三、特殊侵權(quán)連帶責(zé)任的現(xiàn)實類型
特殊侵權(quán)連帶責(zé)任的政策考量要點有哪些？考察我國民商立法之現(xiàn)實，這些要點可以包括控制危險致害、提供場所者的連帶責(zé)任、懲治掛靠經(jīng)營、提升信用者的連帶責(zé)任、作為單獨責(zé)任之衡平的連帶責(zé)任等?；诓煌恼呖剂恳c，特殊侵權(quán)連帶責(zé)任也就具有了復(fù)雜的現(xiàn)實類型。
（一）控制危險致害
危險責(zé)任的一般原則是占有（包括非法占有）高度危險物者承擔(dān)危險物致害責(zé)任，但例外的是所有人或管理人需與占有人承擔(dān)連帶責(zé)任。1．所有人或管理人將高度危險物交由他人管理的，應(yīng)當(dāng)選擇有相應(yīng)資質(zhì)的管理單位，如實說明高度危險物的名稱、性質(zhì)、數(shù)量、危害、應(yīng)急措施等，否則即可認(rèn)定存在過錯，在危險物導(dǎo)致他人損害時而與管理人承擔(dān)連帶責(zé)任。（《侵權(quán)責(zé)任法》第74條）
2．如果高度危險物被非法占有的，而所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務(wù)的，與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任。（《侵權(quán)責(zé)任法》第75條）同理，《民用航空器法》第159條規(guī)定，未經(jīng)對民用航空器有航行控制權(quán)的人同意而使用民用航空器，對地面第三人造成損害的，有航行控制權(quán)的人除證明本人已經(jīng)適當(dāng)注意防止此種使用外，應(yīng)當(dāng)與該非法使用人承擔(dān)連帶責(zé)任。
危險責(zé)任可導(dǎo)致嚴(yán)重的損害后果，而控制危險就成為重要的政策考量點。連帶責(zé)任可使所有人或管理人承擔(dān)較高的注意義務(wù)，以加強監(jiān)督管理、預(yù)防事故發(fā)生；一旦發(fā)生危險事故，由所有人或管理人承擔(dān)連帶責(zé)任也可使損害賠償更有保障。
（二）提供場所者的連帶責(zé)任
在生產(chǎn)場所或交易場所對外出租時，法律往往規(guī)定交易場所提供者與承包人承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任。由于交易多建立在對場所提供者信任的基礎(chǔ)上，向場所提供者求償既符合消費者的預(yù)期也可降低歸責(zé)成本；交易場所提供者更熟知經(jīng)營者的相關(guān)信息以便于進(jìn)行動態(tài)管理、預(yù)防損害的發(fā)生。《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》等雖然承認(rèn)了消費者對交易場所提供者和銷售者的求償權(quán)，但并未明確規(guī)定連帶責(zé)任。③而在安全生產(chǎn)、食品安全等領(lǐng)域則予以明確，可見在這些領(lǐng)域立法者認(rèn)定更有必要對受害人給予優(yōu)越保護(hù)?！栋踩a(chǎn)法》第86條規(guī)定，“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個人的，導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”《食品安全法》第52條規(guī)定，“集中交易市場的開辦者、柜臺出租者和展銷會舉辦者未審查入場食品經(jīng)營者的許可證或明確入場食品經(jīng)營者的食品安全管理責(zé)任，未定期對入場食品經(jīng)營者的經(jīng)營環(huán)境和條件進(jìn)行檢查等，本市場發(fā)生食品安全事故的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”
（三）懲治掛靠經(jīng)營
掛靠指主體借用他人的名義從事車輛運營、承攬工程、承接旅游業(yè)務(wù)等活動。在出租車運營等少數(shù)行業(yè)，為了靈活融資以發(fā)展特定行業(yè)和方便管理，法律曾允許掛靠，現(xiàn)在則被明文取締。④由于被掛靠人并不參與實質(zhì)經(jīng)營實際上是將經(jīng)營資質(zhì)有償對外出租，掛靠違反了市場準(zhǔn)入條件限制，擾亂了管理秩序，可造成嚴(yán)重的社會后果，具有明顯違法性。對于掛靠這種雙方實施的違法行為，無論是否存在共同過錯均須對外承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任。例如，按照《建筑法》第66條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，……對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第16條規(guī)定：“旅游經(jīng)營者準(zhǔn)許他人掛靠其名下從事旅游業(yè)務(wù)，造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游者請求旅游經(jīng)營者與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”
（四）提升信用者的連帶責(zé)任
