法學(xué)畢業(yè)論文民法

　　高質(zhì)量、有能力的法學(xué)人才是高校和國家人力司法資源的重要儲(chǔ)備。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于法學(xué)民法畢業(yè)論文的范文，歡迎大家閱讀參考!

　　法學(xué)民法畢業(yè)論文篇1

　　民法思維能力的培養(yǎng)與民法學(xué)教學(xué)的創(chuàng)新

　　[摘要]民法思維能力是法律職業(yè)能力結(jié)構(gòu)中的決定性因素，民法思維能力的培養(yǎng)是民法學(xué)教學(xué)創(chuàng)新的關(guān)鍵;民法學(xué)教學(xué)應(yīng)當(dāng)在教學(xué)理念、教學(xué)方法、課程設(shè)置、考核方式等方面進(jìn)行全面改革。

　　[關(guān)鍵詞]民法思維能力 民法學(xué)教學(xué) 創(chuàng)新

　　高質(zhì)量、有能力的法學(xué)人才是高校和國家人力司法資源的重要儲(chǔ)備，民法學(xué)教學(xué)作為法學(xué)本科教育的一項(xiàng)重要內(nèi)容，是培養(yǎng)這類人才不可或缺的重要手段，最近一些年來，不少教師和教學(xué)研究者都在探討民法學(xué)教學(xué)的創(chuàng)新問題，這對(duì)于民法學(xué)教學(xué)水平的提高無疑起到了積極的作用，但我認(rèn)為這些研究成果大都著眼于教學(xué)方法的研究，而在教學(xué)中培養(yǎng)學(xué)生的民法思維能力才是民法學(xué)教學(xué)創(chuàng)新的關(guān)鍵。

　　一、民法思維的主要特點(diǎn)分析

　　民法思維就是民法的方法論，它是指按照民法的邏輯，觀察、分析、解決問題的思維方法。具體而言，就是民法在人們頭腦中的概念，在人們行為中的影響和在人們生活中的印記。

　　我國的民法是繼受大陸法系民事立法的產(chǎn)物。以德國民法典為重要標(biāo)志的大陸法系民法，將自然科學(xué)的研究方法引入民法學(xué)，在一定方法的指導(dǎo)之下采取了一定的思維方式，其結(jié)果是使得民法學(xué)成為一個(gè)高度技術(shù)化的產(chǎn)物，使得民法可以通過一系列具有邏輯層次的概念去表達(dá)和把握，民法的思維走向了理性。而我們?cè)诶^受了德國法理論的同時(shí)，也接受了他們的思維方式。民法制度的科學(xué)表達(dá)、準(zhǔn)確理解、精確適用都必須建立在良好的民法思維能力上。

　　民法思維的特點(diǎn)可以從以下幾點(diǎn)來概括：

　　1.高度的抽象性

　　民法是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的高度概括，它通過一個(gè)個(gè)具體的制度例如物權(quán)制度、債權(quán)制度、人格權(quán)制度、繼承權(quán)制度對(duì)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活作了高度的抽象。對(duì)于一個(gè)個(gè)活生生的現(xiàn)實(shí)生活的個(gè)案，我們都可以將其抽象到上述具體的制度當(dāng)中去，而這些制度又是由一系列的概念組成的，如民事權(quán)利能力、民事行為能力、物權(quán)行為、要約、承諾、民事法律關(guān)系、法律行為等，這些概念都具有高度的抽象性，這些概念正是民法思維的構(gòu)成要素。

　　2.縝密的邏輯性

　　民法學(xué)內(nèi)容雖然內(nèi)容龐雜，但是它有其自身的邏輯體系，總體上來說，分為總論和分論，總論部分是對(duì)民法具體制度的一般性問題所做的高度概括，且有其自身的邏輯安排，如民法的適用范圍、民法的基本原則、民事法律關(guān)系的主體、客體、權(quán)利義務(wù)、法律行為、時(shí)效，是具體的民事法律關(guān)系必須涉及的基礎(chǔ)理論，它們彼此之間存在著內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，同時(shí)相對(duì)于民法分論而言，是一般與具體的關(guān)系;民法分論當(dāng)中的具體內(nèi)容其實(shí)也存在著內(nèi)在的邏輯性，這種邏輯關(guān)系可以概括成權(quán)利的概念、一般性特征、權(quán)利的成立要件、權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利的保護(hù)等。這種縝密的邏輯性，正是我們探究民法理論問題、解決民法實(shí)際問題時(shí)首先必須了解和掌握的。

　　3.獨(dú)特的民法理念

　　民法在長期的發(fā)展過程中，形成了自己獨(dú)特的理念。民法理念，是指人在理性的指引下，在市民社會(huì)日常生活的活動(dòng)中所形成的價(jià)值目標(biāo)、法律精神，它對(duì)民事活動(dòng)和民事立法具有指導(dǎo)作用，是法律制度和體系的結(jié)晶和靈魂。具體而言，民法的理念可以概括為：

　　(1)私權(quán)至上。民法以充分創(chuàng)設(shè)和保障私權(quán)為己任，人格權(quán)神圣和財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣，任何私權(quán)均受法律之平等保護(hù)。

　　(2)私人自治。市民社會(huì)中私法關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅均取決于主體自己的意思，任何個(gè)人和組織無正當(dāng)理由不得干預(yù)。

　　(3)主體平等。主體平等是民法區(qū)別于其它法的基本理念，也是民法的基本原則，是私權(quán)至上與私人自治的前提基礎(chǔ)，市民社會(huì)的基礎(chǔ)是平等，法律面前人人平等，市場面前人人平等，我們永遠(yuǎn)不可以認(rèn)為，只要有了制定法，平等的理念就可以自然深入人心。

　　民法思維的培養(yǎng)，就是要通過教學(xué)活動(dòng)，讓學(xué)生確立這樣的觀念：民事主體具有獨(dú)立的人格，平等的地位，明確的權(quán)利，穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)，意思的自由，交易的公平。

　　二、民法思維能力的培養(yǎng)是民法學(xué)教學(xué)創(chuàng)新的關(guān)鍵

　　著名的法學(xué)家E.博登海默先生認(rèn)為:教授法律知識(shí)的院校，除了對(duì)學(xué)生進(jìn)行實(shí)在法規(guī)和法律程序方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練以外，還必須教導(dǎo)他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復(fù)雜藝術(shù)。這說明，對(duì)于法學(xué)院的學(xué)生來說，能力的培養(yǎng)比知識(shí)的傳遞更為重要。能力關(guān)乎學(xué)生的整體素質(zhì)。民法學(xué)教學(xué)應(yīng)當(dāng)以能力的培養(yǎng)為主。這些能力包括：法律思維能力，理論整合能力，解決爭議能力、法學(xué)論文、文書的寫作能力;交流能力、辯論、談判能力、分析判斷能力、邏輯推理能力、法學(xué)研究能力，等等。其中最重要的，就是法律思維能力，因此，民法思維能力的培養(yǎng)對(duì)民法學(xué)教學(xué)至關(guān)重要。

