關(guān)鍵詞: 保險合同/明確說明義務(wù)/利益平衡/免責(zé)條款/實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)/形式標(biāo)準(zhǔn)

內(nèi)容提要: 明確說明義務(wù)是保險人的一項法定義務(wù)，但保險法并未明確規(guī)定說明的范圍、方式及其程度標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致理論上爭議較大。實(shí)踐中對保險人是否已盡該義務(wù)的認(rèn)定也莫衷一是。解除上述疑難問題的前提是對該義務(wù)的立法原旨進(jìn)行理性定位，避免片面強(qiáng)調(diào)傾斜性保護(hù)；以此為指引，對該義務(wù)履行之對象范圍與程度標(biāo)準(zhǔn)的界定也需要在平衡各方利益的基礎(chǔ)之上進(jìn)行。

我國《保險法》第17條規(guī)定了保險人對免責(zé)條款的明確說明義務(wù)，將義務(wù)履行范圍界定為由保險人提供格式條款訂立的保險合同中關(guān)于“免除保險人責(zé)任的條款”；將義務(wù)履行的內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)界定為“醒示”與“醒意”。前者即要求保險人“在投保單、保險單或其他保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示”，后者則要求保險人就相關(guān)免責(zé)條款的內(nèi)容向投保人作出明確說明”；將義務(wù)履行的方式界定為“書面或者口頭”兩種形式，可根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行選擇。這一規(guī)定的進(jìn)步表現(xiàn)在彌補(bǔ)了舊法對義務(wù)履行的方式、范圍、內(nèi)容等規(guī)定方面的空白；但仍存在不足，主要表現(xiàn)在：一是沒有清晰厘定“明確說明”的范圍。實(shí)踐中，保險公司基本上都會在保險合同所謂“責(zé)任免除條款”部分之外，擬定其他隱性的免責(zé)條款。如果這部分內(nèi)容被排除在明確說明義務(wù)范圍之外，無疑將給保險人規(guī)避法定義務(wù)留下可乘之機(jī)；二是明確說明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定界定不清，提示及說明分別應(yīng)該達(dá)到什么樣的程度才夠清楚、合理？對于這個問題，新法不僅只規(guī)定了主動說明一種情形，而且對該情形的判斷標(biāo)準(zhǔn)也僅停留于形式意義上；至于影響投保人實(shí)際理解程度的實(shí)質(zhì)意義標(biāo)準(zhǔn)，法律則沒有涉及。筆者以為，上述問題看似相互關(guān)聯(lián)不大，實(shí)則有著同一邏輯起點(diǎn)，這就是明確說明義務(wù)的立法目的。只有對其立法原旨進(jìn)行理性定位，才能為該義務(wù)履行之范圍及標(biāo)準(zhǔn)的界定提供正確的指導(dǎo)原則。

一、對明確說明義務(wù)的理性定位

理性定位的目的在于通過對明確說明制度的立法目的及法理基礎(chǔ)進(jìn)行考量，以找到對其制度內(nèi)涵進(jìn)行辨析的理論工具，在此基礎(chǔ)之上對制度邊界

進(jìn)行重新構(gòu)劃，對重要標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合理判定。

就立法目的而言，保險法規(guī)定保險人的說明義務(wù)是為了保護(hù)被保險人的利益，這一觀點(diǎn)已為學(xué)界所共識。究其原因，一是由于保險合同的格式化和附和性特質(zhì)容易導(dǎo)致作為強(qiáng)勢交易方的合同提供者為追求自身利益最大化而忽略處于弱勢地位的投保人、被保險人利益訴求；二是基于保險合同的專業(yè)性和復(fù)雜性常令非專業(yè)人員無從理解相關(guān)術(shù)語和條款的確切涵義，即使賦予投保人以充裕的閱讀期限，也難以保證他們會有足夠的能力和精力去正確把握條款內(nèi)容。因而從立法者的角度來說，課以保險人以更加嚴(yán)格的責(zé)任來督促其對免責(zé)條款加以認(rèn)真說明僅為手段，而最終希望達(dá)到的目的是讓投保人對將來可能需要自行承擔(dān)的某種風(fēng)險和后果有所預(yù)見并進(jìn)行交易公平性評估，這無疑體現(xiàn)了對投保人利益的保護(hù)。

