摘要：《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布實施是我國民事立法中的一件大事。對于立法者來說，這標(biāo)志著民法典編纂的階段性立法任務(wù)的完成；對于執(zhí)法者來說，它意味著今后的任務(wù)將是對法律條文的正確理解和適用；對于學(xué)術(shù)界來說，它意味著什么呢？張新寶教授明確指出，《侵權(quán)責(zé)任法》通過后，學(xué)者的主要工作應(yīng)“從立法論向解釋論轉(zhuǎn)移”。[1]毫無疑問，在今后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，正確理解和適用《侵權(quán)責(zé)任法》的條文含義既是執(zhí)法者的任務(wù)，也是學(xué)者的任務(wù)。當(dāng)然，《侵權(quán)責(zé)任法》的實施并不意味著立法的終結(jié)，學(xué)術(shù)界還應(yīng)繼續(xù)關(guān)注侵權(quán)責(zé)任立法問題。因此，筆者認(rèn)為，在《侵權(quán)責(zé)任法》實施的大背景下，侵權(quán)行為法研究的重點主要集中在兩個方面：一是對《侵權(quán)責(zé)任法》的解釋，二是對《侵權(quán)責(zé)任法》編入民法典(“入典”)的研究。
關(guān)鍵詞：《侵權(quán)責(zé)任法》 解釋論 立法論
一、我國侵權(quán)責(zé)任立法的特點
綜觀整部《侵權(quán)責(zé)任法》可以發(fā)現(xiàn)其具有以下特點：
1.民族性?！肚謾?quán)責(zé)任法》具有濃厚的民族色彩，滲透了諸多民族因素。在制定《侵權(quán)責(zé)任法》的過程中，立法者大膽吸收了中華民族歷史與現(xiàn)實所形成和積淀的傳統(tǒng)、文化、習(xí)慣、風(fēng)俗等法律資源，打破了迷信外國法的法學(xué)研究思潮，在法律術(shù)語、體系結(jié)構(gòu)、制度設(shè)計、規(guī)則制定方面都體現(xiàn)出中華民族的特色。這是中國民事立法自物權(quán)法制定時開啟的一種科學(xué)態(tài)度。具而言之有四：(1)在法律術(shù)語上，《侵權(quán)責(zé)任法》有許多用語與學(xué)術(shù)界長期接受的大陸法系國家侵權(quán)行為法的用語不同，如法律名稱的選擇，[2]當(dāng)事人稱謂的改變使得行為主體與責(zé)任主體分離的現(xiàn)象[3]出現(xiàn)。(2)在體系結(jié)構(gòu)上，《侵權(quán)責(zé)任法》對《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)所創(chuàng)設(shè)的“民事責(zé)任”傳統(tǒng)的吸納很好地分離了違約責(zé)任的內(nèi)容而保存了侵權(quán)民事責(zé)任體系的完整性及邏輯性，成為整個法律的基本體系框架；并遵循“從行為到事件”、“從一般到特殊”、“從抽象到具體”的邏輯思路。(3)在制度設(shè)計方面，《侵權(quán)責(zé)任法》的民族性體現(xiàn)在按照中華民族的現(xiàn)實情況設(shè)計制度并充分考慮了民族傳統(tǒng)。前者如《侵權(quán)責(zé)任法》第17條關(guān)于“同命同價”的規(guī)定有利于縮小城鄉(xiāng)對立，后者如《侵權(quán)責(zé)任法》第16條關(guān)于人身傷害損害賠償項目的規(guī)定符合中華民族關(guān)于家庭在社會中地位的狀況。(4)在規(guī)則制定上，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的損失分擔(dān)規(guī)則，就是基于中國傳統(tǒng)“見者有份”的人情關(guān)系處理原則來確定的。
2.先進(jìn)性?！肚謾?quán)責(zé)任法》一方面吸收了世界各國關(guān)于侵權(quán)行為法的先進(jìn)理論和實踐經(jīng)驗，使得其制度設(shè)計適應(yīng)時代的發(fā)展；另一方面，創(chuàng)造性地規(guī)定了一些新的制度，引領(lǐng)著侵權(quán)行為法的發(fā)展趨勢。詳言之：(1)在規(guī)范技術(shù)上，《侵權(quán)責(zé)任法》兼采“一般條款”與“具體列舉”相結(jié)合的立法技術(shù)，[4]以第6條規(guī)定了關(guān)于過錯歸責(zé)的一般條款，以第5章到第11章列舉規(guī)定了各種比較成熟的具體侵權(quán)類型，并遵循“從一般到特殊”、“從行為到物件”、“從自己行為到他人行為”的邏輯順序。(2)在法律制度的設(shè)計上，《侵權(quán)責(zé)任法》吸收了兩大法系國家的最新理論發(fā)展，并結(jié)合我國國情來進(jìn)行制度設(shè)計，使得相關(guān)制度具有國際水平。