　　民法思維能力是法律職業(yè)能力結(jié)構(gòu)中的決定性因素，目前我國的法學(xué)教育還不能滿足法律職業(yè)的從業(yè)要求，“法學(xué)院的畢業(yè)生出了校門當(dāng)律師不會(huì)辦案子，當(dāng)了法官不會(huì)審案子”的狀況甚為普遍，民法思維的培養(yǎng)與訓(xùn)練，是解決這個(gè)問題所必需的，我們?cè)谡n堂上不僅要告訴學(xué)生什么是民法，更重要的是要告訴他們民法是如何實(shí)現(xiàn)的;如果把民法問題的解決比做目的地，那么民法思維能力的培養(yǎng)，就是到達(dá)目的地的方向和途徑。

　　法學(xué)院的目標(biāo)應(yīng)該是使畢業(yè)生“能夠在無需課堂教授的情況下也能依靠自身的通過法學(xué)教育培養(yǎng)起來的素質(zhì)和基本知識(shí)迅速理解和運(yùn)用新法律”民法學(xué)教學(xué)的目的不是記住法律，而是能夠運(yùn)用法律。運(yùn)用法律的前提是有較強(qiáng)的民法思維能力。民法思維能力是學(xué)生能在將來的職業(yè)中進(jìn)行具有創(chuàng)造性的法律實(shí)踐活動(dòng)，對(duì)所學(xué)民法學(xué)知識(shí)進(jìn)行精確地運(yùn)用的基礎(chǔ)條件。

　　三、民法學(xué)教學(xué)的創(chuàng)新需要注意的幾個(gè)問題

　　民法思維能力的具備是使學(xué)生一步步接近成長目標(biāo)所必需的，也是民法學(xué)教學(xué)創(chuàng)新的重要標(biāo)志，否則，我們將培養(yǎng)出一大批擁有大量的法學(xué)知識(shí)，但不知如何運(yùn)用的所謂的法律人才。因此，在教學(xué)中我們必須注意以下幾個(gè)問題：

　　1.教學(xué)觀念的改變

　　從民法學(xué)傳統(tǒng)的教學(xué)程序來看，主要分為兩個(gè)部分，即理論教學(xué)與實(shí)踐(實(shí)習(xí))教學(xué)。理論教學(xué)環(huán)節(jié)主要在教室里完成，由教師將民法學(xué)的整套理論系統(tǒng)地傳授給學(xué)生;而實(shí)踐(實(shí)習(xí))教學(xué)環(huán)節(jié)則主要在公、檢、法、司等實(shí)務(wù)部門進(jìn)行，期待學(xué)生能夠通過積極參與司法人員的辦案過程，將課堂所學(xué)的理論知識(shí)得以運(yùn)用，但我們發(fā)現(xiàn)在實(shí)踐中學(xué)生往往不知道如何將課堂上所學(xué)的知識(shí)與實(shí)踐相結(jié)合。因此，教學(xué)觀念的更新顯得非常重要。大學(xué)本科教育的職能“應(yīng)當(dāng)是讓學(xué)生獲得從事多種法律職業(yè)必須具備的能力，這種能力對(duì)于法官、律師、法學(xué)家具有同等重要的意義。因此，大學(xué)本科教育的定位只能是職業(yè)教育。”

　　2.教學(xué)側(cè)重點(diǎn)的掌握

　　(1)注重法言法語的訓(xùn)練。雖然大眾語言也許更加貼近老百姓，但是學(xué)生進(jìn)入法律院校學(xué)習(xí)的目的之一就是要使自己具有良好的法律素養(yǎng)，法律素養(yǎng)的一個(gè)重要標(biāo)志，就是能依靠法律術(shù)語進(jìn)行思維;法言法語的培養(yǎng)是為了使學(xué)生在將來的學(xué)習(xí)和工作中，能夠順利地與人溝通與交流，無論是從學(xué)術(shù)的角度還是實(shí)踐的角度，均是如此。這種法言法語的訓(xùn)練，是將社會(huì)問題轉(zhuǎn)化為法律問題所必須的，不進(jìn)入法律專業(yè)領(lǐng)域，則沒有將要解決的問題納入法律領(lǐng)域解決的可能，道德的政治的因素則不可避免。

　　(2)增強(qiáng)學(xué)生對(duì)規(guī)則的認(rèn)識(shí)能力。法律思維有一個(gè)重要的特點(diǎn)，就是從具體的規(guī)則出發(fā)考慮問題。雖然法律思維并不直接來源于規(guī)則，但是法律判斷始終是以事實(shí)與規(guī)則判斷為中心的思維活動(dòng)，這實(shí)際上是法律思維與道德思維、宗教思維的最重要的區(qū)別。民法屬于私法范疇，這種私法的屬性，決定了民法中的許多問題，同時(shí)又是道德問題。但是，法律與道德畢竟屬于兩個(gè)不同的范疇，各自具有調(diào)整的規(guī)則，法律職業(yè)的專業(yè)邏輯與大眾的生活邏輯是截然不同的，以道德思維代替法律思維的結(jié)果，會(huì)使法律非形式化，因此，在具體的授課過程中，應(yīng)當(dāng)避免采用那種法條注釋性的方法，而應(yīng)當(dāng)對(duì)具體規(guī)則的原理、立法背景、制度價(jià)值、各國制度異同進(jìn)行分析、比較、評(píng)論，使學(xué)生在宏觀上對(duì)具體的規(guī)則有全面的認(rèn)識(shí)，因?yàn)榉陕殬I(yè)者的法律思維首先應(yīng)服從法律規(guī)則而不是服從情感。

　　(3)結(jié)合中國的國情。民法規(guī)則總是與社會(huì)生產(chǎn)方式和社會(huì)生活相聯(lián)系的，永遠(yuǎn)不可能有單一的普適性的法律;同時(shí)，民法也是要回答和解決社會(huì)實(shí)際問題的，所以，教師在授課時(shí)必須回答的現(xiàn)實(shí)中國社會(huì)的需要，讓學(xué)生明白如何結(jié)合中國的國情去思考和解決現(xiàn)實(shí)問題。

　　(4)邏輯訓(xùn)練。法律思維與法律邏輯密不可分。民法思維就是按照法律的邏輯(包括法律規(guī)范原則和精神)觀察、分析和解決問題的思維方式，在概念法學(xué)體系國家，民事法律思維的養(yǎng)成要求學(xué)生具有很強(qiáng)的邏輯思維能力。只有利用法律思維和法律邏輯，進(jìn)行綜合分析和推理才能解決問題。邏輯演繹能力的擁有，會(huì)使學(xué)生不因社會(huì)歷史條件的變化、法律的改變而喪失判斷能力。