產(chǎn)品或服務(wù)投入流通時往往需要提升消費信用，協(xié)助提升信用者的法律地位相當(dāng)于擔(dān)保人，如其違反擔(dān)保義務(wù)就需與被擔(dān)保人承擔(dān)無過錯的連帶責(zé)任。依信用提升機制不同，連帶責(zé)任可分為兩種：一是依據(jù)擔(dān)保行為等直接信用提升機制而承擔(dān)的連帶責(zé)任，例如，因不符合法定條件或者法定程序而撤銷證券發(fā)行的，證券發(fā)行保薦人應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)的連帶責(zé)任（《證券法》第26條）。二是借助于廣告、評價活動等間接信用提升機制而承擔(dān)的連帶責(zé)任。具體而言：
1．虛假廣告中的連帶責(zé)任。廣告擴大了產(chǎn)品或服務(wù)的知名度、促進(jìn)了消費，廣告經(jīng)營者、發(fā)布者應(yīng)擔(dān)保產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量，需與廣告主對因虛假廣告造成的損害承擔(dān)連帶責(zé)任。依《廣告法》第38條之規(guī)定，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者所承擔(dān)的連帶責(zé)任是過錯責(zé)任，以其明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布為前提。與之不同的是，按照《食品安全法》第55條，食品虛假廣告中廣告經(jīng)營者、發(fā)布者乃至推薦食品的個人也要與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)無過錯的連帶責(zé)任。之所以出現(xiàn)上述差別，其原因無怪乎立法者期望藉此對食品安全提供優(yōu)越保護(hù)。
2．中介機構(gòu)的連帶責(zé)任。社會中介機構(gòu)對質(zhì)量、安全的認(rèn)證、評估、檢驗活動，可以使生產(chǎn)者或安全活動實施者獲得從事相關(guān)業(yè)務(wù)的資格，市場信用得以提升，因此這些社會機構(gòu)應(yīng)擔(dān)保產(chǎn)品質(zhì)量或活動安全，否則需承擔(dān)連帶責(zé)任。例如，（1）產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證機構(gòu)對不符合認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)而使用認(rèn)證標(biāo)志的產(chǎn)品，未依法要求其改正或者取消其使用認(rèn)證標(biāo)志資格的，對因產(chǎn)品不符合認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)給消費者造成的損失，與產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任（《產(chǎn)品質(zhì)量法》第57條第二款）（2）社會團(tuán)體、社會中介機構(gòu)對產(chǎn)品質(zhì)量作出承諾、保證，而該產(chǎn)品又不符合其承諾、保證的質(zhì)量要求，給消費者造成損失的，與產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任。（《產(chǎn)品質(zhì)量法》第58條）（3）承擔(dān)安全評價、認(rèn)證、檢測、檢驗工作的機構(gòu)，出具虛假證明，……給他人造成損害的，與生產(chǎn)經(jīng)營單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（《安全生產(chǎn)法》第79條）（4）種子質(zhì)量檢驗機構(gòu)出具虛假檢驗證明的，與種子生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任……。（《種子法》第68條）
（五）對單獨責(zé)任的衡平
1．作為法人獨立責(zé)任衡平產(chǎn)物的連帶責(zé)任。通常情形下，法人應(yīng)獨立承擔(dān)責(zé)任而不須殃及其股東或董事，然而如果股東或董事濫用法人責(zé)任則有必要突破這一限制而使其承擔(dān)連帶責(zé)任。相關(guān)制度有二：一是揭開公司面紗制度。股東濫用法人獨立責(zé)任和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任（《公司法》第20條），其中包含侵權(quán)連帶責(zé)任。其二，董事對第三人責(zé)任。例如，按照《證券法》第69條的規(guī)定，虛假陳述致使投資者在證券交易中遭受損失的，上市公司的董事應(yīng)與上市公司承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任。
2．作為替代責(zé)任衡平產(chǎn)物的連帶責(zé)任。依《人身損害賠償司法解釋》的規(guī)定，使用人（雇員、幫工人）從事雇傭或勞務(wù)活動中致人損害的雇主或被幫工人承擔(dān)責(zé)任；雇員有故意或重大過失的應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。⑤這一連帶責(zé)任制度是否合理？理論上有不同見解，否定說認(rèn)為這會形成替代責(zé)任和連帶責(zé)任的雙軌制，背離連帶責(zé)任基本原則。[1]肯定說認(rèn)為，并非用人者的經(jīng)濟(jì)實力都強于其勞動者，向勞動者追償可能更易實現(xiàn)損害賠償。不能因其用人者替代其承擔(dān)責(zé)任就認(rèn)為其已經(jīng)被免除侵權(quán)責(zé)任。相反，應(yīng)允許受害人在用人者和勞動者之間進(jìn)行選擇。[12]《侵權(quán)責(zé)任法》接納了肯定說，不再采取連帶責(zé)任，僅規(guī)定使用人的替代責(zé)任。