英美法長期發(fā)展形成的隱私權(quán)制度、過錯認(rèn)定與因果關(guān)系認(rèn)定的客觀化，德國法的一般人格權(quán)制度、安全保障義務(wù)制度在《侵權(quán)責(zé)任法》中都有體現(xiàn)，如《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定的“民事權(quán)益”就首次將長期游離于我國學(xué)術(shù)界的隱私權(quán)明確規(guī)定為民事權(quán)利，第11條規(guī)定的共同侵權(quán)行為的共同性認(rèn)定采取的就是“客觀聯(lián)絡(luò)”標(biāo)準(zhǔn)。這些均代表了現(xiàn)代侵權(quán)行為法的發(fā)展方向。
3.開放性(包容性)。法律的開放性是與封閉性相對應(yīng)的，是指法律能夠容納全部現(xiàn)實社會的需求并能適應(yīng)法律自身不斷發(fā)展需要的特性。從這種意義上講，法律的開放性也就是法律的包容性?！肚謾?quán)責(zé)任法》體系結(jié)構(gòu)具有良好的開放性和很強的包容性。
在侵權(quán)行為立法模式上，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條在借鑒代表“20世紀(jì)歐洲侵權(quán)行為法發(fā)展的最高成就”[5]的《荷蘭民法典》第6—162條規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行了改造，克服了《德國民法典》侵權(quán)行為法體系過于封閉的不足，又避免了以《法國民法典》第1382條為代表的一般條款模式過于抽象之不足，成為純粹的侵權(quán)責(zé)任法保護客體的范圍標(biāo)準(zhǔn)，最大限度地體現(xiàn)了《侵權(quán)責(zé)任法》的開放性。除《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款列舉的18種權(quán)利，其他民事權(quán)利和利益的保護在找不到相應(yīng)的法律規(guī)范時，理論上都可解釋為受該條第1款的保護。
4.時代性。時代性是指立法反映了當(dāng)前時代的經(jīng)濟、社會、文化發(fā)展情況，具有時代的印跡。21世紀(jì)的社會是網(wǎng)絡(luò)社會，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條專門規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，適應(yīng)了時代發(fā)展的需要。
總之，我們在進(jìn)行理解與適用以及未來修法、立法時，應(yīng)充分注意這些立法特點，加以堅持并不斷完善，更好地實現(xiàn)《侵權(quán)責(zé)任法》第1條所定之立法目的，使之成為具有范式意義的侵權(quán)責(zé)任法。
二、《侵權(quán)責(zé)任法》的解釋論
《侵權(quán)責(zé)任法》需要解釋的內(nèi)容主要有3大類：制度創(chuàng)新的解釋、法律擴張的解釋、法律補充的解釋。
在《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的制度中，相較于此前我國已有的法律，制度創(chuàng)新非常普遍。因為在《侵權(quán)責(zé)任法》實施之前的我國侵權(quán)行為法主要是《民法通則》的規(guī)定，而《民法通則》的相關(guān)條文非常有限，《侵權(quán)責(zé)任法》中的絕大部分制度都是創(chuàng)新的。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》用7個條文規(guī)定共同侵權(quán)行為，涉及《民法通則》第130條未作規(guī)定的共同侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、共同侵權(quán)行為的種類、分別侵權(quán)與共同侵權(quán)的區(qū)別、連帶責(zé)任與單獨責(zé)任的適用條件等問題。沒有理論上的解釋，是很難正確適用這些規(guī)定的。