然而，筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)不能被片面放大，“保護(hù)投保人利益”也并非構(gòu)成了明確說明義務(wù)法理基礎(chǔ)的全部。另一個正當(dāng)性理論基礎(chǔ)來源于最大誠實(shí)信用原則。最大誠實(shí)信用原則的核心點(diǎn)在于，保險合同是最大善意合同[1]。（注：最大善意意味著保險合同雙方當(dāng)事人在合同締結(jié)及履行過程中的誠信程度應(yīng)高于一般民事合同。但也有學(xué)者認(rèn)為，這一提法不合時宜，誠信不應(yīng)有大小區(qū)分。（參見：曹興權(quán)．保險締約信息義務(wù)制度研究[M]．北京：中國檢察出版社，2004：123．））要求保險合同當(dāng)事人的誠實(shí)信用程度大大超出一般民事合同。最大誠信原則最早是保險人用來單方面約束投保人的；在著名的Carter v．Boehm一案中，曼斯菲爾德大法官將其適用于保險當(dāng)事人雙方，禁止各方隱瞞自己已知的情況或利用對方的不知情；隨后英國在1906年《海上保險法》中將上述判例成文化，規(guī)定“海上保險合同是在最大誠信基礎(chǔ)之上建立的契約，任何一方不遵守最大誠信，另一方可以解除合同。”這對各國的保險立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響?，F(xiàn)代保險法上，在這一原則的引領(lǐng)下，保險人和投保人在提供締約信息方面需分別承擔(dān)能夠體現(xiàn)出保險合同性質(zhì)所要求的、出自內(nèi)在最大善意特征的說明和告知義務(wù)。明確說明義務(wù)就是這一理論在保險人免責(zé)領(lǐng)域延展適用的必然邏輯結(jié)果。從這個意義上講，以最大誠信原則為本源的明確說明義務(wù)，其誕生之初的本旨就在于彌補(bǔ)投保人在締約機(jī)會和交涉能力方面的脆弱，最大程度減少保險合同條款專業(yè)化、技術(shù)化、定型化和格式化所帶來的負(fù)面效應(yīng)，以在保險人和投保人之間尋求雙方利益的平衡支點(diǎn)。如果無視這一理論基礎(chǔ)的存在，片面強(qiáng)調(diào)投保人利益保護(hù)的一面，其結(jié)果必然導(dǎo)致明確說明義務(wù)淪為保險人排除正當(dāng)經(jīng)營風(fēng)險的“死結(jié)”：投保人或被保險人在合同糾紛發(fā)生后動輒以此為由要求確認(rèn)免責(zé)條款無效；而法官在案件審理中也會對保險人的義務(wù)履行持極高的形式和實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。長此以往，極易引發(fā)道德危機(jī)，最終會對投保人賴以分擔(dān)社會風(fēng)險的保險機(jī)制造成破壞。