　　3.教學(xué)方法多元化

　　民法學(xué)具有深厚的理論性，同時(shí)又具有極強(qiáng)的實(shí)踐性;我國現(xiàn)在采用的主要是以教師為主導(dǎo)的理論講授式教學(xué)模式，教師機(jī)械地講，學(xué)生被動(dòng)地聽，缺乏主動(dòng)性與參與意識(shí)，不利于學(xué)生的思維能力和推理能力的發(fā)展;雖然有些院校在課堂上采用了課堂討論、案例分析等教學(xué)方法，但并未改變理論教學(xué)的基本模式，教學(xué)方法仍顯得過于單一。教師講學(xué)生聽的方式傳授知識(shí)，雖然可以提高課程傳授知識(shí)的效率，但卻忽略了學(xué)生思維能力的培養(yǎng)。這種教學(xué)方法最終會(huì)使學(xué)生怠于思索和探求，從而喪失學(xué)習(xí)的積極性和探索追求真理的熱情。教學(xué)方法應(yīng)當(dāng)多元化，我國的民法帶有很典型的大陸法系國家的特點(diǎn)，因此我們不能完全放棄講授式的教學(xué)方法，但應(yīng)當(dāng)借鑒英美法系國家的一些教學(xué)方法，并加大課時(shí)量。例如：

　　(1)互動(dòng)式教學(xué)。包括教師與學(xué)生互動(dòng)、學(xué)生與學(xué)生互動(dòng)，在討論、辯論中了解、強(qiáng)化、掌握民法的思維方法。

　　(2)案例研習(xí)。案例研習(xí)的方法作為一種有效的教學(xué)方法無疑對(duì)推動(dòng)我國的民法教學(xué)創(chuàng)新具有重要意義。在討論的過程中，充分發(fā)揮學(xué)生的主觀能動(dòng)性，調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，通過具體案例的研討，民法的理念、民法的思維一點(diǎn)點(diǎn)鮮活地呈現(xiàn)在學(xué)生面前，同時(shí)對(duì)于提高學(xué)生的法律實(shí)踐能力和綜合素質(zhì)也必將顯示出強(qiáng)大的生命力。當(dāng)然，案例研習(xí)教學(xué)要做到案例、法律規(guī)則、法律原理的有機(jī)結(jié)合。

　　(3)導(dǎo)師制。在教學(xué)中，可以采取導(dǎo)師制的方式，由導(dǎo)師定期根據(jù)課堂內(nèi)容布置論文，學(xué)生通過自己查找資料完成論文，由導(dǎo)師根據(jù)論文完成情況進(jìn)行個(gè)別輔導(dǎo)，這樣對(duì)于學(xué)生鞏固在課堂上所學(xué)的知識(shí)，培養(yǎng)其獨(dú)立思考的能力大有好處。

　　(4)辯論式教學(xué)。教師有選擇性地設(shè)置辯題，在辯論式教學(xué)中，學(xué)生是主體，教師只起引導(dǎo)和評(píng)價(jià)作用。學(xué)生通過資料搜集、資料篩選、課堂辯論、聽取教師點(diǎn)評(píng)等過程，在學(xué)生傾聽、表達(dá)、思考、臨場答辯的過程中，調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和積極性，增加學(xué)生的信息輸入量。辯論式教學(xué)改變了教師是知識(shí)的灌輸者，學(xué)生是知識(shí)的被動(dòng)接受者的傳統(tǒng)教學(xué)模式，對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生思維的敏捷性、批判性、邏輯性、創(chuàng)造性、心理素質(zhì)的穩(wěn)定性及語言的組織與表達(dá)能力都會(huì)有積極的作用，也是展示學(xué)生多方面能力、素質(zhì)的重要途徑。隨著教學(xué)改革的不斷深入，辯論式課題教學(xué)必定會(huì)越來越受到大家的重視。

　　4.考核方式多樣化

　　目前，我國大多數(shù)法律院校的民法學(xué)考試都是采取閉卷筆試的形式，上課時(shí)教師圍繞著概念、特征、性質(zhì)、意義等進(jìn)行講解，學(xué)生盡力記錄，考試時(shí)背誦教師的標(biāo)準(zhǔn)答案，學(xué)生為了獲得高分，就力求讓自己的認(rèn)識(shí)與教師的認(rèn)識(shí)相吻合，這種方式培養(yǎng)與考察的僅僅是學(xué)生的記憶能力，而不能考察出學(xué)生對(duì)知識(shí)的理解和掌握程度，考核的結(jié)果具有相當(dāng)?shù)钠嫘?，?shí)際上這種考核方法是對(duì)學(xué)生的創(chuàng)造性思維的禁錮。

　　因此，除采用傳統(tǒng)的課堂考試外，在評(píng)定學(xué)生成績時(shí)，還應(yīng)當(dāng)參考學(xué)生平日上課表現(xiàn)、科研成果、學(xué)術(shù)論文、課程討論情況及實(shí)踐活動(dòng)表現(xiàn)等因素進(jìn)行綜合考評(píng)。教學(xué)考核的方式過于機(jī)械化，考核結(jié)果具有片面性。

　　5.課程設(shè)置

　　筆者認(rèn)為，民法學(xué)課程應(yīng)將現(xiàn)在的單純的課堂講授一元模式改為課堂講授與方法訓(xùn)練的二元模式。教師必須熟悉和運(yùn)用這兩種不同的教學(xué)方法。一種是講授法，教師要在較短的時(shí)間內(nèi)，按照民法學(xué)科的要求，講清每堂課的基本概念、理論、思路和重點(diǎn)。另一種是指導(dǎo)學(xué)生研究的方法，要指導(dǎo)學(xué)生學(xué)會(huì)學(xué)習(xí)、學(xué)會(huì)研究。教師應(yīng)當(dāng)編排重要的閱讀文獻(xiàn)，指導(dǎo)學(xué)生閱讀;要對(duì)前沿性的有研究價(jià)值的題目進(jìn)行思考，提出參考性的選題;要指導(dǎo)學(xué)生擬定發(fā)言題目、提綱;要組織學(xué)生討論，對(duì)發(fā)言的內(nèi)容進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)。

　　綜上所述，民法學(xué)的教學(xué)創(chuàng)新迫在眉睫，民法思維能力的培養(yǎng)應(yīng)當(dāng)作為民法學(xué)教學(xué)創(chuàng)新的首要目標(biāo)，為著這個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，民法教學(xué)應(yīng)當(dāng)在民法的教學(xué)理念、教學(xué)重點(diǎn)、教學(xué)方法、課程設(shè)置、考核方式等方面做全面地改革。

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　　法學(xué)民法畢業(yè)論文篇2

　　權(quán)利意志論之于民法學(xué)的意義

　　【摘要】權(quán)利觀是任何法律思維都無法擺脫的根本構(gòu)思。權(quán)利觀的核心內(nèi)容是權(quán)利的本質(zhì)。圍繞“意思”范疇展開的權(quán)利意志論，有效地釋明了權(quán)利所應(yīng)具備的主體性、普遍性及防御性的三大特征。以權(quán)利意志論為內(nèi)容的權(quán)利觀，對(duì)于理解民事法律制度的法源、契約自由與國家干預(yù)的邊界，以及如何對(duì)待物權(quán)行為理論等重大民法學(xué)問題具有重要意義。

　　【關(guān)鍵詞】權(quán)利;民法學(xué)