原則上使用人在執(zhí)行工作任務(wù)時人格為用人單位或接受勞務(wù)者吸收，應(yīng)按照替代責(zé)任由用人單位或接收勞務(wù)一方承擔(dān)責(zé)任。在例外的情形下，可以承認(rèn)侵權(quán)連帶責(zé)任，這在《侵權(quán)責(zé)任法》之外的特別法上不乏其例：其一，《直銷管理條例》第27條規(guī)定：“直銷企業(yè)對其直銷員的直銷行為承擔(dān)連帶責(zé)任，能夠證明直銷員的直銷行為與本企業(yè)無關(guān)的除外。”其二，為確保票據(jù)的流通性，嚴(yán)格工作人員的注意義務(wù)，“依照票據(jù)法第一百零五條的規(guī)定，由于金融機構(gòu)工作人員在票據(jù)業(yè)務(wù)中玩忽職守，對違反票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)予以承兌、付款、貼現(xiàn)或者保證，給當(dāng)事人造成損失的，由該金融機構(gòu)與直接責(zé)任人員依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”（《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第75條）
綜上所述，特殊侵權(quán)連帶責(zé)任是基于不同政策考量因素而做出的特別規(guī)定，其中并非沒有共通之處：
（1）特殊侵權(quán)連帶責(zé)任是對單獨責(zé)任理論的有條件地否定。這不僅體現(xiàn)在法人責(zé)任或替代責(zé)任之中，事實上，通過否定危險責(zé)任中的占有危險物者承擔(dān)危險責(zé)任原則，建立了所有者或管理者與占有者的連帶責(zé)任；否定了實質(zhì)經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任原則，建立了場所提供者與經(jīng)營者的連帶責(zé)任、掛靠者和被掛靠者連帶責(zé)任、提升信用者和被提升信用者連帶責(zé)任。
（2）從對受害人保護(hù)義務(wù)的權(quán)重上看，特殊侵權(quán)連帶責(zé)任的責(zé)任主體本不屬于同一層面（例如危險物所有者和占有者、掛靠者和被掛靠者等），其中往往一個主體實施了直接侵害行為、另一主體實施了間接侵害行為；一個居于主導(dǎo)地位、另一主體居于補充地位。正常情形下，這些居于不同層面的義務(wù)主體本不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但基于特殊的政策考量和法律的明確規(guī)定，才加重實施了間接侵害行為、居于補充地位者的責(zé)任使之承擔(dān)連帶責(zé)任。從這一角度而言，特殊侵權(quán)連帶責(zé)任不宜被任意擴大解釋。例如，在法律未修正之前，《食品安全法》上的無過錯的廣告連帶責(zé)任不宜擴張適用于其他場合。
（3）特殊侵權(quán)連帶責(zé)任中的過錯問題。特殊侵權(quán)連帶責(zé)任中責(zé)任主體的過錯并不處于同一層面，侵權(quán)連帶責(zé)任也往往并非基于主觀共同過錯而發(fā)生：例如在危險責(zé)任中，所有人、管理人過錯并非對損害的發(fā)生有過錯，而是所有人或管理人在將危險物交由他人管理、防止高度危險物被非法占有上存在過錯。不過，法律經(jīng)常在特殊侵權(quán)連帶責(zé)任中規(guī)定只有“存在過錯”甚至“存在故意和重大過失時”才承擔(dān)連帶責(zé)任。這種過錯的存在，實際上加重了受害人的舉證責(zé)任，賦予了連帶責(zé)任人免責(zé)之可能，也進(jìn)一步反映了責(zé)任人在責(zé)任承擔(dān)上不應(yīng)等量齊觀的現(xiàn)實。
還要指出，特殊侵權(quán)連帶責(zé)任是政策考量和法律特別規(guī)定的結(jié)果，難免出現(xiàn)變動不羈的傾向，于此情形下，共同過錯可以成為遏制這一傾向、維持體系安定性的利器。例如，對于注冊會計師審計責(zé)任，《證券法》與《公司法》采取了不同做法，按照《證券法》第173條的規(guī)定，會計師制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而按照《公司法》第208條的規(guī)定，注冊在其評估或者證明不實的金額范圍內(nèi)承擔(dān)（補充）賠償責(zé)任。為協(xié)調(diào)公司法和證券法規(guī)定的差異，《最高人民法院關(guān)于審理涉及會計師事務(wù)所在審計業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》（法釋【2007】第12號）第5條規(guī)定，注冊會計師存在“與被審計單位惡意串通”、“明知被審計單位對重要事項的財務(wù)會計處理與國家有關(guān)規(guī)定相抵觸，而不予指明”、“明知被審計單位的財務(wù)會計處理會直接損害利害關(guān)系人的利益，而予以隱瞞或者作不實報告”、“明知被審計單位的財務(wù)會計處理會導(dǎo)致利害關(guān)系人產(chǎn)生重大誤解，而不予指明”、“明知被審計單位的會計報表的重要事項有不實的內(nèi)容，而不予指明”、“被審計單位示意其作不實報告，而不予拒絕”等情形，出具不實報告并給利害關(guān)系人造成損失的，會計師事務(wù)所與被審計單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。從而使被審計單位與事務(wù)所在因為進(jìn)行審計合謀導(dǎo)致報告不實的場合，承擔(dān)連帶責(zé)任。對于注冊會計師因未保持應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎，過失出具不實報告的，事務(wù)所的責(zé)任確定為與其過失相適應(yīng)的補充賠償責(zé)任。[13]