二、對明確說明義務(wù)對象范圍的邊界判斷

（一）理論與實(shí)務(wù)檢視

《保險法》第17條未具體列舉保險人責(zé)任免除條款的范圍，因此對于哪些條款應(yīng)當(dāng)明確說明，理論界存廣義與狹義兩種見解。廣義說以實(shí)質(zhì)判斷為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為一切導(dǎo)致保險人不承擔(dān)責(zé)任或減輕承擔(dān)責(zé)任的合同條款都屬于責(zé)任免除條款[1]（P5）。（注：如Willian教授指出，“一切減少消費(fèi)者明確具體同意的保險范圍的條款（無論在形式上表現(xiàn)為程序性條款，還是實(shí)體性條款），應(yīng)被看做限制性條款”，應(yīng)當(dāng)“要求保險人證明他們已經(jīng)提醒了消費(fèi)者并且得到了他們具體同意，否則不能主張強(qiáng)制執(zhí)行”。（Willian Mark Lashner：A Common Law Alternative to the Doctrine ofReasonable Expectations in the Construction of Insurance Contracts．57New York University Law Review．轉(zhuǎn)引自曹興權(quán)．保險締約信息義務(wù)制度研究[M]．北京：中國檢察出版社，2004．228．）；曹興權(quán)教授認(rèn)為，責(zé)任免除條款“是一個無限寬泛的概念，應(yīng)當(dāng)包括任何那些免除保險人責(zé)任、限制保險人責(zé)任、對投保人或被保險人施加特別義務(wù)的條款”。（曹興權(quán)．保險締約信息義務(wù)制度研究[M]．北京：中國檢察出版社，2004．225．））其中又有肯定說與否定說之分。前者以肯定明確說明范圍與一般說明范圍不同標(biāo)準(zhǔn)的存在為特征；后者則主張在“明確說明”與“說明”之間并無明確界限，有學(xué)者更是提出應(yīng)將二者統(tǒng)一起來，共同劃定說明的范圍[2]。（注：梁鵬博士指出，區(qū)分一般說明與明確說明的立法意旨僅僅在于突出對免責(zé)條款的說明，在實(shí)踐中其實(shí)是很難加以區(qū)分的。因此應(yīng)將二者統(tǒng)一起來。（參見：梁鵬．保險人抗辯限制研究．[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008：179－189．））狹義說以形式判斷為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只有除外責(zé)任屬于責(zé)任免除條款，多為保險業(yè)者所持[3]。（注：此所謂“除外責(zé)任”，是指在投保單、保險單、保險條款、批單等保險合同書面內(nèi)容中以“責(zé)任免除”或“除外責(zé)任”等形式出現(xiàn)的免責(zé)條款。（參見：張海棠．保險合同糾紛[M]．北京：法律出版社，2010：125．））上述兩種理論中，廣義說關(guān)注是否對保險人保險金給付義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，有利于增進(jìn)保險合同簽訂過程中的主體締約能力均衡與信息對稱，為多數(shù)學(xué)者所贊同。但其中肯定說對免責(zé)條款作了最為寬泛的理解，有夸大責(zé)任免除范圍、加重保險人說明義務(wù)之嫌，難免矯枉過正，引發(fā)另一層面上的權(quán)利義務(wù)失衡；否定說則因與現(xiàn)行立法模式不相符而缺乏現(xiàn)實(shí)性和可操作性。狹義說將明確說明義務(wù)的范圍限定在合同格式上被冠以“免責(zé)條款”名稱的部分內(nèi)容，是對免責(zé)條款的最狹隘理解，保險人完全可以通過將一些事實(shí)上的責(zé)任免除條款排除于合同中的除外責(zé)任部分，從而達(dá)到規(guī)避說明義務(wù)的目的，顯然不利于對投保人利益的保護(hù)。