　　權(quán)利作為民法學(xué)的基本范疇，“絕對(duì)不是可有可無的思維手段”，[1]權(quán)利觀時(shí)時(shí)刻刻影響著民法學(xué)思考。但是，由于這種影響經(jīng)常是在不自覺中發(fā)生的，所以我們往往忽視它的存在。在民法學(xué)界圍繞一些基本理論問題展開的無休止?fàn)幷?，啟發(fā)我們?nèi)ヌ骄考娂嫳娬f之后的論者的權(quán)利觀。這些基本理論涉及民事法律制度的法源、權(quán)利不得濫用、契約自由與國家干預(yù)的邊界、是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論等等。由于諸論者的權(quán)利觀不同，所以那種以通過建立在自我權(quán)利觀基礎(chǔ)上的邏輯推演并試圖取得公認(rèn)妥當(dāng)性的努力，則基本上是行不通的。

　　一、權(quán)利意志論及其對(duì)于民法學(xué)方法的影響

　　法學(xué)家龐德曾謂“法學(xué)之難者，莫過于權(quán)利也”。權(quán)利是法哲學(xué)的中心范疇，是對(duì)法律現(xiàn)象總體的普遍聯(lián)系、普遍本質(zhì)、一般規(guī)律的高度抽象。[2]亦如德國法學(xué)家V. Tuhr所說“權(quán)利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最終抽象化。”[3]盡管法學(xué)界對(duì)什么是權(quán)利本質(zhì)莫衷一是，但最具代表性的其實(shí)只有兩種，即，權(quán)利利益說和權(quán)利意志說。這兩種學(xué)說分別揭示出權(quán)利的兩面性：從權(quán)利客體角度的利益屬性，以及從權(quán)利主體角度的意志屬性。[4]雖然利益與意志在權(quán)利上通常并行不悖，即外在利益與內(nèi)心意志經(jīng)?；楸砝铮绻覀冋J(rèn)為權(quán)利本質(zhì)是存在的，那么在利益說與意思說之間就必須并且只能選擇其一。

　　(一)什么是權(quán)利意志論

　　權(quán)利意志論揭示了權(quán)利意思說的內(nèi)涵。權(quán)利意思說認(rèn)為，權(quán)利的本質(zhì)在于權(quán)利主體意志，權(quán)利就是意志的自由行使，并具體表現(xiàn)為個(gè)人意思的自由或個(gè)人意思的支配。[5]例如，合同之債反映了個(gè)人意思自由活動(dòng)的領(lǐng)域，而物權(quán)則體現(xiàn)出個(gè)人意思的支配性。

　　在民法學(xué)教科書中，有人把權(quán)利意思說又稱為“意思力(Willensmacht)或意思支配(Wil-lens-herrschaft)說”。[6] 作為一般原則的意思自治和作為基本制度的意思表示等，足以說明“意思”在民法學(xué)上的重要地位。但嚴(yán)格地說，“意思”與“意志”并不在同一層面。“意志”是法哲學(xué)上的范疇，其不僅內(nèi)涵更為寬泛，更重要的是，作為意志的唯一屬性只有自由。民法語境中的“意思”，是“意志”在民法上的具象。如上所述，它包含了 “意思的自由”和“意思的支配”兩重含義。權(quán)利主體關(guān)于意思的支配，反映了主體與客體之間的決定與被決定的關(guān)系，其本身也是權(quán)利主體自由意志的體現(xiàn)。本文作為對(duì)權(quán)利觀的反思，認(rèn)為以“權(quán)利意志論”替代“意思說”來概括權(quán)利的本質(zhì)似乎更為妥當(dāng)。這樣，一方面“意志”的范疇成為貫通法哲學(xué)與民法學(xué)重要“通約”，另一方面，更易于發(fā)現(xiàn)民法與法治(憲政與民主)之間的天然聯(lián)系。

　　關(guān)于權(quán)利與意志的聯(lián)系，康德在闡釋權(quán)利的普遍原則時(shí)指出，“任何一個(gè)行為，如果它本身是正確的，或者依據(jù)的準(zhǔn)則是正確的，那么，這個(gè)行為根據(jù)一條普遍法則，能夠在行為上和每一個(gè)人的意志自由同時(shí)并存”。[7]在康德看來，權(quán)利與利益即使存在一定聯(lián)系，這種聯(lián)系也僅僅是經(jīng)驗(yàn)性的，由于缺乏普遍聯(lián)系，因此不能說“利益”已經(jīng)重要到足以通過它去揭示權(quán)利本質(zhì)的地步。相反，權(quán)利與意志的關(guān)系是密切的，意志決定著權(quán)利。黑格爾也認(rèn)為：“一般地說，權(quán)利的基礎(chǔ)是精神，它的確定的地位和出發(fā)點(diǎn)是意志。”[8]作為權(quán)利意志論基礎(chǔ)的法哲學(xué)認(rèn)為，對(duì)行為的正當(dāng)性判斷只能根據(jù)這種行為是否符合道義的要求，而不能像功利主義那樣去依賴行為的目的或是效果，否則就可能限于不擇手段的危險(xiǎn)之中。因此其被歸于“義務(wù)論”范疇。

　　受康德哲學(xué)的影響，薩維尼(Savigny)認(rèn)為，法律規(guī)則之所以規(guī)定“法律關(guān)系”其目的在于，為每一個(gè)體的意思都分配一個(gè)領(lǐng)域，在此領(lǐng)域中，其可以不依賴于他人的意思而進(jìn)行支配，由此，法律關(guān)系的本質(zhì)被確定為個(gè)人意思獨(dú)立支配的領(lǐng)域。[9]薩維尼主張“意思本身應(yīng)視為唯一重要的、產(chǎn)生效力的事物。” [10]溫德沙伊德(Windscheid)認(rèn)為，權(quán)利是某種有法律秩序所賦予的意思力(Willensmacht)或意思支配(Willens- herrschaft)，即，一方面，權(quán)利是一種針對(duì)他人的意思力，即要求與權(quán)利人相對(duì)的世人或特定人行為(作為或不作為)的權(quán)利;另一方面，是一種無涉他人的意思支配。[11]薩維尼對(duì)于潘德克頓法學(xué)的奠基，以及溫德沙伊德對(duì)于權(quán)利體系的建構(gòu)，足以說明權(quán)利意志論對(duì)于民法學(xué)的深遠(yuǎn)影響。[12]

　　關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)，除了權(quán)利意志論與權(quán)利利益說之外，還有諸如資格說、主張說、可能說、規(guī)范說、選擇說等等。[13]有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)今有關(guān)權(quán)利本質(zhì)的通說是將權(quán)利利益說與意志論相結(jié)合，認(rèn)為“權(quán)利乃享受特定利益的法律之力”，即所謂“法力說”。[14]“法力說”借助以研究現(xiàn)象世界為己任的自然科學(xué)的概念闡釋實(shí)踐理性中的權(quán)利本質(zhì)，本在方法上就有不妥。而更為不當(dāng)?shù)氖牵?ldquo;法力說”試圖調(diào)和權(quán)利意志論與權(quán)利利益說的沖突，但卻忽視了二者不僅不同且是相互對(duì)立的法哲學(xué)基礎(chǔ)。因此，“法力說”被認(rèn)為是民法學(xué)界的通說欠缺妥當(dāng)。[15]

