法學(xué)畢業(yè)論文民法

　　高質(zhì)量、有能力的法學(xué)人才是高校和國(guó)家人力司法資源的重要儲(chǔ)備。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于法學(xué)民法畢業(yè)論文的范文，歡迎大家閱讀參考!

　　法學(xué)民法畢業(yè)論文篇1

　　民法思維能力的培養(yǎng)與民法學(xué)教學(xué)的創(chuàng)新

　　[摘要]民法思維能力是法律職業(yè)能力結(jié)構(gòu)中的決定性因素，民法思維能力的培養(yǎng)是民法學(xué)教學(xué)創(chuàng)新的關(guān)鍵;民法學(xué)教學(xué)應(yīng)當(dāng)在教學(xué)理念、教學(xué)方法、課程設(shè)置、考核方式等方面進(jìn)行全面改革。

　　[關(guān)鍵詞]民法思維能力 民法學(xué)教學(xué) 創(chuàng)新

　　高質(zhì)量、有能力的法學(xué)人才是高校和國(guó)家人力司法資源的重要儲(chǔ)備，民法學(xué)教學(xué)作為法學(xué)本科教育的一項(xiàng)重要內(nèi)容，是培養(yǎng)這類人才不可或缺的重要手段，最近一些年來(lái)，不少教師和教學(xué)研究者都在探討民法學(xué)教學(xué)的創(chuàng)新問(wèn)題，這對(duì)于民法學(xué)教學(xué)水平的提高無(wú)疑起到了積極的作用，但我認(rèn)為這些研究成果大都著眼于教學(xué)方法的研究，而在教學(xué)中培養(yǎng)學(xué)生的民法思維能力才是民法學(xué)教學(xué)創(chuàng)新的關(guān)鍵。

　　一、民法思維的主要特點(diǎn)分析

　　民法思維就是民法的方法論，它是指按照民法的邏輯，觀察、分析、解決問(wèn)題的思維方法。具體而言，就是民法在人們頭腦中的概念，在人們行為中的影響和在人們生活中的印記。

　　我國(guó)的民法是繼受大陸法系民事立法的產(chǎn)物。以德國(guó)民法典為重要標(biāo)志的大陸法系民法，將自然科學(xué)的研究方法引入民法學(xué)，在一定方法的指導(dǎo)之下采取了一定的思維方式，其結(jié)果是使得民法學(xué)成為一個(gè)高度技術(shù)化的產(chǎn)物，使得民法可以通過(guò)一系列具有邏輯層次的概念去表達(dá)和把握，民法的思維走向了理性。而我們?cè)诶^受了德國(guó)法理論的同時(shí)，也接受了他們的思維方式。民法制度的科學(xué)表達(dá)、準(zhǔn)確理解、精確適用都必須建立在良好的民法思維能力上。

　　民法思維的特點(diǎn)可以從以下幾點(diǎn)來(lái)概括：

　　1.高度的抽象性

　　民法是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的高度概括，它通過(guò)一個(gè)個(gè)具體的制度例如物權(quán)制度、債權(quán)制度、人格權(quán)制度、繼承權(quán)制度對(duì)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活作了高度的抽象。對(duì)于一個(gè)個(gè)活生生的現(xiàn)實(shí)生活的個(gè)案，我們都可以將其抽象到上述具體的制度當(dāng)中去，而這些制度又是由一系列的概念組成的，如民事權(quán)利能力、民事行為能力、物權(quán)行為、要約、承諾、民事法律關(guān)系、法律行為等，這些概念都具有高度的抽象性，這些概念正是民法思維的構(gòu)成要素。

　　2.縝密的邏輯性

　　民法學(xué)內(nèi)容雖然內(nèi)容龐雜，但是它有其自身的邏輯體系，總體上來(lái)說(shuō)，分為總論和分論，總論部分是對(duì)民法具體制度的一般性問(wèn)題所做的高度概括，且有其自身的邏輯安排，如民法的適用范圍、民法的基本原則、民事法律關(guān)系的主體、客體、權(quán)利義務(wù)、法律行為、時(shí)效，是具體的民事法律關(guān)系必須涉及的基礎(chǔ)理論，它們彼此之間存在著內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，同時(shí)相對(duì)于民法分論而言，是一般與具體的關(guān)系;民法分論當(dāng)中的具體內(nèi)容其實(shí)也存在著內(nèi)在的邏輯性，這種邏輯關(guān)系可以概括成權(quán)利的概念、一般性特征、權(quán)利的成立要件、權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利的保護(hù)等。這種縝密的邏輯性，正是我們探究民法理論問(wèn)題、解決民法實(shí)際問(wèn)題時(shí)首先必須了解和掌握的。

　　3.獨(dú)特的民法理念

　　民法在長(zhǎng)期的發(fā)展過(guò)程中，形成了自己獨(dú)特的理念。民法理念，是指人在理性的指引下，在市民社會(huì)日常生活的活動(dòng)中所形成的價(jià)值目標(biāo)、法律精神，它對(duì)民事活動(dòng)和民事立法具有指導(dǎo)作用，是法律制度和體系的結(jié)晶和靈魂。具體而言，民法的理念可以概括為：

　　(1)私權(quán)至上。民法以充分創(chuàng)設(shè)和保障私權(quán)為己任，人格權(quán)神圣和財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣，任何私權(quán)均受法律之平等保護(hù)。

　　(2)私人自治。市民社會(huì)中私法關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅均取決于主體自己的意思，任何個(gè)人和組織無(wú)正當(dāng)理由不得干預(yù)。

　　(3)主體平等。主體平等是民法區(qū)別于其它法的基本理念，也是民法的基本原則，是私權(quán)至上與私人自治的前提基礎(chǔ)，市民社會(huì)的基礎(chǔ)是平等，法律面前人人平等，市場(chǎng)面前人人平等，我們永遠(yuǎn)不可以認(rèn)為，只要有了制定法，平等的理念就可以自然深入人心。

　　民法思維的培養(yǎng)，就是要通過(guò)教學(xué)活動(dòng)，讓學(xué)生確立這樣的觀念：民事主體具有獨(dú)立的人格，平等的地位，明確的權(quán)利，穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)，意思的自由，交易的公平。

　　二、民法思維能力的培養(yǎng)是民法學(xué)教學(xué)創(chuàng)新的關(guān)鍵

　　著名的法學(xué)家E.博登海默先生認(rèn)為:教授法律知識(shí)的院校，除了對(duì)學(xué)生進(jìn)行實(shí)在法規(guī)和法律程序方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練以外，還必須教導(dǎo)他們像法律工作者一樣去思考問(wèn)題和掌握法律論證與推理的復(fù)雜藝術(shù)。這說(shuō)明，對(duì)于法學(xué)院的學(xué)生來(lái)說(shuō)，能力的培養(yǎng)比知識(shí)的傳遞更為重要。能力關(guān)乎學(xué)生的整體素質(zhì)。民法學(xué)教學(xué)應(yīng)當(dāng)以能力的培養(yǎng)為主。這些能力包括：法律思維能力，理論整合能力，解決爭(zhēng)議能力、法學(xué)論文、文書的寫作能力;交流能力、辯論、談判能力、分析判斷能力、邏輯推理能力、法學(xué)研究能力，等等。其中最重要的，就是法律思維能力，因此，民法思維能力的培養(yǎng)對(duì)民法學(xué)教學(xué)至關(guān)重要。

