第3款規(guī)定：“音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或不帶詞的作品。”為解決各國在此方面的分歧，《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（1971年巴黎文本）和《世界版權(quán)公約》（1971年巴黎文本）采取折衷的方式來界定音樂作品，即“配詞或未配詞的樂曲”類作品。
綜上所述，筆者認(rèn)為，民間音樂作品是指由某社會(huì)群體（如民族、區(qū)域、國家）或者該群體中的一些個(gè)體所表達(dá)的符合群體期望和有一定社會(huì)價(jià)值的旋律、和聲和節(jié)奏的藝術(shù)表現(xiàn)形式，這種藝術(shù)表現(xiàn)形式是以口傳心授為傳播途徑，以自由流變?yōu)槠浠敬嬖诜绞胶蜕慈暮铣勺髌?。通常具體表現(xiàn)為民歌、說唱、器樂等民間音樂藝術(shù)表現(xiàn)形式。
三、民間音樂作品法律保護(hù)模式的選擇
（一）關(guān)于民間音樂作品法律保護(hù)模式的理論分歧
是否應(yīng)對(duì)民間音樂作品進(jìn)行保護(hù)，存在兩種不同的觀點(diǎn)：

1．主張不給予法律保護(hù)
這種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)對(duì)民間音樂作品予以法律保護(hù)，而應(yīng)將其納入公共領(lǐng)域，人人得以用之。持這種觀點(diǎn)的理由是：民間音樂作品的權(quán)利主體靠集體文化遺產(chǎn)培養(yǎng)，從中汲取完成自己的作品所需的各種元素，因此，反過來，將他們的作品納入這種共同的財(cái)產(chǎn)范圍也是理所當(dāng)然的；民間音樂作品作為動(dòng)態(tài)的藝術(shù)表現(xiàn)形式，經(jīng)過一段很長的流傳時(shí)間后，無法再找到所有的繼承人，即使找到也無法使他們意見一致地按作品流通市場所要求的速度授權(quán)使用作品；如果賦予民間音樂作品權(quán)利主體專有權(quán)利，公眾會(huì)付出更大的代價(jià)，也不能激發(fā)創(chuàng)造力；同樣，它會(huì)使作品難于流通，這不符合公眾享有文化的迫切要求。有些國家如俄羅斯和南斯拉夫，即在其著作權(quán)法中否定和排除了對(duì)民間音樂作品的保護(hù)。
2．主張給予法律保護(hù)
這種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)對(duì)民間音樂作品進(jìn)行法律保護(hù)，賦予其主體一定的權(quán)利，使其能從任何對(duì)民間音樂作品的商業(yè)復(fù)制和使用中獲得相應(yīng)的利益。持這種觀點(diǎn)的理由是：民間音樂作品作為傳統(tǒng)文化的一種表現(xiàn)形式，由傳統(tǒng)社區(qū)、部落和民族創(chuàng)造，代表了傳統(tǒng)社區(qū)、部落和民族的信仰和感情，出于對(duì)這些社區(qū)、部落、民族人權(quán)的尊重，應(yīng)當(dāng)賦予其一定的權(quán)利以對(duì)抗對(duì)民間音樂作品的濫用或其他損害行為；保護(hù)發(fā)展文化多樣性的需要，在世界范圍內(nèi)考慮，每種文化都有其長處和缺陷，一種文化要想在不利于自身存在的條件下獲得生存的機(jī)會(huì)和可能性，就只有通過吸收其他文化的優(yōu)勢來取長補(bǔ)短，從而更好地適應(yīng)環(huán)境。就人類文化的整體而言，如果離開了所有不同文化之間的互補(bǔ)整合，就有可能將一種文化的缺陷放大為整個(gè)人類文化在總體上所普遍具有的共同缺陷，從而危及到人類文化的持續(xù)存在；對(duì)民間音樂作品進(jìn)行法律保護(hù)有利于民間音樂的可持續(xù)發(fā)展，民間音樂作品的維護(hù)和持續(xù)發(fā)展需要一定經(jīng)濟(jì)利益的帶動(dòng)，只有構(gòu)建公平的利益分享機(jī)制，才能既不對(duì)文化傳播和創(chuàng)新構(gòu)成障礙，也留下一定的利益空間返還給民間音樂作品的創(chuàng)作的“源”群體或社區(qū)，將“原生態(tài)”的民間音樂作品保存下來以維持音樂藝術(shù)的可持續(xù)發(fā)展。
不過，在持給予法律保護(hù)觀點(diǎn)的學(xué)者中，對(duì)于具體采用何種保護(hù)模式的問題上又出現(xiàn)了分歧：