　　此外，盡管為數(shù)不多，但也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于什么是權(quán)利的本質(zhì)，“這一爭議沒有多大意義。其在實(shí)踐中的最大分歧，主要在濫用權(quán)利學(xué)說上。如果強(qiáng)調(diào)目的，則違反目的地行使權(quán)利就顯得不合法了。”[16]這種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果主張權(quán)利利益說，有助于我們把那些以損害他人為主要目的地行使權(quán)利的行為視為不法，并對(duì)這種行為不再給予法律上的保護(hù)，從而“權(quán)利不得濫用”這一看似“自身即屬矛盾”的原則得以自圓其說。正如有學(xué)者指出“關(guān)于權(quán)利濫用問題，今后必向權(quán)利本質(zhì)論及法律哲學(xué)的觀察上發(fā)展也。”[17]

　　(二)權(quán)利意志論對(duì)民法學(xué)的影響

　　權(quán)利利益說在方法論上所遵從的是利益衡量。利益衡量在法學(xué)上常有各種表現(xiàn)形式，如，法經(jīng)濟(jì)學(xué)、以效率為價(jià)值的規(guī)范分析方法等。它們的共性是根據(jù)計(jì)算結(jié)果—經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)或利害格局—作出追逐效率的法律判斷。在權(quán)利意志論看來，這種方法在毫無限制的情形下將會(huì)導(dǎo)致極大的危險(xiǎn)。例如，倘若把與人身密切相關(guān)的民事權(quán)利，諸如生命權(quán)、健康權(quán)等也置于利益衡量之下，那么極端情況下，就會(huì)得出違背本人意志但買賣其器官仍具有合理性的荒謬結(jié)論。[18]

　　與此相反，權(quán)利意志論強(qiáng)調(diào)尊重人，并最終體現(xiàn)在尊重人的自由意志上。這種意志不是某一個(gè)人的意志，而應(yīng)是共同意志。這種“共意”在法律的層面上表現(xiàn)為公意，即被普遍認(rèn)可的意志;在約定的層面上就是合意，即當(dāng)事人之間真實(shí)一致的意思表示。符合公意的法律或者有效合意所具有的約束力，就順其自然地構(gòu)成了權(quán)利意志論所遵行法學(xué)方法，這就是基于意志的體系。在這個(gè)體系中，意思、信賴、過錯(cuò)、善意等具有明顯“意志”范疇的基本概念，如同網(wǎng)結(jié)一樣，編織出法律思維的路徑。黃茂榮教授認(rèn)為，“法律倫理的要求及法律運(yùn)作之合理化的期望為法律學(xué)利用體系思維將法律規(guī)范體系化的發(fā)生背景。”[19]在體系化的方法下，法律判斷不能脫離其所存在的法域和既有的權(quán)利體系，那些于外在體系上看似獨(dú)立的規(guī)則，必須滿足其于內(nèi)在體系上的和諧要求，而絕非僅僅對(duì)當(dāng)下之事的簡單利弊衡量。體系化思維要求根據(jù)法律要件的規(guī)定，在生活事實(shí)中剪裁出法律事實(shí)，并將其置于法律體系的框架內(nèi)以作出最終的法律判斷。這種體系化思維，有效限制了某些個(gè)體性的因素(例如感受、經(jīng)歷、價(jià)值觀等)可能的影響，并塑造出可以被預(yù)期、被信賴的具備形式理性的真正法律。

　　二、從權(quán)利意志論角度看權(quán)利的主體性、普遍性和防御性

　　權(quán)利的法治屬性，在于權(quán)利的主體性、普遍性以及防御性。而權(quán)利主體對(duì)權(quán)利客體的排他支配性、權(quán)利主體之間的平等性，及權(quán)利的普遍性原則，以及權(quán)利對(duì)于權(quán)力的抵御，構(gòu)成真正的法治精神。

　　(一)權(quán)利的主體性

　　權(quán)利的主體性反映在兩方面：其一，在權(quán)利主體與權(quán)利客體的關(guān)系上，則表現(xiàn)為支配的排他性;其一二，在權(quán)利主體之間，表現(xiàn)為人的平等性。

　　一方面，法律不能忽視人與物質(zhì)利益的關(guān)系。人的理性能力決定著他無論是否情愿，都要深思熟慮地期待著未來，盡管這也是人們憂慮和愁苦的無窮無盡的根 [20]。因此在利益方面，無論是個(gè)體還是社會(huì)，必須要考慮如何使一項(xiàng)交易避免不測之害，如何防范財(cái)物的毀損滅失、如何做到物盡其用。當(dāng)我們忽視權(quán)利中的意志，利益說就可能把我們帶到以利益之名否定權(quán)利的境地。交易的正當(dāng)性在于它不僅認(rèn)可利益的差異存在，更強(qiáng)調(diào)尊重主體的意志。所以，某物在他人看來其利益即使再遠(yuǎn)高于權(quán)利人的估價(jià)，只要權(quán)利人沒有移轉(zhuǎn)的意思物權(quán)也不能發(fā)生變動(dòng);反之，權(quán)利人自愿以一個(gè)讓人費(fèi)解的低價(jià)轉(zhuǎn)讓其物時(shí)，任何人都無權(quán)干涉。[21] 這種對(duì)主體意志而不是客體利益的強(qiáng)調(diào)，可以視為“契約自由”的體現(xiàn)。但是，這種契約精神有時(shí)可能會(huì)與物盡其用原則發(fā)生沖突，物盡其用原則在某些情況下反而成為限制既有權(quán)利的正當(dāng)理由，例如，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第26條規(guī)定，在一定條件下，針對(duì)滿兩年未動(dòng)工的情形，可以無償收回土地使用權(quán)。這時(shí)，利益的計(jì)算反而成為疏離物與其主體的有效理由。因?yàn)椋跈?quán)利利益說看來，由于物盡其用中的可用之利乃是自社會(huì)一般人的角度觀察，因此根據(jù)權(quán)利利益說的目的論，就有理由把違反物盡其用的權(quán)利現(xiàn)象視為權(quán)利的異化，并為那個(gè)存在于物中的利益重新尋求主體。所以，當(dāng)片面強(qiáng)調(diào)物盡其用時(shí)，大抵已經(jīng)準(zhǔn)備好對(duì)既有物權(quán)加以剝奪了。

　　另一方面，隨著理性更進(jìn)一步的發(fā)展，當(dāng)人認(rèn)識(shí)到“他才真正是大自然的目的”[22]時(shí)，人就超越了他的生物性，此時(shí)對(duì)利害的衡量已經(jīng)不再是其行為的唯一根據(jù)，意志有能力擺脫外在的條件限制，并由此獲得真正的自由。“這時(shí)候，他就具備了使他的本性可以超出于一切動(dòng)物之上的一種特權(quán)，他不再把它們看作是和自己同類的被創(chuàng)造物，而只把他們看作是由他任意支配以達(dá)到自己所喜愛的目標(biāo)的手段和工具。這一觀念就包含了(不管是多么模糊地)如下的對(duì)立命題的思想：他不可以對(duì)任何人這樣地說話，而是應(yīng)該把別人也看成是對(duì)大自然的恩賜的平等的分享者。”[23]到此階段，人與人之間地位的平等性就成為主體性的至上表現(xiàn)形態(tài)。