　　民法思維能力是法律職業(yè)能力結(jié)構(gòu)中的決定性因素，目前我國(guó)的法學(xué)教育還不能滿足法律職業(yè)的從業(yè)要求，“法學(xué)院的畢業(yè)生出了校門當(dāng)律師不會(huì)辦案子，當(dāng)了法官不會(huì)審案子”的狀況甚為普遍，民法思維的培養(yǎng)與訓(xùn)練，是解決這個(gè)問(wèn)題所必需的，我們?cè)谡n堂上不僅要告訴學(xué)生什么是民法，更重要的是要告訴他們民法是如何實(shí)現(xiàn)的;如果把民法問(wèn)題的解決比做目的地，那么民法思維能力的培養(yǎng)，就是到達(dá)目的地的方向和途徑。

　　法學(xué)院的目標(biāo)應(yīng)該是使畢業(yè)生“能夠在無(wú)需課堂教授的情況下也能依靠自身的通過(guò)法學(xué)教育培養(yǎng)起來(lái)的素質(zhì)和基本知識(shí)迅速理解和運(yùn)用新法律”民法學(xué)教學(xué)的目的不是記住法律，而是能夠運(yùn)用法律。運(yùn)用法律的前提是有較強(qiáng)的民法思維能力。民法思維能力是學(xué)生能在將來(lái)的職業(yè)中進(jìn)行具有創(chuàng)造性的法律實(shí)踐活動(dòng)，對(duì)所學(xué)民法學(xué)知識(shí)進(jìn)行精確地運(yùn)用的基礎(chǔ)條件。

　　三、民法學(xué)教學(xué)的創(chuàng)新需要注意的幾個(gè)問(wèn)題

　　民法思維能力的具備是使學(xué)生一步步接近成長(zhǎng)目標(biāo)所必需的，也是民法學(xué)教學(xué)創(chuàng)新的重要標(biāo)志，否則，我們將培養(yǎng)出一大批擁有大量的法學(xué)知識(shí)，但不知如何運(yùn)用的所謂的法律人才。因此，在教學(xué)中我們必須注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

　　1.教學(xué)觀念的改變

　　從民法學(xué)傳統(tǒng)的教學(xué)程序來(lái)看，主要分為兩個(gè)部分，即理論教學(xué)與實(shí)踐(實(shí)習(xí))教學(xué)。理論教學(xué)環(huán)節(jié)主要在教室里完成，由教師將民法學(xué)的整套理論系統(tǒng)地傳授給學(xué)生;而實(shí)踐(實(shí)習(xí))教學(xué)環(huán)節(jié)則主要在公、檢、法、司等實(shí)務(wù)部門進(jìn)行，期待學(xué)生能夠通過(guò)積極參與司法人員的辦案過(guò)程，將課堂所學(xué)的理論知識(shí)得以運(yùn)用，但我們發(fā)現(xiàn)在實(shí)踐中學(xué)生往往不知道如何將課堂上所學(xué)的知識(shí)與實(shí)踐相結(jié)合。因此，教學(xué)觀念的更新顯得非常重要。大學(xué)本科教育的職能“應(yīng)當(dāng)是讓學(xué)生獲得從事多種法律職業(yè)必須具備的能力，這種能力對(duì)于法官、律師、法學(xué)家具有同等重要的意義。因此，大學(xué)本科教育的定位只能是職業(yè)教育。”

　　2.教學(xué)側(cè)重點(diǎn)的掌握

　　(1)注重法言法語(yǔ)的訓(xùn)練。雖然大眾語(yǔ)言也許更加貼近老百姓，但是學(xué)生進(jìn)入法律院校學(xué)習(xí)的目的之一就是要使自己具有良好的法律素養(yǎng)，法律素養(yǎng)的一個(gè)重要標(biāo)志，就是能依靠法律術(shù)語(yǔ)進(jìn)行思維;法言法語(yǔ)的培養(yǎng)是為了使學(xué)生在將來(lái)的學(xué)習(xí)和工作中，能夠順利地與人溝通與交流，無(wú)論是從學(xué)術(shù)的角度還是實(shí)踐的角度，均是如此。這種法言法語(yǔ)的訓(xùn)練，是將社會(huì)問(wèn)題轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題所必須的，不進(jìn)入法律專業(yè)領(lǐng)域，則沒(méi)有將要解決的問(wèn)題納入法律領(lǐng)域解決的可能，道德的政治的因素則不可避免。

　　(2)增強(qiáng)學(xué)生對(duì)規(guī)則的認(rèn)識(shí)能力。法律思維有一個(gè)重要的特點(diǎn)，就是從具體的規(guī)則出發(fā)考慮問(wèn)題。雖然法律思維并不直接來(lái)源于規(guī)則，但是法律判斷始終是以事實(shí)與規(guī)則判斷為中心的思維活動(dòng)，這實(shí)際上是法律思維與道德思維、宗教思維的最重要的區(qū)別。民法屬于私法范疇，這種私法的屬性，決定了民法中的許多問(wèn)題，同時(shí)又是道德問(wèn)題。但是，法律與道德畢竟屬于兩個(gè)不同的范疇，各自具有調(diào)整的規(guī)則，法律職業(yè)的專業(yè)邏輯與大眾的生活邏輯是截然不同的，以道德思維代替法律思維的結(jié)果，會(huì)使法律非形式化，因此，在具體的授課過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)避免采用那種法條注釋性的方法，而應(yīng)當(dāng)對(duì)具體規(guī)則的原理、立法背景、制度價(jià)值、各國(guó)制度異同進(jìn)行分析、比較、評(píng)論，使學(xué)生在宏觀上對(duì)具體的規(guī)則有全面的認(rèn)識(shí)，因?yàn)榉陕殬I(yè)者的法律思維首先應(yīng)服從法律規(guī)則而不是服從情感。

　　(3)結(jié)合中國(guó)的國(guó)情。民法規(guī)則總是與社會(huì)生產(chǎn)方式和社會(huì)生活相聯(lián)系的，永遠(yuǎn)不可能有單一的普適性的法律;同時(shí)，民法也是要回答和解決社會(huì)實(shí)際問(wèn)題的，所以，教師在授課時(shí)必須回答的現(xiàn)實(shí)中國(guó)社會(huì)的需要，讓學(xué)生明白如何結(jié)合中國(guó)的國(guó)情去思考和解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

　　(4)邏輯訓(xùn)練。法律思維與法律邏輯密不可分。民法思維就是按照法律的邏輯(包括法律規(guī)范原則和精神)觀察、分析和解決問(wèn)題的思維方式，在概念法學(xué)體系國(guó)家，民事法律思維的養(yǎng)成要求學(xué)生具有很強(qiáng)的邏輯思維能力。只有利用法律思維和法律邏輯，進(jìn)行綜合分析和推理才能解決問(wèn)題。邏輯演繹能力的擁有，會(huì)使學(xué)生不因社會(huì)歷史條件的變化、法律的改變而喪失判斷能力。

　　3.教學(xué)方法多元化

　　民法學(xué)具有深厚的理論性，同時(shí)又具有極強(qiáng)的實(shí)踐性;我國(guó)現(xiàn)在采用的主要是以教師為主導(dǎo)的理論講授式教學(xué)模式，教師機(jī)械地講，學(xué)生被動(dòng)地聽，缺乏主動(dòng)性與參與意識(shí)，不利于學(xué)生的思維能力和推理能力的發(fā)展;雖然有些院校在課堂上采用了課堂討論、案例分析等教學(xué)方法，但并未改變理論教學(xué)的基本模式，教學(xué)方法仍顯得過(guò)于單一。教師講學(xué)生聽的方式傳授知識(shí)，雖然可以提高課程傳授知識(shí)的效率，但卻忽略了學(xué)生思維能力的培養(yǎng)。這種教學(xué)方法最終會(huì)使學(xué)生怠于思索和探求，從而喪失學(xué)習(xí)的積極性和探索追求真理的熱情。教學(xué)方法應(yīng)當(dāng)多元化，我國(guó)的民法帶有很典型的大陸法系國(guó)家的特點(diǎn)，因此我們不能完全放棄講授式的教學(xué)方法，但應(yīng)當(dāng)借鑒英美法系國(guó)家的一些教學(xué)方法，并加大課時(shí)量。例如：