（1）主張確立全新的法律保護(hù)機(jī)制。持此觀點(diǎn)者從傳統(tǒng)著作權(quán)不能對(duì)民間音樂作品進(jìn)行有效保護(hù)出發(fā)，力主構(gòu)建一種全新的法律保護(hù)機(jī)制。這種機(jī)制以特別權(quán)利或傳統(tǒng)資源權(quán)為核心，在“世界社區(qū)”內(nèi)構(gòu)建民間音樂作品的權(quán)利義務(wù)機(jī)制，這種特別的權(quán)利或傳統(tǒng)資源權(quán)產(chǎn)生的直接依據(jù)是民族自決權(quán)，類似于國際社會(huì)中的國家主權(quán)，也是一種重疊的權(quán)利集合，在地區(qū)法、國內(nèi)法和國際法等不同層面發(fā)揮作用，提供了傳統(tǒng)社區(qū)和工業(yè)社會(huì)對(duì)話的基本政策，這類權(quán)利是區(qū)別于著作權(quán)的，其并不是一般意義上的所有權(quán)或?qū)Ｓ袡?quán)利，是一種弱化的權(quán)利，僅包含有限的禁止權(quán)與受益權(quán)。這種全新的法律保護(hù)機(jī)制在實(shí)施過程中有“一攬子工具”，既包括一系列國際條約，也有各個(gè)土著社區(qū)的習(xí)慣法，此外還有各國當(dāng)局與土著社區(qū)所訂立的各種契約，因此持此觀點(diǎn)的學(xué)者主張用“軟法”（soft law）來代替固有的法律保護(hù)模式。這種主張已經(jīng)引起了聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的重視，其精神在一些國際性法律文件中有所體現(xiàn)，但因這種全新的法律機(jī)制缺乏執(zhí)行土壤，所以至今沒有國家采納這樣的做法。
（2）主張實(shí)施著作權(quán)保護(hù)。持此觀點(diǎn)者認(rèn)為應(yīng)將民間音樂作品納入現(xiàn)行的著作權(quán)體系給予其一種著作權(quán)保護(hù)。他們指出，雖然傳統(tǒng)的著作權(quán)制度在保護(hù)民間音樂作品時(shí)會(huì)遇到一些障礙，但這些障礙并非不能克服，只要針對(duì)民間音樂作品的特點(diǎn)對(duì)現(xiàn)行著作權(quán)制度稍作調(diào)整和修改，即可實(shí)現(xiàn)民間音樂作品的權(quán)利主體和社會(huì)公眾之間的利益平衡。這種觀點(diǎn)被世界上一些主張對(duì)民間音樂作品進(jìn)行法律保護(hù)的國家所采納，如突尼斯、摩洛哥、玻利維亞等。
筆者認(rèn)為，在特別權(quán)利或傳統(tǒng)資源權(quán)利機(jī)制有效建立起來之前，援引現(xiàn)行的著作權(quán)制度可以阻止或防止對(duì)傳統(tǒng)資源的破壞性使用。雖然現(xiàn)行著作權(quán)制度對(duì)民間音樂作品的保護(hù)尚缺乏足夠的針對(duì)性和適應(yīng)性，但完全可以通過對(duì)著作權(quán)制度的適當(dāng)調(diào)整加以克服和解決。
（二）給予民間音樂作品著作權(quán)保護(hù)的意義
民間音樂作品雖自有其明顯的特殊性，但與現(xiàn)行著作權(quán)法保護(hù)的客體在實(shí)質(zhì)上并無太大差異：首先，民間音樂作品和著作權(quán)保護(hù)的音樂作品一樣，是特定群體智力創(chuàng)造的成果，其創(chuàng)作主體相對(duì)于社會(huì)公眾來說，是相對(duì)少數(shù)而且可以確定的群體，且其權(quán)利主體在創(chuàng)作民間音樂作品時(shí)也付出了一定的勞動(dòng)，根據(jù)著作權(quán)法的精神，其權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)受到尊重；其次，民間音樂作品代表了民族、社區(qū)、部落的特征和文化底蘊(yùn)，在長期的流變過程中，逐步發(fā)展升華，因此具有一定的藝術(shù)價(jià)值，符合著作權(quán)法中作品的基本要求；再次，民間音樂作品的權(quán)利主體所擁有的不光是對(duì)于其創(chuàng)作的作品的精神權(quán)利，也包括防止他人未經(jīng)許可或未付報(bào)酬而進(jìn)行商業(yè)性使用的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，這與著作權(quán)法中的權(quán)利主體所享有的權(quán)利基本一致。雖與著作權(quán)法所保護(hù)的客體相比，民間音樂作品具有一定的特殊性，對(duì)其實(shí)施著作權(quán)保護(hù)必定存在一些障礙，但這些障礙通過著作權(quán)制度的必要調(diào)整和改革是完全可以克服的，這正如著作權(quán)制度在確立之初僅保護(hù)出版者的權(quán)利，但后來隨著信息科技的發(fā)展，作者的權(quán)利最終也被納入著作權(quán)制度的保護(hù)范圍并成為其保護(hù)的核心。