　　民法上關(guān)于自然人的權(quán)利能力(人格)制度充分體現(xiàn)了主體的平等性。因?yàn)橘x予權(quán)利能力的唯一條件就是出生(《民法通則》第9條)，而權(quán)利能力不因民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況等一律平等(《民法通則》第10條)。權(quán)利主體的平等性反映了人本主義精神，體現(xiàn)了從身份到契約的轉(zhuǎn)變，它是法律從義務(wù)本位轉(zhuǎn)向權(quán)利本位的前提也是結(jié)果，是一個(gè)社會(huì)走向民主的體現(xiàn)。

　　需要指出的是，客體支配的排他性與主體地位的平等性之間具有關(guān)聯(lián)性。一方面，之所以權(quán)利人有能力在自己之物上排除他人的意志，是因?yàn)樵跈?quán)利人與他人的地位是平等的，他們之間不存在命令與服從的關(guān)系，任何人都不是其他人所能支配的客體;另一方面，以客體支配的排他性為原則形成的私有財(cái)產(chǎn)制的主要意義， “在于維護(hù)個(gè)人的自由和尊嚴(yán)。財(cái)產(chǎn)是個(gè)人經(jīng)濟(jì)獨(dú)立自主的必要基礎(chǔ)，沒有獨(dú)立自主的個(gè)人，一個(gè)民主的社會(huì)將難以存在和發(fā)展。

　　擁有私產(chǎn)使個(gè)人的生存獲得基本保障……私有財(cái)產(chǎn)使人負(fù)責(zé)，有助于人格的形成。”[24]

　　(二)權(quán)利的普遍性

　　權(quán)利利益說認(rèn)為權(quán)利離不開利益衡量，而如何衡量則要取決于統(tǒng)計(jì)方法是否妥當(dāng)、數(shù)據(jù)是否全面準(zhǔn)確，計(jì)算方法是否科學(xué)，以及是否具備計(jì)算能力，總之這些通常都被認(rèn)為是科學(xué)的問題。于是，數(shù)學(xué)將最終承擔(dān)制度安排的使命，并根據(jù)數(shù)字發(fā)現(xiàn)或者改善權(quán)利義務(wù)的邊界。如此一來，科學(xué)順理成章地替代到民主。

　　一方面，在發(fā)現(xiàn)什么是權(quán)利的過程中，權(quán)利的普遍性原則認(rèn)為，此時(shí)既無需高尚的道德情操，也不需要精深的專業(yè)技能，這個(gè)發(fā)現(xiàn)過程僅僅取決于是否經(jīng)過了普遍的磋商，以及經(jīng)過此種磋商后的共意。例如，違約不可能上升為一項(xiàng)權(quán)利是因?yàn)樗豢赡芫哂衅毡樾?。否則，一方面“普遍性將使一切諾言和保證變成為不可能，人們?cè)僖膊粫?huì)相信他所做的保證，而把所有這樣的表白看成欺人之談的笑柄。”[25]另一方面，權(quán)利的普遍性原則決定，當(dāng)人人有權(quán)違約時(shí)，則不僅承諾不再有任何意義，就連違反承諾也一并不再能產(chǎn)生欺騙者所欲到達(dá)的效果，因此作為實(shí)踐理性的立法活動(dòng)，不能將違約看作一項(xiàng)權(quán)利。

　　根據(jù)這個(gè)原則，在承認(rèn)什么應(yīng)當(dāng)是法定權(quán)利的立法過程中，民主就是充要條件;而在確定什么應(yīng)當(dāng)是合同權(quán)利的締約過程中，自愿就是充要條件。發(fā)現(xiàn)法定權(quán)利的程序乃是以立法為起點(diǎn)，并在執(zhí)法與司法階段上不斷檢討法律的質(zhì)量，從而對(duì)立法作出進(jìn)一步的修訂。權(quán)利的普遍性原則認(rèn)為公意才是法律的基礎(chǔ)和靈魂。無論這種公意是表現(xiàn)為普選的直接表達(dá)，還是通過代議制，抑或通過訴訟的方式[26]，治理政府的只能是人民，而不是由個(gè)人(帝王、獨(dú)裁者或各式威權(quán))或少數(shù)人(寡頭政治集團(tuán)或世襲集團(tuán))進(jìn)行統(tǒng)治，這就是民主。

　　另一方面，權(quán)利的普遍性原則最終決定法律必須揚(yáng)棄起初的道德立場，從而形成以形式理性為現(xiàn)代法治的價(jià)值取向。康德指出“嚴(yán)格的權(quán)利與倫理沒有任何牽連，它只考慮行為外在的方面，而不考慮行為的其他動(dòng)機(jī)，因?yàn)樗羌兇獾臋?quán)利，不摻雜任何道德的律令。”[27]馬克斯·韋伯在論述法律的“形式理性”時(shí)指出“不管是僧侶統(tǒng)治者還是世襲的王公們，他們的‘理性主義’都是有‘實(shí)質(zhì)的’性質(zhì)。它追求的不是形式法學(xué)上最精確的、對(duì)于機(jī)會(huì)的可預(yù)計(jì)性以及法和訴訟程序中合理的系統(tǒng)性的最佳鮮明性，而是在內(nèi)容上最符合那些‘權(quán)威’的實(shí)際的功利主義的和倫理的要求的明顯特征”。[28]權(quán)利的普遍性原則一方面否定有法律適用上的例外，另一方面將法律與倫理分離。前者消滅了自以為是道德楷模的置身法外的“威權(quán)”，后者則將形式理性最終上升法律所追求的制度理性。

　　(三)權(quán)利的防御性

　　權(quán)利從來不會(huì)隨著法律條文的公布，就讓人得以一勞永逸。事實(shí)上，民事權(quán)利時(shí)刻面臨著被限制、被踐踏，甚至被剝奪的危險(xiǎn)境地，而這一危險(xiǎn)的主要來源就是公權(quán)力。因此，法治國的真正標(biāo)志，既不是公權(quán)力的高效運(yùn)轉(zhuǎn)也不是公共秩序的有條不紊，而是私權(quán)是否真正免于公權(quán)力的恣意干預(yù)。相比權(quán)利利益說，權(quán)利意志論時(shí)刻提醒人們怵惕來自公權(quán)力的干預(yù)。

　　從立法的角度，從根本上講，我們的法律并沒有接受權(quán)利利益說的立場。這不僅是因?yàn)樵凇读⒎ǚā返挠谜Z上列明“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志”，更深層的道理顯示在《立法法》第8條第(六)項(xiàng)及第(七)項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容，即，涉及對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收以及與民事基本制度相關(guān)的事項(xiàng)只能制定法律。如果排除“人民的意志”這個(gè)因素，即便是僅有權(quán)制定規(guī)章的國務(wù)院各部委，只要它愿意，它為立法所能動(dòng)用的資源和所能運(yùn)用的立法技能，也絲毫不會(huì)遜色于全國人大。所以，很多民法學(xué)家指出，如果僅就法律技術(shù)而言，最高人民法院有關(guān)民商事的司法解釋甚至比被解釋的法律更為科學(xué)、合理。然而，在基本民事權(quán)利面前，只有程序上足以體現(xiàn)廣泛意志的法律才有資格成為影響權(quán)利的有效規(guī)范，物權(quán)法定原則就體現(xiàn)了這個(gè)道理。