　　(1)互動(dòng)式教學(xué)。包括教師與學(xué)生互動(dòng)、學(xué)生與學(xué)生互動(dòng)，在討論、辯論中了解、強(qiáng)化、掌握民法的思維方法。

　　(2)案例研習(xí)。案例研習(xí)的方法作為一種有效的教學(xué)方法無(wú)疑對(duì)推動(dòng)我國(guó)的民法教學(xué)創(chuàng)新具有重要意義。在討論的過(guò)程中，充分發(fā)揮學(xué)生的主觀能動(dòng)性，調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，通過(guò)具體案例的研討，民法的理念、民法的思維一點(diǎn)點(diǎn)鮮活地呈現(xiàn)在學(xué)生面前，同時(shí)對(duì)于提高學(xué)生的法律實(shí)踐能力和綜合素質(zhì)也必將顯示出強(qiáng)大的生命力。當(dāng)然，案例研習(xí)教學(xué)要做到案例、法律規(guī)則、法律原理的有機(jī)結(jié)合。

　　(3)導(dǎo)師制。在教學(xué)中，可以采取導(dǎo)師制的方式，由導(dǎo)師定期根據(jù)課堂內(nèi)容布置論文，學(xué)生通過(guò)自己查找資料完成論文，由導(dǎo)師根據(jù)論文完成情況進(jìn)行個(gè)別輔導(dǎo)，這樣對(duì)于學(xué)生鞏固在課堂上所學(xué)的知識(shí)，培養(yǎng)其獨(dú)立思考的能力大有好處。

　　(4)辯論式教學(xué)。教師有選擇性地設(shè)置辯題，在辯論式教學(xué)中，學(xué)生是主體，教師只起引導(dǎo)和評(píng)價(jià)作用。學(xué)生通過(guò)資料搜集、資料篩選、課堂辯論、聽取教師點(diǎn)評(píng)等過(guò)程，在學(xué)生傾聽、表達(dá)、思考、臨場(chǎng)答辯的過(guò)程中，調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和積極性，增加學(xué)生的信息輸入量。辯論式教學(xué)改變了教師是知識(shí)的灌輸者，學(xué)生是知識(shí)的被動(dòng)接受者的傳統(tǒng)教學(xué)模式，對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生思維的敏捷性、批判性、邏輯性、創(chuàng)造性、心理素質(zhì)的穩(wěn)定性及語(yǔ)言的組織與表達(dá)能力都會(huì)有積極的作用，也是展示學(xué)生多方面能力、素質(zhì)的重要途徑。隨著教學(xué)改革的不斷深入，辯論式課題教學(xué)必定會(huì)越來(lái)越受到大家的重視。

　　4.考核方式多樣化

　　目前，我國(guó)大多數(shù)法律院校的民法學(xué)考試都是采取閉卷筆試的形式，上課時(shí)教師圍繞著概念、特征、性質(zhì)、意義等進(jìn)行講解，學(xué)生盡力記錄，考試時(shí)背誦教師的標(biāo)準(zhǔn)答案，學(xué)生為了獲得高分，就力求讓自己的認(rèn)識(shí)與教師的認(rèn)識(shí)相吻合，這種方式培養(yǎng)與考察的僅僅是學(xué)生的記憶能力，而不能考察出學(xué)生對(duì)知識(shí)的理解和掌握程度，考核的結(jié)果具有相當(dāng)?shù)钠嫘?，?shí)際上這種考核方法是對(duì)學(xué)生的創(chuàng)造性思維的禁錮。

　　因此，除采用傳統(tǒng)的課堂考試外，在評(píng)定學(xué)生成績(jī)時(shí)，還應(yīng)當(dāng)參考學(xué)生平日上課表現(xiàn)、科研成果、學(xué)術(shù)論文、課程討論情況及實(shí)踐活動(dòng)表現(xiàn)等因素進(jìn)行綜合考評(píng)。教學(xué)考核的方式過(guò)于機(jī)械化，考核結(jié)果具有片面性。

　　5.課程設(shè)置

　　筆者認(rèn)為，民法學(xué)課程應(yīng)將現(xiàn)在的單純的課堂講授一元模式改為課堂講授與方法訓(xùn)練的二元模式。教師必須熟悉和運(yùn)用這兩種不同的教學(xué)方法。一種是講授法，教師要在較短的時(shí)間內(nèi)，按照民法學(xué)科的要求，講清每堂課的基本概念、理論、思路和重點(diǎn)。另一種是指導(dǎo)學(xué)生研究的方法，要指導(dǎo)學(xué)生學(xué)會(huì)學(xué)習(xí)、學(xué)會(huì)研究。教師應(yīng)當(dāng)編排重要的閱讀文獻(xiàn)，指導(dǎo)學(xué)生閱讀;要對(duì)前沿性的有研究?jī)r(jià)值的題目進(jìn)行思考，提出參考性的選題;要指導(dǎo)學(xué)生擬定發(fā)言題目、提綱;要組織學(xué)生討論，對(duì)發(fā)言的內(nèi)容進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)。

　　綜上所述，民法學(xué)的教學(xué)創(chuàng)新迫在眉睫，民法思維能力的培養(yǎng)應(yīng)當(dāng)作為民法學(xué)教學(xué)創(chuàng)新的首要目標(biāo)，為著這個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，民法教學(xué)應(yīng)當(dāng)在民法的教學(xué)理念、教學(xué)重點(diǎn)、教學(xué)方法、課程設(shè)置、考核方式等方面做全面地改革。

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　　法學(xué)民法畢業(yè)論文篇2

　　權(quán)利意志論之于民法學(xué)的意義

　　【摘要】權(quán)利觀是任何法律思維都無(wú)法擺脫的根本構(gòu)思。權(quán)利觀的核心內(nèi)容是權(quán)利的本質(zhì)。圍繞“意思”范疇展開的權(quán)利意志論，有效地釋明了權(quán)利所應(yīng)具備的主體性、普遍性及防御性的三大特征。以權(quán)利意志論為內(nèi)容的權(quán)利觀，對(duì)于理解民事法律制度的法源、契約自由與國(guó)家干預(yù)的邊界，以及如何對(duì)待物權(quán)行為理論等重大民法學(xué)問(wèn)題具有重要意義。

　　【關(guān)鍵詞】權(quán)利;民法學(xué)

　　權(quán)利作為民法學(xué)的基本范疇，“絕對(duì)不是可有可無(wú)的思維手段”，[1]權(quán)利觀時(shí)時(shí)刻刻影響著民法學(xué)思考。但是，由于這種影響經(jīng)常是在不自覺(jué)中發(fā)生的，所以我們往往忽視它的存在。在民法學(xué)界圍繞一些基本理論問(wèn)題展開的無(wú)休止?fàn)幷?，啟發(fā)我們?nèi)ヌ骄考娂嫳娬f(shuō)之后的論者的權(quán)利觀。這些基本理論涉及民事法律制度的法源、權(quán)利不得濫用、契約自由與國(guó)家干預(yù)的邊界、是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論等等。由于諸論者的權(quán)利觀不同，所以那種以通過(guò)建立在自我權(quán)利觀基礎(chǔ)上的邏輯推演并試圖取得公認(rèn)妥當(dāng)性的努力，則基本上是行不通的。