總之，給予民間音樂作品以著作權(quán)保護(hù)不僅在理論上是成立的，而且在現(xiàn)階段是最為現(xiàn)實(shí)可行的：首先，著作權(quán)制度在經(jīng)過兩百多年的發(fā)展之后，早已形成一套相對(duì)成熟和完整的規(guī)則體系和運(yùn)作機(jī)制，將民間音樂作品直接納入現(xiàn)行的著作權(quán)保護(hù)體系，不僅有利于保證對(duì)民間音樂作品保護(hù)的穩(wěn)定性、可預(yù)見性和易操作性，更可省去重新摸索和構(gòu)建一套全新機(jī)制的成本和風(fēng)險(xiǎn)，況且目前在著作權(quán)保護(hù)之外似乎并不存在能為民間音樂作品提供更可靠、更有效保護(hù)的制度或模式。其次，從實(shí)踐分析，對(duì)民間音樂作品給予著作權(quán)保護(hù)能有效建立一種平衡的利益分享機(jī)制，即既維護(hù)民間音樂作品創(chuàng)造者的利益，激發(fā)其創(chuàng)作靈感和動(dòng)力，促進(jìn)民間音樂的創(chuàng)作、傳承、繁榮和發(fā)展，又保證民間音樂作品的合理開發(fā)和利用，并推動(dòng)不同國家、民族、地區(qū)之間民間音樂的相互交流和借鑒，實(shí)現(xiàn)人類社會(huì)資源的優(yōu)化和共享以及不同社會(huì)文明的共存和共榮，而這恰是民間音樂作品尋求法律保護(hù)致力于實(shí)現(xiàn)的基本價(jià)值目標(biāo)。因此，在更有效、更成熟的法律保護(hù)制度被發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)立之前，以現(xiàn)行的著作權(quán)模式為民間音樂作品提供切實(shí)有效和及時(shí)的保障，當(dāng)屬一種務(wù)實(shí)而明智的選擇。
四、民間音樂作品著作權(quán)保護(hù)機(jī)制的構(gòu)建
（一）民間音樂作品著作權(quán)保護(hù)的障礙及克服
民間音樂作品存在于一些傳統(tǒng)的社區(qū)、民族中，財(cái)產(chǎn)的共有和共享是傳統(tǒng)社區(qū)的基本理念，這與財(cái)產(chǎn)私有和商品化的現(xiàn)代文明格格不入，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度對(duì)于保護(hù)原始社區(qū)和傳統(tǒng)資源的局限性體現(xiàn)在：第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)比較注重保護(hù)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，而這僅僅是原始社區(qū)與自決權(quán)相聯(lián)系的權(quán)利中的一個(gè)方面；第二，原始社區(qū)的“共有觀念”傳統(tǒng)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私人占有性質(zhì)不兼容；第三，一些原始社區(qū)往往生活在相似的環(huán)境中并擁有相似的資源，他們的權(quán)利可能產(chǎn)生沖突并導(dǎo)致持續(xù)的法律糾紛；第五，原始社區(qū)財(cái)力匱乏，通過訴訟方式維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)十分困難。具體來說，著作權(quán)制度在保護(hù)民間音樂作品時(shí)主要面臨以下幾方面的障礙：
1．關(guān)于集體權(quán)利
傳統(tǒng)著作權(quán)制度的保護(hù)對(duì)象主要有獨(dú)著作品、合作作品、編輯作品、委托作品、雇傭作品等，因而對(duì)集體權(quán)利的承認(rèn)和保護(hù)是十分有限的。民間音樂作品不是著作權(quán)法保護(hù)的任何一種集體權(quán)利，其既沒有共同的創(chuàng)作意圖也缺乏共同的創(chuàng)作事實(shí)，因而不能稱之為合作作品；其既沒有某一自然人或法人的倡議和指導(dǎo)，也沒有以個(gè)體的名義予以出版或發(fā)表，因而不能稱之為集體作品；其在創(chuàng)作過程中沒有雇傭或委托關(guān)系存在，因而不是委托作品或雇傭作品。民間音樂作品對(duì)于著作權(quán)法來說是一類特殊主體的創(chuàng)作，而且這些創(chuàng)作不在同一時(shí)空范圍內(nèi)進(jìn)行或發(fā)生，一般都要經(jīng)歷一個(gè)持續(xù)甚至久遠(yuǎn)的動(dòng)態(tài)創(chuàng)作過程。所以，民間音樂作品的創(chuàng)作主體是一種新型的創(chuàng)作主體，這就造成了以個(gè)人權(quán)利為保護(hù)核心的著作權(quán)制度與集體權(quán)利保護(hù)之間的沖突。解決這種沖突的方式是，將著作權(quán)授予創(chuàng)作民間音樂作品的主體——民族、社區(qū)、部落或個(gè)人。在缺乏確定的創(chuàng)作主體時(shí)，可將國家作為民間音樂作品的權(quán)利主體。這些民族、社區(qū)、部落、個(gè)人或國家應(yīng)當(dāng)授權(quán)一個(gè)機(jī)構(gòu)來對(duì)外行使此類音樂作品的權(quán)利，把得到的利益用于發(fā)展民間音樂藝術(shù)。