注釋:
①如無特殊說明，本文的共同侵權(quán)均指“共同實施的侵權(quán)行為”。
②重慶市彭水苗族土家族自治縣人民法院民事判決書（2006）彭法民初字第189號。
③《消費者權(quán)益保護(hù)法》第38條；《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第54條。
④《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（法發(fā)（92）22號）43條：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”該條曾被認(rèn)為是掛靠方和被掛靠方對外承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于實際車主肇事后其掛靠單位應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的復(fù)函》【（2001）民一他字第23號】指出，“本案的被掛靠單位湖北洋豐股份有限公司從掛靠車輛的運營中取得了利益，因此應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。”以此為據(jù)，掛靠方和被掛靠方不須承擔(dān)連帶責(zé)任。但是司法實務(wù)上似乎并不認(rèn)同這一復(fù)函的意見，例如《山東省高級人民法院2008民事審判工作會議紀(jì)要》第（七）對“機動車掛靠經(jīng)營情形下發(fā)生交通事故如何確定賠償責(zé)任的問題”進(jìn)行了專門研究，其認(rèn)為，“機動車掛靠經(jīng)營的情形比較復(fù)雜，但都是法律所禁止的，目前審判實務(wù)中對機動車掛靠經(jīng)營情形下發(fā)生道路交通事故如何確定被掛靠人的損害賠償責(zé)任存在較大的分歧，各地做法不一，《2005年全省民事審判工作座談會紀(jì)要》依據(jù)最高人民法院內(nèi)部批復(fù)的精神，規(guī)定被掛靠人在收益范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣規(guī)定相對比較合理，但實踐中不易操作，鑒于掛靠經(jīng)營的不法性以及實務(wù)中的可操作性，對于機動車掛靠經(jīng)營情形下發(fā)生道路交通事故的，原則上由掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”不過，國務(wù)院及有關(guān)部委則傾向于明確取締掛靠經(jīng)營。例如，交通部2001年發(fā)布的《道路運輸業(yè)發(fā)展規(guī)劃綱要》規(guī)定“在2001年到2010年期間堅決清理和取締車輛掛靠經(jīng)營”； 2004年11月12日國務(wù)院發(fā)出的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范出租汽車行業(yè)管理有關(guān)問題的通知》(國辦發(fā)[2004]81號文)，該通知重申：“要堅決制止企業(yè)利用出租汽車經(jīng)營權(quán)，以車輛掛靠等方式向司機轉(zhuǎn)嫁投資和經(jīng)營風(fēng)險，牟取暴利。”
⑤參見《人身損害賠償司法解釋》第9條、第11條、第13條。
[1]楊立新.應(yīng)當(dāng)維護(hù)侵權(quán)連帶責(zé)任的純潔性——《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的侵權(quán)連帶責(zé)任研究[J].判解研究,2004,(6).
[2]陳現(xiàn)杰.共同侵權(quán)的立法規(guī)制與審判實務(wù)[J].人民司法,2010,(3).
[3]王勝明.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義[M].北京：法律出版社，2010：58.
[4][德]馬克西米利安.?？怂?侵權(quán)行為法[M].齊曉琨譯，北京：法律出版社，2006:238.
[5] 劉壽杰：《關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》的理解與適用[J].人民司法,2009,(9).
[6]王澤鑒.侵權(quán)行為法（第一冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：288.
[7]賴源河.公平交易法新論[M].臺北：元照出版公司，2005：446-447.
[8]韓世遠(yuǎn).合同法總論[M].北京：法律出版社，2004：193.
[9]司玉琢.海商法詳論[M].大連：大連海事大學(xué)出版社，1995：250.
[10] [意]彼得羅.彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風(fēng)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：407.
[11]劉亞林.楚蘭英訴鄭德洪等五人共有耕牛損害賠償案[N].人民法院報.1997-1-11.
[12]尹飛.用人者責(zé)任之研究——現(xiàn)行規(guī)則檢討與展望[J].法學(xué)雜志,2005,（2）.
[13]王闖、周倫軍.《關(guān)于審理涉及會計師事務(wù)所在審計業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》的理解與適用.人民司法,2007,(9).