　　一、權(quán)利意志論及其對(duì)于民法學(xué)方法的影響

　　法學(xué)家龐德曾謂“法學(xué)之難者，莫過(guò)于權(quán)利也”。權(quán)利是法哲學(xué)的中心范疇，是對(duì)法律現(xiàn)象總體的普遍聯(lián)系、普遍本質(zhì)、一般規(guī)律的高度抽象。[2]亦如德國(guó)法學(xué)家V. Tuhr所說(shuō)“權(quán)利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最終抽象化。”[3]盡管法學(xué)界對(duì)什么是權(quán)利本質(zhì)莫衷一是，但最具代表性的其實(shí)只有兩種，即，權(quán)利利益說(shuō)和權(quán)利意志說(shuō)。這兩種學(xué)說(shuō)分別揭示出權(quán)利的兩面性：從權(quán)利客體角度的利益屬性，以及從權(quán)利主體角度的意志屬性。[4]雖然利益與意志在權(quán)利上通常并行不悖，即外在利益與內(nèi)心意志經(jīng)?；楸砝铮绻覀冋J(rèn)為權(quán)利本質(zhì)是存在的，那么在利益說(shuō)與意思說(shuō)之間就必須并且只能選擇其一。

　　(一)什么是權(quán)利意志論

　　權(quán)利意志論揭示了權(quán)利意思說(shuō)的內(nèi)涵。權(quán)利意思說(shuō)認(rèn)為，權(quán)利的本質(zhì)在于權(quán)利主體意志，權(quán)利就是意志的自由行使，并具體表現(xiàn)為個(gè)人意思的自由或個(gè)人意思的支配。[5]例如，合同之債反映了個(gè)人意思自由活動(dòng)的領(lǐng)域，而物權(quán)則體現(xiàn)出個(gè)人意思的支配性。

　　在民法學(xué)教科書中，有人把權(quán)利意思說(shuō)又稱為“意思力(Willensmacht)或意思支配(Wil-lens-herrschaft)說(shuō)”。[6] 作為一般原則的意思自治和作為基本制度的意思表示等，足以說(shuō)明“意思”在民法學(xué)上的重要地位。但嚴(yán)格地說(shuō)，“意思”與“意志”并不在同一層面。“意志”是法哲學(xué)上的范疇，其不僅內(nèi)涵更為寬泛，更重要的是，作為意志的唯一屬性只有自由。民法語(yǔ)境中的“意思”，是“意志”在民法上的具象。如上所述，它包含了 “意思的自由”和“意思的支配”兩重含義。權(quán)利主體關(guān)于意思的支配，反映了主體與客體之間的決定與被決定的關(guān)系，其本身也是權(quán)利主體自由意志的體現(xiàn)。本文作為對(duì)權(quán)利觀的反思，認(rèn)為以“權(quán)利意志論”替代“意思說(shuō)”來(lái)概括權(quán)利的本質(zhì)似乎更為妥當(dāng)。這樣，一方面“意志”的范疇成為貫通法哲學(xué)與民法學(xué)重要“通約”，另一方面，更易于發(fā)現(xiàn)民法與法治(憲政與民主)之間的天然聯(lián)系。

　　關(guān)于權(quán)利與意志的聯(lián)系，康德在闡釋權(quán)利的普遍原則時(shí)指出，“任何一個(gè)行為，如果它本身是正確的，或者依據(jù)的準(zhǔn)則是正確的，那么，這個(gè)行為根據(jù)一條普遍法則，能夠在行為上和每一個(gè)人的意志自由同時(shí)并存”。[7]在康德看來(lái)，權(quán)利與利益即使存在一定聯(lián)系，這種聯(lián)系也僅僅是經(jīng)驗(yàn)性的，由于缺乏普遍聯(lián)系，因此不能說(shuō)“利益”已經(jīng)重要到足以通過(guò)它去揭示權(quán)利本質(zhì)的地步。相反，權(quán)利與意志的關(guān)系是密切的，意志決定著權(quán)利。黑格爾也認(rèn)為：“一般地說(shuō)，權(quán)利的基礎(chǔ)是精神，它的確定的地位和出發(fā)點(diǎn)是意志。”[8]作為權(quán)利意志論基礎(chǔ)的法哲學(xué)認(rèn)為，對(duì)行為的正當(dāng)性判斷只能根據(jù)這種行為是否符合道義的要求，而不能像功利主義那樣去依賴行為的目的或是效果，否則就可能限于不擇手段的危險(xiǎn)之中。因此其被歸于“義務(wù)論”范疇。

　　受康德哲學(xué)的影響，薩維尼(Savigny)認(rèn)為，法律規(guī)則之所以規(guī)定“法律關(guān)系”其目的在于，為每一個(gè)體的意思都分配一個(gè)領(lǐng)域，在此領(lǐng)域中，其可以不依賴于他人的意思而進(jìn)行支配，由此，法律關(guān)系的本質(zhì)被確定為個(gè)人意思獨(dú)立支配的領(lǐng)域。[9]薩維尼主張“意思本身應(yīng)視為唯一重要的、產(chǎn)生效力的事物。” [10]溫德沙伊德(Windscheid)認(rèn)為，權(quán)利是某種有法律秩序所賦予的意思力(Willensmacht)或意思支配(Willens- herrschaft)，即，一方面，權(quán)利是一種針對(duì)他人的意思力，即要求與權(quán)利人相對(duì)的世人或特定人行為(作為或不作為)的權(quán)利;另一方面，是一種無(wú)涉他人的意思支配。[11]薩維尼對(duì)于潘德克頓法學(xué)的奠基，以及溫德沙伊德對(duì)于權(quán)利體系的建構(gòu)，足以說(shuō)明權(quán)利意志論對(duì)于民法學(xué)的深遠(yuǎn)影響。[12]

　　關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)，除了權(quán)利意志論與權(quán)利利益說(shuō)之外，還有諸如資格說(shuō)、主張說(shuō)、可能說(shuō)、規(guī)范說(shuō)、選擇說(shuō)等等。[13]有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)今有關(guān)權(quán)利本質(zhì)的通說(shuō)是將權(quán)利利益說(shuō)與意志論相結(jié)合，認(rèn)為“權(quán)利乃享受特定利益的法律之力”，即所謂“法力說(shuō)”。[14]“法力說(shuō)”借助以研究現(xiàn)象世界為己任的自然科學(xué)的概念闡釋實(shí)踐理性中的權(quán)利本質(zhì)，本在方法上就有不妥。而更為不當(dāng)?shù)氖牵?ldquo;法力說(shuō)”試圖調(diào)和權(quán)利意志論與權(quán)利利益說(shuō)的沖突，但卻忽視了二者不僅不同且是相互對(duì)立的法哲學(xué)基礎(chǔ)。因此，“法力說(shuō)”被認(rèn)為是民法學(xué)界的通說(shuō)欠缺妥當(dāng)。[15]