人民法院在處理保險合同糾紛的法律實(shí)務(wù)中，類似分歧同樣存在，但僅限于對廣義說中肯定說所指向的具體范圍的差異，也有廣義與狹義之分。就廣義而言，認(rèn)為免責(zé)條款除一般的除外責(zé)任條款外，還應(yīng)包括免賠率（額）條款及限制保險人責(zé)任的條款。如重慶市高級人民法院在《全市法院保險糾紛案件審判實(shí)務(wù)研討會會議紀(jì)要說明稿》（以下簡稱《說明稿》）第一部分“關(guān)于總則的說明”中強(qiáng)調(diào)：“我們認(rèn)為免除保險人責(zé)任的條款應(yīng)當(dāng)包括免賠率條款、責(zé)任限制條款。免賠率條款、責(zé)任限制條款均是保險合同中關(guān)于減少或降低保險人賠償限額的條款，在一定程度上免除了保險人的保險責(zé)任，如果對免賠率條款、責(zé)任限制條款未明確說明的，應(yīng)當(dāng)依照合同法關(guān)于提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的規(guī)定，認(rèn)定該條款無效”。（注：詳見：重慶市高級人民法院民二庭2010年4月9日《全市法院保險糾紛案件審判實(shí)務(wù)研討會會議紀(jì)要說明稿》第2條。）江蘇省高級人民法院在《關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的討論紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）中也指出：“采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中，‘責(zé)任免除’、‘除外責(zé)任’及其它有關(guān)免賠率、免賠額等部分或者全部免除保險人賠償或者給付保險金責(zé)任的條款，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《保險法》第十七條第二款規(guī)定的‘免除保險人責(zé)任的條款’”（注：詳見：江蘇省高級人民法院2011年7月1日《關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的討論紀(jì)要》第1條。（參見：江蘇省高級人民法院．關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的討論紀(jì)要[EB/DK]．[2011－01－07]．http：//wenku．baidu．com/view/eed44ac358f5f61fb7366646．html．））。就狹義而言，認(rèn)為免責(zé)條款僅指保險人對特定損失或特定原因造成的損失不負(fù)賠償責(zé)任的條款。如廣東省高級人民法院《關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）第8條規(guī)定：“保險合同約定的免賠率、免賠額、保證條款以及約定當(dāng)投保人或被保險人不履行義務(wù)時，保險人全部或部分免除賠付責(zé)任的條款不屬于《保險法》第十七條規(guī)定的‘免除保險人責(zé)任的條款’”。

由此可見，免責(zé)條款無論在理論上還是實(shí)務(wù)中均存在模糊性。由于這些條款的適用將在事實(shí)上構(gòu)成對保險人的單向有利，因此必須廓清其邊界，以充分發(fā)揮明確說明義務(wù)抵銷保險人對這些不利于投保人或被保險人條款之控制的制度功能。

（二）對明確說明對象判斷的幾個界點(diǎn)問題

如前所述，對于責(zé)任免除條款的認(rèn)定，學(xué)界及實(shí)務(wù)界均對實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的適用無甚爭議，但涉及到具體范圍的界定，分歧仍然很大，主要集中于保證條款、程序性條款及免賠率（額）條款的定性上。

1．保證條款

保證的作用在于保障保險事故發(fā)生時與保險合同締結(jié)時的危險水平相當(dāng)，其特點(diǎn)是內(nèi)容具有保證性質(zhì)。與除外責(zé)任不同，保證條款并不直接排除特定的危險或損失，相反是在肯定保險責(zé)任的前提下，要求投保人、被保險人就特定事項擔(dān)保某種行為或事實(shí)的真實(shí)性。其對投保人、被保險人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的阻礙表現(xiàn)在，當(dāng)他們違反保證義務(wù)時，保險人將獲得拒賠權(quán)或保險合同解除權(quán)。而保證條款中義務(wù)的來源通常表現(xiàn)為法律的規(guī)定或者按照慣例應(yīng)當(dāng)予以承諾的事項，只要義務(wù)人出于一個普通的理性人的誠實(shí)和善意，都很容易達(dá)到。例如，《保險法》第57條規(guī)定：“保險事故發(fā)生時，被保險人應(yīng)當(dāng)盡力采取必要的措施，防止或者減少損失”。而在財產(chǎn)保險合同中往往有這樣的約定：“在知道保險事故發(fā)生后，被保險人應(yīng)該盡力采取必要、合理的措施，防止或減少損失。否則，對因此擴(kuò)大的損失，保險人不承擔(dān)責(zé)任”。這一約定的合理性在于：既然保險法已經(jīng)明確課以被保險人防止損失擴(kuò)大的義務(wù)，則任何情況下均應(yīng)遵守，如果被保險人怠于履行，既是對法定義務(wù)的違反，也是對誠實(shí)信用原則的踐踏，由此而導(dǎo)致的額外損失，本就不應(yīng)該由保險人來承擔(dān)。若將此類條款歸入免責(zé)條款，僅因保險人未盡明確說明義務(wù)而無效的話，不僅合同的公平性無從談起，法律的規(guī)定更會成為一紙空文。因此，保證條款應(yīng)被排除。