2．關(guān)于保護(hù)期限
任何一種權(quán)利在賦予時(shí)必然附隨相應(yīng)的義務(wù)，世界上大多數(shù)國家對(duì)著作權(quán)經(jīng)濟(jì)權(quán)利保護(hù)期限予以限制的主要理由是：作者從世界集體文化中汲取完成自己的作品所需的各種元素，經(jīng)過一定時(shí)間后，將其作品納入集體文化是合理的；超過一定的時(shí)間，通常難以甚至無法再找到所有的繼承人；不能激發(fā)創(chuàng)造力；使作品難于流通。然而，民間音樂作品基于其特點(diǎn)，對(duì)其設(shè)定著作權(quán)保護(hù)期限存在很大障礙。一些國家如多哥即主張對(duì)其實(shí)施永久性保護(hù)，但這種做法并不為世界上大多數(shù)國家所認(rèn)可，因?yàn)檫@種做法已經(jīng)打破了傳統(tǒng)著作權(quán)制度所維護(hù)的利益平衡機(jī)制。從協(xié)調(diào)關(guān)于該問題的沖突的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，基于民間音樂作品的特殊性，應(yīng)對(duì)其精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)期限分別考慮，以靈活的方式加以解決：就精神層面而言，由于民間音樂作品反映了特定民族、社區(qū)、部落的一種精神信仰，對(duì)其原始創(chuàng)造者來說精神權(quán)利更為重要，因而其精神權(quán)利在著作權(quán)法中理應(yīng)得到永久保護(hù)。就經(jīng)濟(jì)層面而言，由于經(jīng)濟(jì)權(quán)利直接關(guān)系到民間音樂作品的創(chuàng)作、傳承和持續(xù)性發(fā)展，所以應(yīng)當(dāng)賦予其原始權(quán)利者以一定的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，但為維持社會(huì)公眾與創(chuàng)作民間音樂作品的民族、社區(qū)、部落、個(gè)人之間利益的平衡，對(duì)民間音樂作品原始權(quán)利者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利又應(yīng)作必要的限制，即設(shè)置一定的保護(hù)期。當(dāng)然，鑒于民間音樂作品的形成時(shí)間較長以及各個(gè)民族在創(chuàng)作作品時(shí)所付出的艱辛勞動(dòng)等特殊因素，對(duì)其經(jīng)濟(jì)權(quán)利可采取較長的保護(hù)期限，從各國的立法和實(shí)踐來看，也在不同時(shí)期和不同情形下對(duì)特殊作品以特殊方式靈活處理，包括給予較長的保護(hù)期限甚至永久保護(hù)。
3．關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性要求
在著作權(quán)領(lǐng)域，獨(dú)創(chuàng)性意味著作品中具有創(chuàng)造性和個(gè)人特征的表達(dá)形式。獨(dú)創(chuàng)對(duì)應(yīng)的詞是“唯一”，就像大自然中難以找到兩片相同的樹葉一樣，即作品中具有某種屬于作者個(gè)人特有的東西。就音樂作品而言，要求作品是作者的直接勞動(dòng)成果而不是抄襲其他作品的結(jié)果。由于傳統(tǒng)著作權(quán)追求的是保護(hù)具有不同或獨(dú)特表達(dá)方式的作品而不是創(chuàng)造水準(zhǔn)高的作品，因而也會(huì)給民間音樂作品的著作權(quán)保護(hù)造成一定障礙。獨(dú)創(chuàng)性要求審核的嚴(yán)格與否直接關(guān)系到原作品與改編、演繹作品之間的劃分，如果對(duì)原作品稍作修改就可以獲得演繹作品或改編作品的著作權(quán)，那么民間音樂作品的原創(chuàng)者所享有的權(quán)利也就名存實(shí)亡了。