　　此外，盡管為數(shù)不多，但也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于什么是權(quán)利的本質(zhì)，“這一爭(zhēng)議沒(méi)有多大意義。其在實(shí)踐中的最大分歧，主要在濫用權(quán)利學(xué)說(shuō)上。如果強(qiáng)調(diào)目的，則違反目的地行使權(quán)利就顯得不合法了。”[16]這種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果主張權(quán)利利益說(shuō)，有助于我們把那些以損害他人為主要目的地行使權(quán)利的行為視為不法，并對(duì)這種行為不再給予法律上的保護(hù)，從而“權(quán)利不得濫用”這一看似“自身即屬矛盾”的原則得以自圓其說(shuō)。正如有學(xué)者指出“關(guān)于權(quán)利濫用問(wèn)題，今后必向權(quán)利本質(zhì)論及法律哲學(xué)的觀察上發(fā)展也。”[17]

　　(二)權(quán)利意志論對(duì)民法學(xué)的影響

　　權(quán)利利益說(shuō)在方法論上所遵從的是利益衡量。利益衡量在法學(xué)上常有各種表現(xiàn)形式，如，法經(jīng)濟(jì)學(xué)、以效率為價(jià)值的規(guī)范分析方法等。它們的共性是根據(jù)計(jì)算結(jié)果—經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)或利害格局—作出追逐效率的法律判斷。在權(quán)利意志論看來(lái)，這種方法在毫無(wú)限制的情形下將會(huì)導(dǎo)致極大的危險(xiǎn)。例如，倘若把與人身密切相關(guān)的民事權(quán)利，諸如生命權(quán)、健康權(quán)等也置于利益衡量之下，那么極端情況下，就會(huì)得出違背本人意志但買賣其器官仍具有合理性的荒謬結(jié)論。[18]

　　與此相反，權(quán)利意志論強(qiáng)調(diào)尊重人，并最終體現(xiàn)在尊重人的自由意志上。這種意志不是某一個(gè)人的意志，而應(yīng)是共同意志。這種“共意”在法律的層面上表現(xiàn)為公意，即被普遍認(rèn)可的意志;在約定的層面上就是合意，即當(dāng)事人之間真實(shí)一致的意思表示。符合公意的法律或者有效合意所具有的約束力，就順其自然地構(gòu)成了權(quán)利意志論所遵行法學(xué)方法，這就是基于意志的體系。在這個(gè)體系中，意思、信賴、過(guò)錯(cuò)、善意等具有明顯“意志”范疇的基本概念，如同網(wǎng)結(jié)一樣，編織出法律思維的路徑。黃茂榮教授認(rèn)為，“法律倫理的要求及法律運(yùn)作之合理化的期望為法律學(xué)利用體系思維將法律規(guī)范體系化的發(fā)生背景。”[19]在體系化的方法下，法律判斷不能脫離其所存在的法域和既有的權(quán)利體系，那些于外在體系上看似獨(dú)立的規(guī)則，必須滿足其于內(nèi)在體系上的和諧要求，而絕非僅僅對(duì)當(dāng)下之事的簡(jiǎn)單利弊衡量。體系化思維要求根據(jù)法律要件的規(guī)定，在生活事實(shí)中剪裁出法律事實(shí)，并將其置于法律體系的框架內(nèi)以作出最終的法律判斷。這種體系化思維，有效限制了某些個(gè)體性的因素(例如感受、經(jīng)歷、價(jià)值觀等)可能的影響，并塑造出可以被預(yù)期、被信賴的具備形式理性的真正法律。

　　二、從權(quán)利意志論角度看權(quán)利的主體性、普遍性和防御性

　　權(quán)利的法治屬性，在于權(quán)利的主體性、普遍性以及防御性。而權(quán)利主體對(duì)權(quán)利客體的排他支配性、權(quán)利主體之間的平等性，及權(quán)利的普遍性原則，以及權(quán)利對(duì)于權(quán)力的抵御，構(gòu)成真正的法治精神。

　　(一)權(quán)利的主體性

　　權(quán)利的主體性反映在兩方面：其一，在權(quán)利主體與權(quán)利客體的關(guān)系上，則表現(xiàn)為支配的排他性;其一二，在權(quán)利主體之間，表現(xiàn)為人的平等性。

　　一方面，法律不能忽視人與物質(zhì)利益的關(guān)系。人的理性能力決定著他無(wú)論是否情愿，都要深思熟慮地期待著未來(lái)，盡管這也是人們憂慮和愁苦的無(wú)窮無(wú)盡的根 [20]。因此在利益方面，無(wú)論是個(gè)體還是社會(huì)，必須要考慮如何使一項(xiàng)交易避免不測(cè)之害，如何防范財(cái)物的毀損滅失、如何做到物盡其用。當(dāng)我們忽視權(quán)利中的意志，利益說(shuō)就可能把我們帶到以利益之名否定權(quán)利的境地。交易的正當(dāng)性在于它不僅認(rèn)可利益的差異存在，更強(qiáng)調(diào)尊重主體的意志。所以，某物在他人看來(lái)其利益即使再遠(yuǎn)高于權(quán)利人的估價(jià)，只要權(quán)利人沒(méi)有移轉(zhuǎn)的意思物權(quán)也不能發(fā)生變動(dòng);反之，權(quán)利人自愿以一個(gè)讓人費(fèi)解的低價(jià)轉(zhuǎn)讓其物時(shí)，任何人都無(wú)權(quán)干涉。[21] 這種對(duì)主體意志而不是客體利益的強(qiáng)調(diào)，可以視為“契約自由”的體現(xiàn)。但是，這種契約精神有時(shí)可能會(huì)與物盡其用原則發(fā)生沖突，物盡其用原則在某些情況下反而成為限制既有權(quán)利的正當(dāng)理由，例如，我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第26條規(guī)定，在一定條件下，針對(duì)滿兩年未動(dòng)工的情形，可以無(wú)償收回土地使用權(quán)。這時(shí)，利益的計(jì)算反而成為疏離物與其主體的有效理由。因?yàn)椋跈?quán)利利益說(shuō)看來(lái)，由于物盡其用中的可用之利乃是自社會(huì)一般人的角度觀察，因此根據(jù)權(quán)利利益說(shuō)的目的論，就有理由把違反物盡其用的權(quán)利現(xiàn)象視為權(quán)利的異化，并為那個(gè)存在于物中的利益重新尋求主體。所以，當(dāng)片面強(qiáng)調(diào)物盡其用時(shí)，大抵已經(jīng)準(zhǔn)備好對(duì)既有物權(quán)加以剝奪了。

　　另一方面，隨著理性更進(jìn)一步的發(fā)展，當(dāng)人認(rèn)識(shí)到“他才真正是大自然的目的”[22]時(shí)，人就超越了他的生物性，此時(shí)對(duì)利害的衡量已經(jīng)不再是其行為的唯一根據(jù)，意志有能力擺脫外在的條件限制，并由此獲得真正的自由。“這時(shí)候，他就具備了使他的本性可以超出于一切動(dòng)物之上的一種特權(quán)，他不再把它們看作是和自己同類的被創(chuàng)造物，而只把他們看作是由他任意支配以達(dá)到自己所喜愛的目標(biāo)的手段和工具。這一觀念就包含了(不管是多么模糊地)如下的對(duì)立命題的思想：他不可以對(duì)任何人這樣地說(shuō)話，而是應(yīng)該把別人也看成是對(duì)大自然的恩賜的平等的分享者。”[23]到此階段，人與人之間地位的平等性就成為主體性的至上表現(xiàn)形態(tài)。