　　基于如上觀點(diǎn)，《合同法》第52條第(五)項(xiàng)規(guī)定的違反行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效的規(guī)定就是不妥當(dāng)?shù)摹：迷诟鶕?jù)最高人民法院關(guān)于適用合同法的司法解釋二第14條之規(guī)定，將《合同法》第52條第(五)項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”限縮于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的做法總還算是有些矯正了。值得一提的是，近期在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域中的部分行政命令就可能因?yàn)檫`反立法權(quán)限而存在無效的可能。此外，立法法或民事基本法律中規(guī)定只能制定法律的事項(xiàng)，全國人大不應(yīng)采取委托立法的方式下放相關(guān)立法權(quán)。例如，對(duì)于2011年初頒布的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，從現(xiàn)行法看，符合《立法法》第8條第(六)項(xiàng)以及該法第 9條規(guī)定，但從立法論角度審視，則欠缺妥當(dāng)性。以上種種，如果從依據(jù)權(quán)利意志論的角度，就更容易理解。

　　三、從權(quán)利意志論看物權(quán)行為理論

　　物權(quán)行為理論的意義在于通過承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性理論進(jìn)而確立物權(quán)行為的無因性。因此，物權(quán)行為理論的核心問題就是關(guān)于物權(quán)行為(處分行為)與債權(quán)行為(負(fù)擔(dān)行為)的分離，以及關(guān)于物權(quán)行為本身是否受債權(quán)行為影響的問題。[29]以買賣為例，買賣合同的訂立，僅在買賣雙方發(fā)生合同之債的關(guān)系，不能僅僅根據(jù)該買賣合同就認(rèn)為已經(jīng)具有了標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)的全部要件;那種獨(dú)立于買賣合同，且僅以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)為目的的意思表示，并伴隨公示—交付(動(dòng)產(chǎn))或登記(不動(dòng)產(chǎn))—構(gòu)成獨(dú)立于債權(quán)行為的物權(quán)行為之要件。物權(quán)行為的無因性則是指“原因(或原因行為)已從物權(quán)行為中抽離，不以原因(或原因行為)之欠缺或不存在，致物權(quán)行為受其影響。”[30]

　　我國物權(quán)法承認(rèn)“物權(quán)”為財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的基本范疇。因此，“物權(quán)行為”必然獲得進(jìn)一步的關(guān)注。如果出于純粹邏輯的推演，則易于得出肯定物權(quán)行為理論的結(jié)論。因?yàn)椋环矫?，民事?quán)利不能離開民事主體的意思;另一方面，以意思表示為要素的法律行為通常是權(quán)利得喪變更的最常見也是最重要的法律事實(shí)，既然民事權(quán)利體系既成物權(quán)與債權(quán)之分，所以，應(yīng)當(dāng)存在直接使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)的法律行為，即物權(quán)行為。

　　僅僅根據(jù)上述邏輯，事實(shí)上并不能提供讓人信服的充分理由。王澤鑒教授將物權(quán)行為(處分行為)與債權(quán)行為(負(fù)擔(dān)行為)比喻為民法體系上的任督二脈，非經(jīng)打通二脈不能理解民法。由此可見，“物權(quán)行為”在某些學(xué)者看來是極其重要的。[31]但是，我國民法學(xué)界對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論，則至今未至通說。有代表性的且觀點(diǎn)對(duì)立的兩位學(xué)者，其中崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，從我國物權(quán)法的立法計(jì)劃和立法目的、從物權(quán)法有關(guān)地役權(quán)動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)等的設(shè)立，以及從物權(quán)法與合同法等法律的銜接等方面，都可以得出這樣的結(jié)論，即“基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)，在中國物權(quán)法上沒有采取物權(quán)形式主義的模式，沒有承認(rèn)物權(quán)行為理論。”[32] 持相反觀點(diǎn)的孫憲忠教授認(rèn)為，從我國物權(quán)法采納“區(qū)分原則”、將物權(quán)公示原則和當(dāng)事人的物權(quán)意思表示相結(jié)合，以及在善意取得制度中對(duì)“客觀善意”的采納，都說明我國物權(quán)法接受了物權(quán)行為理論。[33]

　　無論物權(quán)法與合同法或其他法律之間是否存在矛盾，無論當(dāng)下的任務(wù)是修訂法律還是解釋法律，是否承認(rèn)物權(quán)行為理論都不是單純的邏輯問題，甚至也與立法政策選擇并無密切關(guān)系。因?yàn)橛嘘P(guān)物權(quán)行為理論的取舍，歸根結(jié)底受制于權(quán)利觀，而秉持不同的權(quán)利觀很并非對(duì)錯(cuò)問題。在對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)并未抽象出“債權(quán)”及“物權(quán)”范疇的英美法系，即使沒有“物權(quán)行為”甚至沒有“法律行為”的概念，也沒有因此影響到財(cái)產(chǎn)權(quán)的安全。但在區(qū)分物權(quán)債權(quán)的背景下，物權(quán)行為就成為不能回避的問題了。我們發(fā)現(xiàn)，認(rèn)為國家公權(quán)力才是權(quán)利合法性基礎(chǔ)的學(xué)者，通常傾向于否定物權(quán)行為理論;而強(qiáng)調(diào)權(quán)利的基礎(chǔ)是意思(意志)的學(xué)者，則往往愿意接受物權(quán)行為理論。從買賣合同司法解釋第3條的規(guī)定，可以看作對(duì)權(quán)利意志論的進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)。

　　四、從權(quán)利意志論看契約自由原則

　　契約精神具有轉(zhuǎn)化力和對(duì)抗力。所謂的轉(zhuǎn)化力，是指在締約階段，當(dāng)事人可能出于種種利益的考量而作出約定，這些關(guān)于利益的約定構(gòu)成“條款”，當(dāng)這些條款一經(jīng)以契約的形式表現(xiàn)出來，就與先前的考量不再相關(guān)了，對(duì)承諾的遵守不是因?yàn)槔婵剂烤哂型桩?dāng)性，而是因?yàn)槠跫s精神決定承諾必須被嚴(yán)守—在自主決定的條件下，締約人的利益在什么程度上得以實(shí)現(xiàn)，不是法律應(yīng)當(dāng)關(guān)心。[34]所謂契約精神中的對(duì)抗力，是指契約在有效成立以后，即使出現(xiàn)其他具有實(shí)質(zhì)合理性的因素而有改變承諾的沖動(dòng)的時(shí)候，仍然受到契約效力的約束。例如，在作出“保證貨真價(jià)實(shí)”的承諾后，即使承諾人售出的假貨是來自第三人設(shè)定的騙局，他也要對(duì)他的買受人承擔(dān)違約責(zé)任。在這個(gè)例子中，如果以被欺騙為由而不去履行承諾，違約看似具有正當(dāng)性，但信守承諾和保護(hù)信賴的契約精神足以對(duì)抗這種理由。這與《合同法》第121條的規(guī)定也是一致的，我們習(xí)慣于解釋這種現(xiàn)象的債之相對(duì)性理論，本質(zhì)上仍然是在陳述合意的有效約束范圍。