筆者認(rèn)為，對(duì)民間音樂作品“獨(dú)創(chuàng)性”的認(rèn)定應(yīng)從兩個(gè)方面來把握：其一，在授予民間音樂作品原創(chuàng)者如民族、社區(qū)、部落或個(gè)人著作權(quán)時(shí)，應(yīng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，即僅考慮其“獨(dú)特性”而不考慮其文化或藝術(shù)價(jià)值或水準(zhǔn)。因?yàn)檫@主要是一個(gè)技術(shù)性或藝術(shù)鑒賞力的問題，應(yīng)由公眾或?qū)＜叶皇侵鳈?quán)法作出評(píng)判。否則，就會(huì)為各種專斷打開大門。因?yàn)樵S多名著在首次演出、表演或展出時(shí)雖受到冷落甚至貶損，但隨著時(shí)間的推移，它們最終又博得了廣泛的承認(rèn)和贊賞，如威爾第的《茶花女》、皮蘭德樓的《六個(gè)尋找作者的劇中人》以及斯特拉文斯基的《春之祭》等。其二，在賦予民間音樂作品的記錄、整理、改編等相關(guān)權(quán)利人著作權(quán)時(shí)，依然采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其作品進(jìn)行“嚴(yán)格”審查，確保其不是對(duì)其他作品的簡單模仿和復(fù)制，應(yīng)具有自己的特征和個(gè)性。如果這些權(quán)利人作出的貢獻(xiàn)是純技術(shù)性的，則不能受到著作權(quán)的保護(hù)。例如，單純的移調(diào)和改編，刪除或重復(fù)某一聲部，將簡單的平行聲部組合起來或增加裝飾音等。為此，可以讓專業(yè)性組織或人士如音樂作品作者協(xié)會(huì)來進(jìn)行此類區(qū)分并得出鑒定報(bào)告。
4．關(guān)于著作權(quán)保護(hù)的限制
給予民間音樂作品著作權(quán)保護(hù)的最大障礙，就在于保護(hù)的限制如何確定和把握。也就是說，民間音樂作品的原始權(quán)利者和公共領(lǐng)域的使用之間的利益沖突如何平衡和協(xié)調(diào)，這也是西方發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家關(guān)于民間音樂作品保護(hù)法律沖突的一個(gè)焦點(diǎn)。
現(xiàn)行著作權(quán)保護(hù)的限制主要表現(xiàn)為合理使用、非自愿許可（包括法定許可、強(qiáng)制許可）以及有償公共領(lǐng)域制度等。民間音樂作品的權(quán)利不能對(duì)抗合理使用制度，如我國 2000年修訂的《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的12種情形。但是，民間音樂作品的原創(chuàng)者可以通過非自愿許可制度來行使其權(quán)利及獲得報(bào)酬。非自愿許可制度是一種付酬使用的制度，雖然使用也是自由的（無須獲得許可，但有時(shí)需要履行某些手續(xù)），但是必須支付報(bào)酬。關(guān)于民間音樂作品的商業(yè)性復(fù)制使用，采取非自愿許可制度可以帶來“雙贏”的結(jié)果：一方面可預(yù)防因?qū)Ｓ袡?quán)利范圍過大而妨礙對(duì)社會(huì)具有重要意義的作品的使用，節(jié)省了因取得作品的使用許可所需要花費(fèi)的高額成本，使得更多的錄音制作者和商家使用該民間音樂作品，促進(jìn)民間音樂作品的傳播；另一方面，可將經(jīng)濟(jì)利益更多地引入民間音樂作品的持續(xù)發(fā)展中，將返還的利益補(bǔ)貼給民間音樂作品的原創(chuàng)者，以此促進(jìn)民間音樂作品的繁榮發(fā)展。此外，在非自愿許可制度中，自然地引入了著作權(quán)集體管理制度，因?yàn)榇祟愒S可可由一個(gè)國家或民族、社區(qū)、部落等指定的特定機(jī)構(gòu)代替民間音樂作品的原始權(quán)利者行使權(quán)利并收取返還的利益，并將收取的利益返還給民間音樂作品的原始權(quán)利者。
（二）民間音樂作品著作權(quán)保護(hù)制度構(gòu)建
1．有關(guān)國家、國際組織保護(hù)民間音樂作品的立法與實(shí)踐
（1）有關(guān)國家的立法與實(shí)踐
民間音樂作品作為民間文學(xué)藝術(shù)的一種，其保護(hù)首先是由發(fā)展中國家提出來的。世界上第一個(gè)對(duì)民間音樂作品進(jìn)行保護(hù)的國家是突尼斯，隨后其他一些發(fā)展中國家如波利維亞、智利、伊朗等國也將民間音樂作品的保護(hù)納入其版權(quán)法的框架體系中。
在發(fā)達(dá)國家中，英國在其《1988年版權(quán)法》中將民間音樂作品作為一種作者身份不明的作品給予一定的版權(quán)保護(hù)；加拿大則通過版權(quán)法來保護(hù)它的一些傳統(tǒng)創(chuàng)作，如面具、圖騰柱和土著藝術(shù)家的唱片等；澳大利亞在民間創(chuàng)作作品的保護(hù)上也比較積極，其聯(lián)邦法院認(rèn)定了“考慮損害時(shí)需要重視土著藝術(shù)家在其文化環(huán)境中受到的傷害”，并開始著手相關(guān)的立法。