　　民法上關(guān)于自然人的權(quán)利能力(人格)制度充分體現(xiàn)了主體的平等性。因?yàn)橘x予權(quán)利能力的唯一條件就是出生(《民法通則》第9條)，而權(quán)利能力不因民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況等一律平等(《民法通則》第10條)。權(quán)利主體的平等性反映了人本主義精神，體現(xiàn)了從身份到契約的轉(zhuǎn)變，它是法律從義務(wù)本位轉(zhuǎn)向權(quán)利本位的前提也是結(jié)果，是一個(gè)社會(huì)走向民主的體現(xiàn)。

　　需要指出的是，客體支配的排他性與主體地位的平等性之間具有關(guān)聯(lián)性。一方面，之所以權(quán)利人有能力在自己之物上排除他人的意志，是因?yàn)樵跈?quán)利人與他人的地位是平等的，他們之間不存在命令與服從的關(guān)系，任何人都不是其他人所能支配的客體;另一方面，以客體支配的排他性為原則形成的私有財(cái)產(chǎn)制的主要意義， “在于維護(hù)個(gè)人的自由和尊嚴(yán)。財(cái)產(chǎn)是個(gè)人經(jīng)濟(jì)獨(dú)立自主的必要基礎(chǔ)，沒(méi)有獨(dú)立自主的個(gè)人，一個(gè)民主的社會(huì)將難以存在和發(fā)展。

　　擁有私產(chǎn)使個(gè)人的生存獲得基本保障……私有財(cái)產(chǎn)使人負(fù)責(zé)，有助于人格的形成。”[24]

　　(二)權(quán)利的普遍性

　　權(quán)利利益說(shuō)認(rèn)為權(quán)利離不開利益衡量，而如何衡量則要取決于統(tǒng)計(jì)方法是否妥當(dāng)、數(shù)據(jù)是否全面準(zhǔn)確，計(jì)算方法是否科學(xué)，以及是否具備計(jì)算能力，總之這些通常都被認(rèn)為是科學(xué)的問(wèn)題。于是，數(shù)學(xué)將最終承擔(dān)制度安排的使命，并根據(jù)數(shù)字發(fā)現(xiàn)或者改善權(quán)利義務(wù)的邊界。如此一來(lái)，科學(xué)順理成章地替代到民主。

　　一方面，在發(fā)現(xiàn)什么是權(quán)利的過(guò)程中，權(quán)利的普遍性原則認(rèn)為，此時(shí)既無(wú)需高尚的道德情操，也不需要精深的專業(yè)技能，這個(gè)發(fā)現(xiàn)過(guò)程僅僅取決于是否經(jīng)過(guò)了普遍的磋商，以及經(jīng)過(guò)此種磋商后的共意。例如，違約不可能上升為一項(xiàng)權(quán)利是因?yàn)樗豢赡芫哂衅毡樾浴７駝t，一方面“普遍性將使一切諾言和保證變成為不可能，人們?cè)僖膊粫?huì)相信他所做的保證，而把所有這樣的表白看成欺人之談的笑柄。”[25]另一方面，權(quán)利的普遍性原則決定，當(dāng)人人有權(quán)違約時(shí)，則不僅承諾不再有任何意義，就連違反承諾也一并不再能產(chǎn)生欺騙者所欲到達(dá)的效果，因此作為實(shí)踐理性的立法活動(dòng)，不能將違約看作一項(xiàng)權(quán)利。

　　根據(jù)這個(gè)原則，在承認(rèn)什么應(yīng)當(dāng)是法定權(quán)利的立法過(guò)程中，民主就是充要條件;而在確定什么應(yīng)當(dāng)是合同權(quán)利的締約過(guò)程中，自愿就是充要條件。發(fā)現(xiàn)法定權(quán)利的程序乃是以立法為起點(diǎn)，并在執(zhí)法與司法階段上不斷檢討法律的質(zhì)量，從而對(duì)立法作出進(jìn)一步的修訂。權(quán)利的普遍性原則認(rèn)為公意才是法律的基礎(chǔ)和靈魂。無(wú)論這種公意是表現(xiàn)為普選的直接表達(dá)，還是通過(guò)代議制，抑或通過(guò)訴訟的方式[26]，治理政府的只能是人民，而不是由個(gè)人(帝王、獨(dú)裁者或各式威權(quán))或少數(shù)人(寡頭政治集團(tuán)或世襲集團(tuán))進(jìn)行統(tǒng)治，這就是民主。

　　另一方面，權(quán)利的普遍性原則最終決定法律必須揚(yáng)棄起初的道德立場(chǎng)，從而形成以形式理性為現(xiàn)代法治的價(jià)值取向?？档轮赋?ldquo;嚴(yán)格的權(quán)利與倫理沒(méi)有任何牽連，它只考慮行為外在的方面，而不考慮行為的其他動(dòng)機(jī)，因?yàn)樗羌兇獾臋?quán)利，不摻雜任何道德的律令。”[27]馬克斯·韋伯在論述法律的“形式理性”時(shí)指出“不管是僧侶統(tǒng)治者還是世襲的王公們，他們的‘理性主義’都是有‘實(shí)質(zhì)的’性質(zhì)。它追求的不是形式法學(xué)上最精確的、對(duì)于機(jī)會(huì)的可預(yù)計(jì)性以及法和訴訟程序中合理的系統(tǒng)性的最佳鮮明性，而是在內(nèi)容上最符合那些‘權(quán)威’的實(shí)際的功利主義的和倫理的要求的明顯特征”。[28]權(quán)利的普遍性原則一方面否定有法律適用上的例外，另一方面將法律與倫理分離。前者消滅了自以為是道德楷模的置身法外的“威權(quán)”，后者則將形式理性最終上升法律所追求的制度理性。

　　(三)權(quán)利的防御性

　　權(quán)利從來(lái)不會(huì)隨著法律條文的公布，就讓人得以一勞永逸。事實(shí)上，民事權(quán)利時(shí)刻面臨著被限制、被踐踏，甚至被剝奪的危險(xiǎn)境地，而這一危險(xiǎn)的主要來(lái)源就是公權(quán)力。因此，法治國(guó)的真正標(biāo)志，既不是公權(quán)力的高效運(yùn)轉(zhuǎn)也不是公共秩序的有條不紊，而是私權(quán)是否真正免于公權(quán)力的恣意干預(yù)。相比權(quán)利利益說(shuō)，權(quán)利意志論時(shí)刻提醒人們怵惕來(lái)自公權(quán)力的干預(yù)。

　　從立法的角度，從根本上講，我們的法律并沒(méi)有接受權(quán)利利益說(shuō)的立場(chǎng)。這不僅是因?yàn)樵凇读⒎ǚā返挠谜Z(yǔ)上列明“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志”，更深層的道理顯示在《立法法》第8條第(六)項(xiàng)及第(七)項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容，即，涉及對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收以及與民事基本制度相關(guān)的事項(xiàng)只能制定法律。如果排除“人民的意志”這個(gè)因素，即便是僅有權(quán)制定規(guī)章的國(guó)務(wù)院各部委，只要它愿意，它為立法所能動(dòng)用的資源和所能運(yùn)用的立法技能，也絲毫不會(huì)遜色于全國(guó)人大。所以，很多民法學(xué)家指出，如果僅就法律技術(shù)而言，最高人民法院有關(guān)民商事的司法解釋甚至比被解釋的法律更為科學(xué)、合理。然而，在基本民事權(quán)利面前，只有程序上足以體現(xiàn)廣泛意志的法律才有資格成為影響權(quán)利的有效規(guī)范，物權(quán)法定原則就體現(xiàn)了這個(gè)道理。