《侵權(quán)責(zé)任法》有些條文的規(guī)范技術(shù)采取的是列舉式，目的是便于在實踐中把握。但是，任何列舉都無法窮盡現(xiàn)實情況，當(dāng)新的現(xiàn)象出現(xiàn)時，能否適用列舉的條文，就需要對條文的目的進(jìn)行擴張解釋。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任法保護對象，雖然條文列舉了18種權(quán)利，但還是用了一個“等”字。當(dāng)出現(xiàn)死者人格利益保護、第三人侵害債權(quán)、純粹經(jīng)濟損失時是否能夠適用該條規(guī)定，需要對法律進(jìn)行解釋才能確定。這樣的解釋需求在侵權(quán)責(zé)任法中的很多領(lǐng)域都有體現(xiàn)，如第22條中的精神損害賠償對違約行為能否適用、第4條中的“民事優(yōu)先”除了損害賠償以外的責(zé)任方式是否適用、第37條中的安全保障義務(wù)存在的領(lǐng)域還有哪些、醫(yī)療損害賠償中的舉證責(zé)任倒置適用范圍有多大，等等。
法律條文總是有限的，而現(xiàn)實社會的情況總是無窮的。任何成文法規(guī)定總會存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意預(yù)留與無意隱藏之分。對于前者往往是基于立法技術(shù)上的需要而留下的，需要作目的性解釋。例如，關(guān)于人身損害賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)在《侵權(quán)責(zé)任法》中就沒有規(guī)定，這是因為過于精細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)不宜在法律中規(guī)定，需留給司法實踐中的執(zhí)法者根據(jù)現(xiàn)實社會的變化來具體把握；又如，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定了過錯和因果關(guān)系兩個條件而沒有規(guī)定損害的條件，這就是說，是否要求有損害要根據(jù)具體的責(zé)任承擔(dān)方式來確定。對于后者往往是理論研究的不足或現(xiàn)實還沒有出現(xiàn)類似的情況而造成的疏漏，需要作創(chuàng)制性的解釋。例如，因為需要從理論上對扶養(yǎng)費與殘疾賠償金、扶養(yǎng)費與死亡賠償金、死亡賠償金與精神損害賠償金之間的關(guān)系作進(jìn)一步的研究，所以《侵權(quán)責(zé)任法》第16條對扶養(yǎng)費就沒有作明確的規(guī)定，在判斷扶養(yǎng)費是否死亡賠償金所包含的項目時可以直接適用《民法通則》第119條的規(guī)定。
法律解釋可以說是伴隨著法律的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。法律的繁榮和發(fā)展離不開法律解釋學(xué)，法律的適用更是如此。在近代，對于法律的解釋只是“探求立法者的意志”而已。隨著時間的推移和社會的發(fā)展，對“立法者意志”的探求逐漸讓位于“自由的科學(xué)探尋”。[6]而現(xiàn)代法律解釋的目的更注重法律條文的客觀存在，法律一經(jīng)制定就與立法者分離而成為一種客觀存在。[7]就《侵權(quán)責(zé)任法》而言，由于頒布時間不長，對于立法者意志的探討應(yīng)是對《侵權(quán)責(zé)任法》解釋的目的，這不像頒布時間較長的法律需要通過解釋來使條文符合社會變遷的需求。對于新制度，通過語義解釋的方法進(jìn)行解釋才能盡顯條文的本來含義，但就《侵權(quán)責(zé)任法》中擴張性條文的解釋而言，語義解釋難以奏效。因為條文的語義本身就沒有包含需要擴張的內(nèi)容，無法給出其具體的含義，這就需要采用目的解釋和體系解釋的方法。例如，關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第2條是否適用于第三人侵害債權(quán)的行為，從立法目的看，《侵權(quán)責(zé)任法》保護的是絕對權(quán)利，作為相對權(quán)的債權(quán)是由合同法來加以規(guī)范的；而該規(guī)范是關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》保護客體范圍的規(guī)定，因此不能適用于第三人侵害債權(quán)的行為。又如，作為未來民法典一個組成部分的《侵權(quán)責(zé)任法》雖然沒有規(guī)定，但根據(jù)作為未來民法典總則部分的《民法通則》關(guān)于扶養(yǎng)費賠償項目的規(guī)定，亦應(yīng)理解為受害人可以提起賠償扶養(yǎng)費的請求。這既是對《侵權(quán)責(zé)任法》第16條規(guī)定的擴張性解釋，也是對其漏洞的補充。
對于法律漏洞的補充，有的是基于立法技術(shù)而有意留下的漏洞，在其他條文中已經(jīng)進(jìn)行了填補性規(guī)定，解釋時就要結(jié)合其他條文來進(jìn)行。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條沒有關(guān)于損害要件的規(guī)定，因此在解釋時應(yīng)結(jié)合該法第16條、第19條和第22條的規(guī)定才能適用。而對于因理論研究不足而存在的漏洞，則可以根據(jù)誠實信用原則、利益衡量原則加以填補。