此外，一些國家如俄羅斯和南斯拉夫，則在其著作權(quán)法中明文排除了對(duì)民間創(chuàng)作作品的保護(hù)。我國1990年《著作權(quán)法》第6條雖明確規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。”但至今已十余年過去了，相關(guān)的國家保護(hù)辦法仍遲遲沒有出臺(tái)。一些地方性行政規(guī)章，如2000年《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》、2002年《貴州民族民間文化保護(hù)條例》、2005年《福建省民族民間文化保護(hù)條例》等，則通過列舉的方式將民間音樂作品納入保存、搶救和傳承的客體范圍。
（2）相關(guān)的國際公約和國際性法律文件
在國際層面上，民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)正日益受到國際社會(huì)的關(guān)注和重視，一些國際組織在推動(dòng)民間文學(xué)藝術(shù)的國際法律保護(hù)上已初見成效。
1977 年，非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（AIPO）率先制訂通過了一部全面保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)的地區(qū)性國際公約——《關(guān)于修訂〈非洲——馬爾加什工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)定〉及建立非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的協(xié)定》（簡稱《班吉協(xié)定》，Bangui agreement）。該公約1982年2月生效的附件七第二編第46條規(guī)定：“受保護(hù)的客體為一切由非洲的居民團(tuán)體創(chuàng)作的、構(gòu)成非洲文化遺產(chǎn)基礎(chǔ)的、代代相傳的文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)、宗教、技術(shù)等領(lǐng)域的傳統(tǒng)表現(xiàn)形式與產(chǎn)品。”由此，民間音樂作品的法律保護(hù)被納入該公約確定的地區(qū)性國際保護(hù)框架中。
《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（1971年巴黎文本）是通過作者身份不明的未發(fā)表作品而將民間音樂作品納入其國際法律保護(hù)體系的。根據(jù)該公約第15條第4款的規(guī)定，獲得保護(hù)的作品須符合以下條件：應(yīng)是一部未發(fā)表的作品；應(yīng)是一位不知姓名的作者；應(yīng)有充分的理由推定，盡管作者不為人知，但他是伯爾尼同盟某一成員國的國民。
此外，1982年6月28日至7月2日，聯(lián)合國教科文組織與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織總干事聯(lián)合召集了題為“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題政府專家委員會(huì)”的會(huì)議，并最終于1985年通過了《關(guān)于保護(hù)民間創(chuàng)作表現(xiàn)形式防止對(duì)其非法利用和采取其他損害行為的國家法律示范條款》（以下簡稱《保護(hù)民間創(chuàng)作表現(xiàn)形式的國家法律示范條款》）。該示范條款以列舉方式將民間音樂作品納入防止被非法利用或其他損害行為的保護(hù)范圍。1989年，聯(lián)合國教科文組織大會(huì)通過了《保護(hù)傳統(tǒng)的民間文化建議案》，主要針對(duì)各民族的民間創(chuàng)作作品規(guī)定了相應(yīng)的法律保護(hù)措施。
最值得關(guān)注和令人鼓舞的是，2003年 11月3日，第32屆聯(lián)合國教科文組織大會(huì)上通過了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，首次明確為包括民間音樂作品在內(nèi)的口述遺產(chǎn)和非物質(zhì)遺產(chǎn)提供了全面、有力的多邊國際保護(hù)，為公約所確認(rèn)的各類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存、傳承、傳播、交流及繁榮奠定了堅(jiān)實(shí)的國際合作的基礎(chǔ)。我國已于2004年8月批準(zhǔn)了該公約。