2．程序性條款

程序性條款是實(shí)體性條款的對立統(tǒng)一面，二者共同構(gòu)成一個完整的保險框架的結(jié)構(gòu)要件，其內(nèi)容涉及保險費(fèi)的繳納、賠款的支付辦法、索賠的程序及提交的材料、爭議的處理等方面。程序性條款的目的本在規(guī)范保險合同的履行過程，是一種技術(shù)性的安排[3]（P125）。（注：從這個角度講，程序性條款也叫技術(shù)性條款，可以從技術(shù)上簡便給付金額的計算方法、降低道德風(fēng)險。（參見：張海棠．保險合同糾紛[M]．北京：法律出版社，2010：125．））它與旨在排除和限制作為格式條款提供者的保險人未來保險責(zé)任的免責(zé)條款有著天然的區(qū)別。然而實(shí)踐中存在一些對投保人的預(yù)期實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要的程序性條款，因為其適用可能導(dǎo)致免除或減輕保險人責(zé)任或投保人一方權(quán)益的減少甚至是自我決定權(quán)的喪失，所以是否應(yīng)進(jìn)行明確說明尚存疑問。以常見的合同生效條款為例，保險人通常會對合同的效力產(chǎn)生約定附條件或附期限，前者自條件成就時生效；后者自期限屆至?xí)r生效。但普通人鑒于法律或保險專業(yè)背景的缺乏，往往容易在這個問題的理解上出現(xiàn)偏差。不少學(xué)者呼吁，對這些關(guān)乎投保人利益實(shí)現(xiàn)的重要條款，保險人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行特別提醒或說明，以“使經(jīng)濟(jì)上屬弱者之要保人或被保險人能和保險人立于實(shí)質(zhì)平等之地位……使其了解自己所處之狀態(tài)，以決定如何保護(hù)自己的權(quán)益”[1]（P323）。（注：這種對程序性條款的分類標(biāo)準(zhǔn)是考察其是否實(shí)質(zhì)性影響保險范圍。（參見：曹興權(quán)．保險締約信息義務(wù)制度研究．北京：中國檢察出版社，2004：232．））這種觀點(diǎn)從保護(hù)締約弱勢方的角度來講有其合理性；但仔細(xì)考量之下，似仍存有商榷的余地。程序性條款在功能上更多是為了滿足保險合同履行中對效率的需求和體現(xiàn)對事故損失之真實(shí)性的追求，客觀上能夠降低道德風(fēng)險；形式上多經(jīng)保監(jiān)會授權(quán)保險行業(yè)協(xié)會統(tǒng)一制定，并形成行業(yè)慣例；內(nèi)容上一般也不涉及保險范圍，不會直接影響投保人對保險產(chǎn)品的選擇和購買。仍以合同生效條款為例：中國平安人壽保險公司的一份保險合同中規(guī)定：“本主險合同自我們同意承保、收取首期保險費(fèi)并簽發(fā)保單開始生效，具體生效日以保險單所載的日期為準(zhǔn)?！辫b于保險合同的諾成性特點(diǎn)，該保險合同的成立與生效并非同步，即使已經(jīng)繳納了保險費(fèi)，但在合同生效前保險責(zé)任并未開始，如果發(fā)生保險事故，保險人有理由拒賠。盡管這明顯與投保人的預(yù)期相悖，但該條款既未縮小保險責(zé)任的范圍，也未增加投保人的義務(wù)或負(fù)擔(dān)；相反，通過該約定明確了保險責(zé)任期間的起點(diǎn)，不僅體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思表示的充分尊重，而且增加了實(shí)踐操作的靈活性。因此盡管最后的結(jié)果可能體現(xiàn)為有損于消費(fèi)者利益，但該類條款也不應(yīng)因為沒有被“明確說明”而被主張無效。