　　基于如上觀點(diǎn)，《合同法》第52條第(五)項(xiàng)規(guī)定的違反行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效的規(guī)定就是不妥當(dāng)?shù)?。好在根?jù)最高人民法院關(guān)于適用合同法的司法解釋二第14條之規(guī)定，將《合同法》第52條第(五)項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”限縮于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的做法總還算是有些矯正了。值得一提的是，近期在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域中的部分行政命令就可能因?yàn)檫`反立法權(quán)限而存在無(wú)效的可能。此外，立法法或民事基本法律中規(guī)定只能制定法律的事項(xiàng)，全國(guó)人大不應(yīng)采取委托立法的方式下放相關(guān)立法權(quán)。例如，對(duì)于2011年初頒布的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，從現(xiàn)行法看，符合《立法法》第8條第(六)項(xiàng)以及該法第 9條規(guī)定，但從立法論角度審視，則欠缺妥當(dāng)性。以上種種，如果從依據(jù)權(quán)利意志論的角度，就更容易理解。

　　三、從權(quán)利意志論看物權(quán)行為理論

　　物權(quán)行為理論的意義在于通過(guò)承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性理論進(jìn)而確立物權(quán)行為的無(wú)因性。因此，物權(quán)行為理論的核心問(wèn)題就是關(guān)于物權(quán)行為(處分行為)與債權(quán)行為(負(fù)擔(dān)行為)的分離，以及關(guān)于物權(quán)行為本身是否受債權(quán)行為影響的問(wèn)題。[29]以買賣為例，買賣合同的訂立，僅在買賣雙方發(fā)生合同之債的關(guān)系，不能僅僅根據(jù)該買賣合同就認(rèn)為已經(jīng)具有了標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)的全部要件;那種獨(dú)立于買賣合同，且僅以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)為目的的意思表示，并伴隨公示—交付(動(dòng)產(chǎn))或登記(不動(dòng)產(chǎn))—構(gòu)成獨(dú)立于債權(quán)行為的物權(quán)行為之要件。物權(quán)行為的無(wú)因性則是指“原因(或原因行為)已從物權(quán)行為中抽離，不以原因(或原因行為)之欠缺或不存在，致物權(quán)行為受其影響。”[30]

　　我國(guó)物權(quán)法承認(rèn)“物權(quán)”為財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的基本范疇。因此，“物權(quán)行為”必然獲得進(jìn)一步的關(guān)注。如果出于純粹邏輯的推演，則易于得出肯定物權(quán)行為理論的結(jié)論。因?yàn)?，一方面，民事?quán)利不能離開民事主體的意思;另一方面，以意思表示為要素的法律行為通常是權(quán)利得喪變更的最常見也是最重要的法律事實(shí)，既然民事權(quán)利體系既成物權(quán)與債權(quán)之分，所以，應(yīng)當(dāng)存在直接使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)的法律行為，即物權(quán)行為。

　　僅僅根據(jù)上述邏輯，事實(shí)上并不能提供讓人信服的充分理由。王澤鑒教授將物權(quán)行為(處分行為)與債權(quán)行為(負(fù)擔(dān)行為)比喻為民法體系上的任督二脈，非經(jīng)打通二脈不能理解民法。由此可見，“物權(quán)行為”在某些學(xué)者看來(lái)是極其重要的。[31]但是，我國(guó)民法學(xué)界對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論，則至今未至通說(shuō)。有代表性的且觀點(diǎn)對(duì)立的兩位學(xué)者，其中崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，從我國(guó)物權(quán)法的立法計(jì)劃和立法目的、從物權(quán)法有關(guān)地役權(quán)動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)等的設(shè)立，以及從物權(quán)法與合同法等法律的銜接等方面，都可以得出這樣的結(jié)論，即“基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)，在中國(guó)物權(quán)法上沒(méi)有采取物權(quán)形式主義的模式，沒(méi)有承認(rèn)物權(quán)行為理論。”[32] 持相反觀點(diǎn)的孫憲忠教授認(rèn)為，從我國(guó)物權(quán)法采納“區(qū)分原則”、將物權(quán)公示原則和當(dāng)事人的物權(quán)意思表示相結(jié)合，以及在善意取得制度中對(duì)“客觀善意”的采納，都說(shuō)明我國(guó)物權(quán)法接受了物權(quán)行為理論。[33]

　　無(wú)論物權(quán)法與合同法或其他法律之間是否存在矛盾，無(wú)論當(dāng)下的任務(wù)是修訂法律還是解釋法律，是否承認(rèn)物權(quán)行為理論都不是單純的邏輯問(wèn)題，甚至也與立法政策選擇并無(wú)密切關(guān)系。因?yàn)橛嘘P(guān)物權(quán)行為理論的取舍，歸根結(jié)底受制于權(quán)利觀，而秉持不同的權(quán)利觀很并非對(duì)錯(cuò)問(wèn)題。在對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)并未抽象出“債權(quán)”及“物權(quán)”范疇的英美法系，即使沒(méi)有“物權(quán)行為”甚至沒(méi)有“法律行為”的概念，也沒(méi)有因此影響到財(cái)產(chǎn)權(quán)的安全。但在區(qū)分物權(quán)債權(quán)的背景下，物權(quán)行為就成為不能回避的問(wèn)題了。我們發(fā)現(xiàn)，認(rèn)為國(guó)家公權(quán)力才是權(quán)利合法性基礎(chǔ)的學(xué)者，通常傾向于否定物權(quán)行為理論;而強(qiáng)調(diào)權(quán)利的基礎(chǔ)是意思(意志)的學(xué)者，則往往愿意接受物權(quán)行為理論。從買賣合同司法解釋第3條的規(guī)定，可以看作對(duì)權(quán)利意志論的進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)。

　　四、從權(quán)利意志論看契約自由原則

　　契約精神具有轉(zhuǎn)化力和對(duì)抗力。所謂的轉(zhuǎn)化力，是指在締約階段，當(dāng)事人可能出于種種利益的考量而作出約定，這些關(guān)于利益的約定構(gòu)成“條款”，當(dāng)這些條款一經(jīng)以契約的形式表現(xiàn)出來(lái)，就與先前的考量不再相關(guān)了，對(duì)承諾的遵守不是因?yàn)槔婵剂烤哂型桩?dāng)性，而是因?yàn)槠跫s精神決定承諾必須被嚴(yán)守—在自主決定的條件下，締約人的利益在什么程度上得以實(shí)現(xiàn)，不是法律應(yīng)當(dāng)關(guān)心。[34]所謂契約精神中的對(duì)抗力，是指契約在有效成立以后，即使出現(xiàn)其他具有實(shí)質(zhì)合理性的因素而有改變承諾的沖動(dòng)的時(shí)候，仍然受到契約效力的約束。例如，在作出“保證貨真價(jià)實(shí)”的承諾后，即使承諾人售出的假貨是來(lái)自第三人設(shè)定的騙局，他也要對(duì)他的買受人承擔(dān)違約責(zé)任。在這個(gè)例子中，如果以被欺騙為由而不去履行承諾，違約看似具有正當(dāng)性，但信守承諾和保護(hù)信賴的契約精神足以對(duì)抗這種理由。這與《合同法》第121條的規(guī)定也是一致的，我們習(xí)慣于解釋這種現(xiàn)象的債之相對(duì)性理論，本質(zhì)上仍然是在陳述合意的有效約束范圍。