2．民間音樂作品著作權(quán)保護(hù)制度構(gòu)建
（1）價(jià)值取向
關(guān)于對(duì)民間音樂作品實(shí)施著作權(quán)保護(hù)的價(jià)值取向，《保護(hù)民間創(chuàng)作表現(xiàn)形式的國家法律示范條款》作了充分闡釋。該示范條款開篇即指出：“鑒于民間創(chuàng)作的作品代表了國家現(xiàn)存文化遺產(chǎn)的一個(gè)重要部分，它由國內(nèi)團(tuán)體或者反映這些團(tuán)體愿望的個(gè)人發(fā)展和維系；鑒于不同民間創(chuàng)作的作品的傳播可導(dǎo)致國家文化遺產(chǎn)更有效的利用；鑒于商業(yè)或其他濫用以對(duì)民間創(chuàng)作的作品的扭曲會(huì)有害于國家的文化或經(jīng)濟(jì)利益；鑒于體現(xiàn)智力創(chuàng)造的民間創(chuàng)作的作品值得受到和智力成果同樣的保護(hù)；鑒于無害于有關(guān)合法利益的前提下，保護(hù)民間創(chuàng)作的作品已成為進(jìn)一步發(fā)展、維護(hù)和傳播此類作品的一種必不可少的方式，以下條款應(yīng)當(dāng)生效”?？梢姡瑢?duì)民間音樂作品采取著作權(quán)保護(hù)的基點(diǎn)就在于在民間音樂作品的使用者和創(chuàng)作者之間確立和構(gòu)建一種有效的利益平衡機(jī)制，以保障和促進(jìn)民間音樂乃至民間文學(xué)藝術(shù)的繁榮和發(fā)展。
（2）具體制度安排和設(shè)計(jì)
（?。╆P(guān)于權(quán)利主體
民間音樂作品的主體應(yīng)當(dāng)是創(chuàng)作民間音樂作品的民族、社區(qū)或個(gè)人，也就是民間音樂作品賴以產(chǎn)生的“原生境” 。當(dāng)主體是社區(qū)和群體時(shí)，即類似于我們今天所說的集體作品主體。在完成民間音樂作品的創(chuàng)作過程中需要許多創(chuàng)作者共同參與創(chuàng)作，而且他們各自的貢獻(xiàn)很難區(qū)分和辨認(rèn)并渾然一體為一部作品，因此不可能賦予他們每位創(chuàng)作者對(duì)所完成的作品整體以單獨(dú)的權(quán)利。如果無法確知民間音樂作品的創(chuàng)作者，可將民族、社區(qū)或其他群體這樣的“原生境”放大到國家，即由國家代表其境內(nèi)的文化遺產(chǎn)的創(chuàng)作者對(duì)外行使權(quán)利。
在民間音樂作品的主體為國家、民族、社區(qū)或其他群體等抽象主體時(shí)，其權(quán)利的行使一般通過兩種方式：其一，由土著社區(qū)的部落首領(lǐng)作為代表集中行使各種對(duì)內(nèi)、對(duì)外權(quán)利，如加拿大在其土著社區(qū)為民間音樂作品主體時(shí)，即采此做法；其二，由國家專門成立或指定一個(gè)機(jī)構(gòu)或組織，授權(quán)其代表國家、民族、社區(qū)或其他群體行使權(quán)利，并將回收的利益在群體內(nèi)部進(jìn)行分配，該機(jī)構(gòu)或組織受其所代表的群體監(jiān)督并對(duì)其群體負(fù)責(zé)。這種做法即所謂的集體管理制度。
（ⅱ）關(guān)于權(quán)利內(nèi)容
第一，關(guān)于精神權(quán)利
民間音樂作品主體對(duì)其所創(chuàng)作的民間音樂作品享有精神權(quán)利以保護(hù)作者與其作品有關(guān)的人格，所以其享有的精神權(quán)利包括承認(rèn)作者身份的權(quán)利和作品完整權(quán)。換言之，民間音樂作品主體享有要求注明出處及禁止歪曲和濫用的精神上的權(quán)利。
第二，關(guān)于經(jīng)濟(jì)權(quán)利
民間音樂作品主體所享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利一直在學(xué)術(shù)界爭論較多。在著作權(quán)所有經(jīng)濟(jì)權(quán)利中，其主體享有復(fù)制權(quán)和翻譯權(quán)是沒有太大爭議的，有學(xué)者把“傳播權(quán)”、“付酬權(quán)”及上述兩種權(quán)利作為一個(gè)整體一并授予此類主體。筆者認(rèn)為這樣過于籠統(tǒng)，因?yàn)閭鞑?quán)和付酬權(quán)主要涉及到許可使用和付酬的問題，如果將傳播權(quán)和付酬權(quán)一概賦予民間音樂作品的主體，那么我們所說的民間音樂作品的相關(guān)權(quán)利人（如整理、傳播、改編、再創(chuàng)作、表演者）在行使相關(guān)權(quán)利時(shí)就會(huì)遇到很多障礙。所以，筆者認(rèn)為不妨將傳播權(quán)、付酬權(quán)歸入許可使用和付酬的范疇，而不必將其連同復(fù)制權(quán)和翻譯權(quán)一并授予此類主體，只有在民間音樂作品關(guān)系到宗教信仰和民族感情且在登記和存檔時(shí)其創(chuàng)作者聲明不允許他人使用時(shí)，出于對(duì)這些民族感情、民族精神和民族宗教信仰的尊重，未經(jīng)權(quán)利主體許可才不得使用。