3．免賠額（率）條款

不同于程序性條款規(guī)范保險合同履行過程的技術(shù)性安排，免賠額制度的主要目的是減少小額賠款，以及降低道德風(fēng)險和逆向選擇。作為一種損失共擔(dān)機(jī)制，免賠額條款應(yīng)劃歸免責(zé)條款的范疇。這是因為：首先，從效果上講，不論是絕對免賠額條款還是相對免賠額條款，在免除保險人對保險標(biāo)的未來損失一定限額之責(zé)任上，二者有著相同的功能。亦即：如果損失達(dá)不到某一確定的金額，保險人均不承擔(dān)保險責(zé)任；即使損失超過此確定的金額，依據(jù)絕對免賠額條款，保險人也僅對超過部分負(fù)補(bǔ)償之責(zé)。通過這種方式，保險人一方面提高了啟動賠償程序的門檻，另一方面也將部分本屬于保險責(zé)任范圍內(nèi)的風(fēng)險予以直接剔除。如陽光保險公司的《機(jī)動車第三者責(zé)任保險條款》第9條明確：“負(fù)次要事故責(zé)任的免賠率為5%，負(fù)同等事故責(zé)任的免賠率為10%，負(fù)主要事故責(zé)任的免賠率為15%，負(fù)全部事故責(zé)任的免賠率為20%”。當(dāng)保險公司援用這樣的條款時，將絕對扣除相應(yīng)的賠償部分，而投保人則不得不自行承擔(dān)這部分損失。其次，從風(fēng)險成本控制角度，免賠額條款往往是影響投保人自主選擇權(quán)的決定性因素之一。一個理性的投保人通常被假定為一個追求自身利益最大化的經(jīng)濟(jì)人，出于對預(yù)期效益的追求，總是會綜合自己所掌握的信息在對風(fēng)險狀況進(jìn)行評斷的基礎(chǔ)上盡量去選擇適合自己的保險費(fèi)。在這個模型中，一個至關(guān)重要的前提必須明確，那就是保險費(fèi)的計算是基于出險的概率，出險概率相近的人應(yīng)當(dāng)支付相同的保險費(fèi)，這樣才更貼近費(fèi)率厘定之“公平原則”及“促進(jìn)防災(zāi)防損原則”的要求[4]。（注：“公平原則”對保險人而言是指其收取的保險費(fèi)應(yīng)與承擔(dān)的危險相當(dāng)；對投保人則意味著其負(fù)擔(dān)的保險費(fèi)應(yīng)與獲得的保障相稱?！按龠M(jìn)防災(zāi)防損原則”是指在保險費(fèi)率的厘定中，應(yīng)對注重防災(zāi)工作的投保方采取較低費(fèi)率以利促進(jìn)防災(zāi)減損。（參見：張洪濤，鄭功成．保險學(xué)[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2000：繼續(xù)331．））正是從這個意義上講，免賠額制度能夠促使投保人作出更符合預(yù)期效益的選擇：由于低免賠額對應(yīng)高保險費(fèi)支出，高免賠額對應(yīng)低保險費(fèi)支出，投保人可以根據(jù)自身情況預(yù)估自己出險率的高低以及損失程度大小，進(jìn)而選擇不同免賠率以達(dá)到降低風(fēng)險成本的目的。因此，免賠額條款提供了投保人不同的索賠成本選擇，構(gòu)成保險合同成立的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。