　　需要指出的是，《合同法》第114條第2款及相關(guān)合同法解釋二第27條至29條的規(guī)定，認(rèn)為約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。本文認(rèn)為，根據(jù)契約精神，這些規(guī)定的妥當(dāng)性可能被質(zhì)疑。如果從權(quán)利利益說(shuō)的利益衡量角度，這一條款之所以不合理，是因?yàn)檫`約責(zé)任受到“可預(yù)見性規(guī)則”的制約，只有通過(guò)在相對(duì)人之間看似過(guò)高的違約金約定才足以防止損害的出現(xiàn)。例如，甲以100元價(jià)款向乙購(gòu)買汽車零件，并約定遲延履行一天須支付1000元違約金。作為甲乃是以此所購(gòu)零件用于維修車輛的安裝并向丙履行按期交貨義務(wù)—甲沒(méi)有義務(wù)將其與丙的交易向乙披露，因?yàn)榕恫荒鼙惶嵘秊橐环N法定義務(wù)—在甲乙間的交易，看似違約金過(guò)高，但這正符合甲的信賴，并基于此信賴而完成對(duì)丙的義務(wù)履行。至于乙則可以基于高額違約金條款注意到其義務(wù)的履行對(duì)于甲的重要性而決定相應(yīng)的價(jià)格條件。如果法律不支持這樣的高額違約金約定，則甲在向乙提出法定的損害賠償請(qǐng)求時(shí)，將遭遇“可預(yù)見性規(guī)則” (《合同法》第113條第1款但書)，進(jìn)而導(dǎo)致甲對(duì)于丙的承擔(dān)著無(wú)法轉(zhuǎn)嫁的責(zé)任。但是，以功利主義為基礎(chǔ)的利益衡量，正如功利主義所遭遇的批判一樣，利益衡量并不具有普遍的有效性。例如，在如果前述的案例中，如果甲購(gòu)買的是其將要消費(fèi)的物品，且消費(fèi)行為與時(shí)間關(guān)聯(lián)性并不密切的時(shí)候，就可能沒(méi)有什么損失，進(jìn)而無(wú)法在利益的考量上獲得高額違約金約定的正當(dāng)性。如此，同樣的違約金條款，其效力評(píng)價(jià)就可能出現(xiàn)不同的裁決結(jié)果，這顯然無(wú)法說(shuō)服作為消費(fèi)者的甲，甚至在學(xué)說(shuō)上可能陷入民商合一與民商分立的爭(zhēng)論。但回到體現(xiàn)權(quán)利意志論的契約精神上，這一問(wèn)題會(huì)得到簡(jiǎn)明的答復(fù)，即承諾應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守—當(dāng)事人訂立的合同所體現(xiàn)的合意，不能通過(guò)旁觀者的利益衡量而擅自限制。

　　【注釋】

　　[1][德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第65頁(yè)。

　　[2]參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》(修訂版)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第324頁(yè)。

　　[3]轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法總則》(增訂版)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第83頁(yè)。

　　[4]因此有學(xué)者概括此權(quán)利本質(zhì)的二種學(xué)說(shuō)分別為“主觀說(shuō)”與“客觀說(shuō)”。參見史尚寬：《民法總論》，正大印書館1970年版，第13頁(yè)。

　　[5]鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第60頁(yè)。

　　[6]參見前引[5]，鄭玉波書，第60頁(yè);前引[3]，王澤鑒書，第83頁(yè);梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001版，第76頁(yè)。

　　[7][德]康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第40-41頁(yè)。

　　[8][德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館，第258頁(yè)。

　　[9]Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Erster Band , Berlin 1840, S. 333, 334.轉(zhuǎn)引自金可可：《論支配權(quán)—以德國(guó)民法學(xué)為背景》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第2期。

　　[10]轉(zhuǎn)引自沈達(dá)明、梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對(duì)外貿(mào)易教育出版社1992年版，第91頁(yè)。

　　[11]溫德沙伊德關(guān)于權(quán)利與意思的相關(guān)論述，參見金可可：《論溫德沙伊德的請(qǐng)求權(quán)概念》，《比較法研究》2005年第3期。

　　[12]這也就不難理解有人說(shuō)“康德的學(xué)說(shuō)對(duì)《德國(guó)民法》制定者的精神世界產(chǎn)生了深刻的影響。”參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》(上)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第46頁(yè)。

　　[13]前引[2]，張文顯書，第300-309頁(yè)。

　　[14]前引[1]，[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯書，第63頁(yè)。參見前引[3]，王澤鑒書，第84頁(yè)。

　　[15]拉倫茨在評(píng)價(jià)法力說(shuō)時(shí)認(rèn)為，“‘意思的力’或‘法律的力’實(shí)際上并不是權(quán)利的定義，因?yàn)樗鼈兙哂卸鄬右馑迹腋鶕?jù)與它們所涉及的不同的權(quán)利而具有不同的含義。”參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》(上)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第278頁(yè)。

　　[16]前引[1]，[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯書，第63頁(yè)。

　　[17]前引[5]，鄭玉波書，第572頁(yè)

　　[18]一位著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家津津樂(lè)道的案例或許可以說(shuō)明這種危險(xiǎn)。請(qǐng)參閱[美]N·格里高利·曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》(上)，梁小民譯，機(jī)械工業(yè)出版社2003年版，第128頁(yè)。

　　[19]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》(第五版)，法律出版社2007年版，第509頁(yè)。

　　[20][德]康德：《人類歷史起源臆測(cè)》，見《歷史理性批判文集》，商務(wù)印書館1990年版，第64頁(yè)。

　　[21]從這個(gè)意義上說(shuō)，強(qiáng)制要求權(quán)利人將其已經(jīng)取得的建設(shè)用地使用權(quán)，只能通過(guò)招拍掛方式讓與給出價(jià)最高者的規(guī)范，具有顯著的不法性。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，下文從權(quán)利的防御性方面有進(jìn)一步的論述。

　　[22]前引[20]，[德]康德書，第65頁(yè)。

　　[23]前引[20]，[德]康德書，第65-66頁(yè)。

　　[24]王澤鑒：《民法物權(quán)(1)通則·所有權(quán)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第15-16頁(yè)。

　　[25][美]約翰·羅爾斯：《道德哲學(xué)史講義》，張國(guó)清譯，上海三聯(lián)書店2003年版，第231頁(yè)。

　　[26]立法對(duì)于可訴(特別是針對(duì)所謂抽象行政行為的起訴)范圍不應(yīng)加以限制，且法院不能以法無(wú)明文規(guī)定或其他看似機(jī)巧的理由對(duì)于起訴不予受理，體現(xiàn)的是法治國(guó)的一項(xiàng)最基本原則，即司法最終解決。從某種意義上講，保障廣泛訴權(quán)是民主制度的體現(xiàn)。個(gè)人在遭受損害之時(shí)，連發(fā)表意見、主張救濟(jì)的途徑都沒(méi)有，更談何民主。

　　[27]前引[7]，[德]康德書，第42頁(yè)。

　　[28][德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》(下卷)，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1997年版，第40頁(yè)。

　　[29]王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》(1)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第254頁(yè)。

　　[30]前引[29]，王澤鑒書，第261頁(yè)。

　　[31]參見王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第321-322頁(yè)。

　　[32]崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》(第二版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第47頁(yè)。

　　[33]孫憲忠：《中國(guó)物權(quán)法總論》(第二版)，法律出版社2009年版，第454-455頁(yè)。

　　[34]有學(xué)者指出，《德國(guó)民法典》堅(jiān)決反對(duì)確定公正價(jià)格的努力，也反對(duì)其他的原始實(shí)質(zhì)公正思想的派生學(xué)說(shuō)。參見[德]卡納里斯：《債務(wù)合同法的變化》，張雙根譯，《中外法學(xué)》2001年第1期。