此外，就我國而言，筆者認(rèn)為改編權(quán)也不應(yīng)授予此類主體，一是基于我國特有的文化背景（如地域遼闊、民間音樂資源豐富多樣、融合性強(qiáng)等）和現(xiàn)有法律制度尚不足以讓此類主體行使改編權(quán)；二是從現(xiàn)實(shí)來看，改編民間音樂作品的群體主要是那些深深熱愛音樂藝術(shù)的藝術(shù)家，其改編目的一般也不是為了營利，而是希望傳播藝術(shù)，把民間音樂作品發(fā)揚(yáng)光大。所以，從長遠(yuǎn)利益考慮，法律有必要在改編權(quán)上留下一定空間。
（ⅲ）關(guān)于保護(hù)期限
就民間音樂作品而言，對(duì)作者精神權(quán)利的保護(hù)期限應(yīng)為永久性的，即民間音樂作品的主體可以永久性地享有承認(rèn)作者身份和保護(hù)作品完整的權(quán)利。至于經(jīng)濟(jì)權(quán)利，處理方式則可以相對(duì)靈活，即在著作權(quán)制度中采取有限的保護(hù)期限，可以規(guī)定民間音樂作品的保護(hù)期限為民間音樂作品傳承人有生之年加上死后五十年；傳承人不明的，由代為主張權(quán)利的授權(quán)集體管理組織行使，保護(hù)期限為該民間音樂作品被發(fā)現(xiàn)或記錄完成之日起五十年；民間音樂作品的傳承人或代為主張權(quán)利的集體管理組織在民間音樂作品保護(hù)期限屆滿之日前六個(gè)月內(nèi)可以提出一次延長保護(hù)期限的申請(qǐng)，在此期間內(nèi)未提出申請(qǐng)的，可給予六個(gè)月的寬限期；經(jīng)申請(qǐng)，民間音樂作品的保護(hù)期限可延長至民間音樂作品傳承人去世之日或民間音樂作品被發(fā)現(xiàn)或記錄完成之日起第一百年的十二月三十一日。此外，在不同時(shí)期和不同情形下，國家可以根據(jù)其憲法的精神通過行政規(guī)章和反不正當(dāng)競爭法對(duì)其采取特殊的保護(hù)期限，保護(hù)期可從五十年到永久性保護(hù)。
（ⅳ）關(guān)于許可使用和獲得報(bào)酬
民間音樂作品的使用者可能面對(duì)三種情形：一是既不用獲得許可也不用支付使用費(fèi)；二是不用獲得許可，但須支付使用費(fèi)；三是既要獲得許可也要支付使用費(fèi)。第一種情形即屬于“合理使用”。第二種情形則屬于前述非自愿許可中的法定許可，參照我國2000年修訂的《著作權(quán)法》第23條、第32條第2款、第39條第3款、第42條第2款和第43條的規(guī)定，以下四種情形是需要支付使用費(fèi)的：復(fù)制民間音樂作品進(jìn)行營利性活動(dòng)；以營利性為目的公開表演已經(jīng)以有形形式固定下來并出版發(fā)行的民間音樂作品，除須向出版者支付報(bào)酬外，還應(yīng)向民間音樂作品主體支付使用費(fèi)；錄音制作者對(duì)于使用已經(jīng)將民間音樂合法錄制成為的音樂作品制作錄音制品，除須向復(fù)制者支付報(bào)酬外，還應(yīng)向民間音樂作品主體支付使用費(fèi)；廣播電臺(tái)、電視臺(tái)制作廣播電視節(jié)目使用已經(jīng)以有形形式固定下來并出版發(fā)行的民間音樂作品和已經(jīng)許可他人表演、錄音的民間音樂作品，應(yīng)向民間音樂作品主體支付使用費(fèi)。第三種情形比較特殊，對(duì)于涉及一些民族或地區(qū)的感情或者宗教問題的民間音樂作品，其創(chuàng)作者可以在登記和存檔的過程中作出許可使用的聲明并在集體管理組織進(jìn)行登記，從而禁止他人使用或向使用者頒發(fā)專有許可并讓其支付相應(yīng)的使用費(fèi)。
參見曹新民、梅術(shù)文：《民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)的法哲學(xué)考察——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本理論為研究范式》，載于《法制與社會(huì)發(fā)展》2005 年第2 期，第24頁。
參見于慶新：《國家版權(quán)局版權(quán)司負(fù)責(zé)人談〈著作權(quán)法〉》，載于《人民音樂》1994年第8期，第18-19頁。