三、侵權(quán)責(zé)任法的立法論
《侵權(quán)責(zé)任法》實施之后，立法發(fā)展的直接目標(biāo)就是編入未來民法典，立法研究的主要任務(wù)就是“入典”問題的研究。將《侵權(quán)責(zé)任法》置于未來民法典的體系中有以下問題值得研究：
1.名稱問題。一部法律的名稱承載著關(guān)于該法的豐富信息。在獨立存在的單行法中，將調(diào)整因侵權(quán)行為引起的法律關(guān)系的規(guī)范稱為“侵權(quán)責(zé)任法”是可以的，甚至在某種程度上還是立法的“創(chuàng)新”。但是，把侵權(quán)責(zé)任法置于民法典之中作為一編，再命名為“侵權(quán)責(zé)任法”編就不再妥當(dāng)了。因為按照《民法通則》的規(guī)定，民事責(zé)任包括侵權(quán)民事責(zé)任與違約民事責(zé)任，如果侵權(quán)民事責(zé)任稱為“侵權(quán)責(zé)任法”編，那么與之相關(guān)的違約民事責(zé)任是否也要獨立成“違約責(zé)任法”編？果真如此，民法典中的合同編(合同法編)又將如何編排？是將合同法編中的違約責(zé)任內(nèi)容抽出來單獨成編，還是仍然保持合同法本身的完整性？
2.侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)問題。侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)是指侵權(quán)責(zé)任的法律歸屬。在《民法通則》的制度設(shè)計中，侵權(quán)責(zé)任是作為民事責(zé)任的一種而存在的，與違約責(zé)任處于同等的地位。但是，《民法通則》是將民事責(zé)任作為一個制度整體來規(guī)定的，關(guān)于民事責(zé)任的一些共同性規(guī)則，像損益相抵、過失相抵、責(zé)任方式等，對于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任均可適用，規(guī)定在同一章(《民法通則》第6章)中并無體系上的沖突。但是，當(dāng)侵權(quán)責(zé)任單獨成法時，侵權(quán)責(zé)任是全部民事責(zé)任還是仍為單獨的侵權(quán)責(zé)任？違約責(zé)任能否適用侵權(quán)責(zé)任法中的一般規(guī)定？這是侵權(quán)責(zé)任法在“入典”時必須解決的問題，且關(guān)涉民法典中制度安排的立法技術(shù)問題。
3.侵權(quán)責(zé)任法的獨立成編問題?！肚謾?quán)責(zé)任法》的頒布實施本身就意味著侵權(quán)責(zé)任法的獨立成編。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布只是從形式上肯定了侵權(quán)責(zé)任法的獨立成編，而對于與獨立成編相關(guān)的諸多問題均無法得到明確的答案。關(guān)于獨立的原因，直接關(guān)系到侵權(quán)責(zé)任法條文在民法典中的規(guī)范技術(shù)和規(guī)范方式。如果僅僅認(rèn)為侵權(quán)行為法的獨立主要在于滿足外在需求，即侵權(quán)行為法是因為法律發(fā)展的需要而要求有更大獨立的空間，[8]那么在規(guī)范技術(shù)上通過完全規(guī)范即可。但是，如果認(rèn)為侵權(quán)行為法的獨立是因為該法自身內(nèi)在需求而獨立，那么在規(guī)范技術(shù)上就主要以不完全規(guī)范為主了。關(guān)于獨立的性質(zhì)，直接關(guān)系到民法典中債法與侵權(quán)責(zé)任法關(guān)系的規(guī)范安排。如果認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法雖然獨立成編，但其獨立之后的性質(zhì)仍然是債法的一部分，那么對于侵權(quán)責(zé)任法中的一些與債法總則相同的規(guī)范，即可合并于債法總則中規(guī)定而在侵權(quán)責(zé)任法編中省略。如果認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法獨立于債法，有別于債法，那么債法總則的規(guī)定對于侵權(quán)責(zé)任法來說無須服從，侵權(quán)責(zé)任法中的一般性規(guī)范即可繼續(xù)在侵權(quán)責(zé)任法編中規(guī)定。