　　需要指出的是，《合同法》第114條第2款及相關(guān)合同法解釋二第27條至29條的規(guī)定，認(rèn)為約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。本文認(rèn)為，根據(jù)契約精神，這些規(guī)定的妥當(dāng)性可能被質(zhì)疑。如果從權(quán)利利益說的利益衡量角度，這一條款之所以不合理，是因?yàn)檫`約責(zé)任受到“可預(yù)見性規(guī)則”的制約，只有通過在相對(duì)人之間看似過高的違約金約定才足以防止損害的出現(xiàn)。例如，甲以100元價(jià)款向乙購買汽車零件，并約定遲延履行一天須支付1000元違約金。作為甲乃是以此所購零件用于維修車輛的安裝并向丙履行按期交貨義務(wù)—甲沒有義務(wù)將其與丙的交易向乙披露，因?yàn)榕恫荒鼙惶嵘秊橐环N法定義務(wù)—在甲乙間的交易，看似違約金過高，但這正符合甲的信賴，并基于此信賴而完成對(duì)丙的義務(wù)履行。至于乙則可以基于高額違約金條款注意到其義務(wù)的履行對(duì)于甲的重要性而決定相應(yīng)的價(jià)格條件。如果法律不支持這樣的高額違約金約定，則甲在向乙提出法定的損害賠償請(qǐng)求時(shí)，將遭遇“可預(yù)見性規(guī)則” (《合同法》第113條第1款但書)，進(jìn)而導(dǎo)致甲對(duì)于丙的承擔(dān)著無法轉(zhuǎn)嫁的責(zé)任。但是，以功利主義為基礎(chǔ)的利益衡量，正如功利主義所遭遇的批判一樣，利益衡量并不具有普遍的有效性。例如，在如果前述的案例中，如果甲購買的是其將要消費(fèi)的物品，且消費(fèi)行為與時(shí)間關(guān)聯(lián)性并不密切的時(shí)候，就可能沒有什么損失，進(jìn)而無法在利益的考量上獲得高額違約金約定的正當(dāng)性。如此，同樣的違約金條款，其效力評(píng)價(jià)就可能出現(xiàn)不同的裁決結(jié)果，這顯然無法說服作為消費(fèi)者的甲，甚至在學(xué)說上可能陷入民商合一與民商分立的爭論。但回到體現(xiàn)權(quán)利意志論的契約精神上，這一問題會(huì)得到簡明的答復(fù)，即承諾應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守—當(dāng)事人訂立的合同所體現(xiàn)的合意，不能通過旁觀者的利益衡量而擅自限制。

　　【注釋】

　　[1][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第65頁。

　　[2]參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》(修訂版)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第324頁。

　　[3]轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法總則》(增訂版)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第83頁。

　　[4]因此有學(xué)者概括此權(quán)利本質(zhì)的二種學(xué)說分別為“主觀說”與“客觀說”。參見史尚寬：《民法總論》，正大印書館1970年版，第13頁。

　　[5]鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第60頁。

　　[6]參見前引[5]，鄭玉波書，第60頁;前引[3]，王澤鑒書，第83頁;梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001版，第76頁。

　　[7][德]康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第40-41頁。

　　[8][德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館，第258頁。

　　[9]Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Erster Band , Berlin 1840, S. 333, 334.轉(zhuǎn)引自金可可：《論支配權(quán)—以德國民法學(xué)為背景》，《中國法學(xué)》2006年第2期。

　　[10]轉(zhuǎn)引自沈達(dá)明、梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對(duì)外貿(mào)易教育出版社1992年版，第91頁。

　　[11]溫德沙伊德關(guān)于權(quán)利與意思的相關(guān)論述，參見金可可：《論溫德沙伊德的請(qǐng)求權(quán)概念》，《比較法研究》2005年第3期。

　　[12]這也就不難理解有人說“康德的學(xué)說對(duì)《德國民法》制定者的精神世界產(chǎn)生了深刻的影響。”參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第46頁。

　　[13]前引[2]，張文顯書，第300-309頁。

　　[14]前引[1]，[德]迪特爾·梅迪庫斯書，第63頁。參見前引[3]，王澤鑒書，第84頁。

　　[15]拉倫茨在評(píng)價(jià)法力說時(shí)認(rèn)為，“‘意思的力’或‘法律的力’實(shí)際上并不是權(quán)利的定義，因?yàn)樗鼈兙哂卸鄬右馑?，而且根?jù)與它們所涉及的不同的權(quán)利而具有不同的含義。”參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第278頁。

　　[16]前引[1]，[德]迪特爾·梅迪庫斯書，第63頁。

　　[17]前引[5]，鄭玉波書，第572頁

　　[18]一位著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家津津樂道的案例或許可以說明這種危險(xiǎn)。請(qǐng)參閱[美]N·格里高利·曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》(上)，梁小民譯，機(jī)械工業(yè)出版社2003年版，第128頁。

　　[19]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》(第五版)，法律出版社2007年版，第509頁。

　　[20][德]康德：《人類歷史起源臆測》，見《歷史理性批判文集》，商務(wù)印書館1990年版，第64頁。

　　[21]從這個(gè)意義上說，強(qiáng)制要求權(quán)利人將其已經(jīng)取得的建設(shè)用地使用權(quán)，只能通過招拍掛方式讓與給出價(jià)最高者的規(guī)范，具有顯著的不法性。關(guān)于這個(gè)問題，下文從權(quán)利的防御性方面有進(jìn)一步的論述。

　　[22]前引[20]，[德]康德書，第65頁。

　　[23]前引[20]，[德]康德書，第65-66頁。

　　[24]王澤鑒：《民法物權(quán)(1)通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第15-16頁。

　　[25][美]約翰·羅爾斯：《道德哲學(xué)史講義》，張國清譯，上海三聯(lián)書店2003年版，第231頁。

　　[26]立法對(duì)于可訴(特別是針對(duì)所謂抽象行政行為的起訴)范圍不應(yīng)加以限制，且法院不能以法無明文規(guī)定或其他看似機(jī)巧的理由對(duì)于起訴不予受理，體現(xiàn)的是法治國的一項(xiàng)最基本原則，即司法最終解決。從某種意義上講，保障廣泛訴權(quán)是民主制度的體現(xiàn)。個(gè)人在遭受損害之時(shí)，連發(fā)表意見、主張救濟(jì)的途徑都沒有，更談何民主。

　　[27]前引[7]，[德]康德書，第42頁。

　　[28][德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》(下卷)，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1997年版，第40頁。

　　[29]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(1)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第254頁。

　　[30]前引[29]，王澤鑒書，第261頁。

　　[31]參見王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第321-322頁。

　　[32]崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第47頁。

　　[33]孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》(第二版)，法律出版社2009年版，第454-455頁。

　　[34]有學(xué)者指出，《德國民法典》堅(jiān)決反對(duì)確定公正價(jià)格的努力，也反對(duì)其他的原始實(shí)質(zhì)公正思想的派生學(xué)說。參見[德]卡納里斯：《債務(wù)合同法的變化》，張雙根譯，《中外法學(xué)》2001年第1期。