4.侵權(quán)責(zé)任法與債法的關(guān)系問題。在傳統(tǒng)民法中，侵權(quán)行為是債的一個發(fā)生原因，侵權(quán)行為法是債法的一個組成部分。[9]然而，侵權(quán)責(zé)任法的獨立成編使得其與債法的關(guān)系不明：是作為債法的一個分支還是獨立于債法之外？兩種不同的性質(zhì)必然有兩種不同的規(guī)范方式。
5.侵權(quán)責(zé)任法與物權(quán)法的關(guān)系問題。物權(quán)法是對作為絕對權(quán)利的物權(quán)進(jìn)行規(guī)范的法律，其中必然有關(guān)于物權(quán)的保護制度，這在《物權(quán)法》第3章中作了規(guī)定?！段餀?quán)法》第34條規(guī)定的返還原物、第35條規(guī)定的排除妨害、消除危險被稱為物權(quán)保護的“物上請求權(quán)”保護方式；第37條規(guī)定的損害賠償被稱為“債上請求權(quán)”保護方式，而《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方式中也規(guī)定有返還原物、排除妨害、消除危險的物上請求權(quán)和損害賠償?shù)膫险埱髾?quán)。在未來民法典中是將物上請求權(quán)規(guī)定于物權(quán)編中還是規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任法編中，關(guān)涉物權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)范適用問題，需要在“入典”時加以研究。
6.侵權(quán)責(zé)任法中的內(nèi)在制度發(fā)展問題?！肚謾?quán)責(zé)任法》雖然反映了當(dāng)代侵權(quán)行為法發(fā)展的理論成果，但成文法的局限性決定其法律漏洞存在的必然性。這些被發(fā)現(xiàn)的法律漏洞需要在“入典”時予以填補，這就需要我們對內(nèi)在制度加以研究，如《侵權(quán)責(zé)任法》一般規(guī)定中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任的實現(xiàn)理論，共同侵權(quán)行為中侵權(quán)人的追償權(quán)行使理論，各種侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的適用條件理論，人身損害賠償中損害的理論，安全保障義務(wù)的配置理論，[10]等等。在《侵權(quán)責(zé)任法》的特別規(guī)定中，關(guān)于《中華人民共和國國家賠償法》與《侵權(quán)責(zé)任法》的協(xié)調(diào)適用問題、產(chǎn)品責(zé)任中的懲罰性賠償理論、機動車交通事故責(zé)任的適用范圍理論、高危險責(zé)任的危險界定理論、醫(yī)療損害賠償責(zé)任中的因果關(guān)系理論、環(huán)境污染責(zé)任中的生態(tài)侵權(quán)理論、國際侵權(quán)損害賠償?shù)睦碚摰龋档蒙钊胙芯俊?br/> 總之，《侵權(quán)責(zé)任法》的實施并不意味著侵權(quán)責(zé)任立法研究的終結(jié)，而是一個新的開端。只有不斷進(jìn)行立法研究，《侵權(quán)責(zé)任法》才能獲得長久的生命力。
參考文獻(xiàn):
[1]見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法的解釋論》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。
[2][3]參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法的中國特色》，《法學(xué)家》2010年第2期。
[4]參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法的法典化程度研究》，《中國法學(xué)》2006年第3期。
[5][德]克雷斯蒂安•馮•巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2004年版，第37頁。
[6]參見[法]雅克•蓋斯旦、吉勒•古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第110頁。
[7]參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995版，第207頁。
[8]參見王利明：《論侵權(quán)行為法的獨立成編》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期。
[9]參見史尚寬：《債法總論》，臺灣榮泰印書館1978年版，第199頁。
[10]參見麻昌華：《論作為義務(wù)的配置基礎(chǔ)與類型》，《法商研究》2008年第3期。