摘要：銀行卡資金被盜案經(jīng)歷了從傳統(tǒng)普遍根據(jù)過錯責任原則由儲戶承擔大部分責任轉(zhuǎn)向現(xiàn)在依嚴格責任原則由銀行負全責的重大變化。一概的將責任加重于銀行或儲戶，都未必具有合理性。本文認為此類案件民事責任的分析應正確把握案件的性質(zhì)、從銀行與儲戶雙方注意義務(wù)著手，區(qū)分對債權(quán)準占有人是否為有效清償，才能準確認定。
　　關(guān)鍵詞：銀行卡資金 存款關(guān)系 注意義務(wù) 民事責任
前言
　　銀行卡資金被盜案爭論的焦點主要集中在存款關(guān)系性質(zhì)的界定以及銀行與儲戶應盡何種注意義務(wù)。筆者贊同儲戶通過讓渡所有權(quán)而享有債權(quán)的觀點，進而分析了不同盜取方式、不同場合下銀行與儲戶各自的注意義務(wù)，并區(qū)分對債權(quán)準占有人是否為有效清償?shù)那樾蜗逻M行責任認定。
　　一、存款關(guān)系的法律性質(zhì)界定
　　銀行與儲戶存在儲蓄合同或存款合同關(guān)系，大家毫無疑問。然而我國《合同法》對此類合同未作規(guī)定，該合同屬于無名合同。因此在法學界對此類合同的性質(zhì)不能形成統(tǒng)一意見，主要有保管合同說與消費借貸合同說之爭。
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　　鑒于早期的存款業(yè)務(wù)由金銀保管活動演化而來，大陸法系國家將存款關(guān)系定為以銀行為保管人，以存款人為寄托人，以金錢為標的的消費寄托關(guān)系。史尚寬先生認為，唯消費寄托作為寄托之一種契約，當事人之意思非以使用代替物為目的，而系以保管為目的，雖非保管其物本身，而系保管其價值，然仍不失為以保管為目的之契約。①我國學者稱消費寄托合同為消費保管合同，指“保管物為種類物，雙方約定保管人取得保管物所有權(quán)，而僅以相同種類、品質(zhì)、數(shù)量的物品返還給寄存人的保管合同。②但是大陸法系的消費寄托與我國合同法上的保管合同有本質(zhì)區(qū)別，消費寄托對象為種類物，且所有權(quán)自交付時起轉(zhuǎn)移給受寄托人。我國合同法上的保管合同的保管物為特定物，保管人不得使用保管物，保管合同僅轉(zhuǎn)移標的物的占有權(quán)。
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　　銀行業(yè)務(wù)發(fā)展到今天，不再僅僅是為了安全保管，還在于籌集更多的社會資金，獲取更大的經(jīng)濟效益。英美法系國家將存款關(guān)系認定為消費借貸關(guān)系，銀行為債務(wù)人，存款人為債權(quán)人。他們認為存款與借貸沒有本質(zhì)的區(qū)別，只不過貸款人與借款人地位變一下而已。1811年，英國的WillianGrant爵士在一份判詞中明確指出：“存入銀行的客戶款項雖通常稱為存款，但實際上卻是客戶對銀行的貸款。”③
　　縱觀兩大法系學說，英美法系徑直將存款合同關(guān)系認定為借貸合同關(guān)系，雖然大陸法系將其認定為消費寄托關(guān)系，但消費寄托在法律關(guān)系上適用借貸的規(guī)定。④如《德國民法典》第700條規(guī)定：“以所有權(quán)移轉(zhuǎn)于保管人、而保管人有義務(wù)返還相同種類、品質(zhì)和數(shù)量的物的方式寄托替代物的，適用借貸的規(guī)定。”《日本民法典》第666條規(guī)定：“保管人可以依契約消費寄托物時，準用有關(guān)借貸的規(guī)定。從中可以看出兩大法系對存款關(guān)系的性質(zhì)界定都是準用消費借貸關(guān)系。
　　在我國，筆者認為存款關(guān)系準用借款合同的規(guī)定，對我國學者提出的保管合同說不敢茍同。首先銀行吸收存款的主要目的是籌借信貸資金，而非單純提供保管金錢價值的服務(wù)，況且從法學理論上分析，根據(jù)貨幣的占有推定所有，銀行自儲戶交付金錢起，就有權(quán)進行事實上的處分，這就是行使所有權(quán)的表現(xiàn)。因此，儲蓄存款關(guān)系更接近消費借貸關(guān)系。由于借貸合同是無名合同，我國只規(guī)定了借款合同，借款合同的標的是接受貨幣，出借貨幣的人是放款人，借入貨幣的人是借款人。這在存款行為中相當于銀行為借款人，儲戶為放款人，儲戶將貨幣出借給銀行，由銀行對吸納的存款進行自主使用，到期返還本金及利息。從存款與借款的行為特征比較，兩者本質(zhì)并無不同，只不過于銀行作為債權(quán)人與儲戶作為債務(wù)人在兩類行為中位置的互換。筆者認為借款合同是轉(zhuǎn)移錢款所有權(quán)的合同，儲戶通過讓渡所有權(quán)而享有債權(quán)。根據(jù)《合同法》124條規(guī)定：“本法分則或其他法律沒有規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或其他法律最相似的規(guī)定。”因此借款合同的相關(guān)原理對儲蓄存款關(guān)系發(fā)生參照適用的效力。
　　二、銀行與儲戶的注意義務(wù)分析
　　銀行卡資金被盜的形式概括起來主要有以下兩種方式：假人假卡與假人真卡。假人假卡即真正的銀行卡與儲戶并未分離，而是利用偽造的銀行卡將賬戶上的資金取現(xiàn)或轉(zhuǎn)帳。通常表現(xiàn)為利用自助銀行安裝針孔攝像機、假讀卡器或利用黑客技術(shù)獲取銀行卡信息后偽造、變造信用卡，以存款人名義盜取資金的情形。假人真卡即盜竊者利用真實的憑證和信息，冒充真正的持卡人盜取銀行卡資金。這類糾紛往往發(fā)生在銀行卡被盜取、被騙或者遺失之后，儲戶未發(fā)現(xiàn)或者雖已發(fā)現(xiàn)但未報案、掛失，盜取者以代理掛失、代理支取等名義將存款取走。
　　不同的盜竊手段，不同的盜竊場合雙方的注意義務(wù)有所不同，主要表現(xiàn)為：
　　（一）在ATM機上取現(xiàn)或轉(zhuǎn)帳
　　我國《商業(yè)銀行法》第6條規(guī)定：“商業(yè)銀行應當保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個人的侵犯。”因此銀行必須有符合要求的營業(yè)場所、安全防范措施和與業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施，包括ATM。比如：自助銀行門禁正常工作；ATM機處于安全運轉(zhuǎn)狀態(tài)，或即使出現(xiàn)故障，在機上有醒目的安全提示，自助銀行的監(jiān)控措施周延，保安人員對自助銀行定時巡視等，此外銀行應該具有能夠識別偽卡的系統(tǒng)。
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　　用銀行卡在柜臺上取現(xiàn)或轉(zhuǎn)帳雖然很少見，因為在柜臺上操作，銀行所作的審查義務(wù)會更多，盜竊者往往會避開它。但是對那些大額的取款也應負程序上的注意義務(wù)，表現(xiàn)為：
　　1．審查銀行卡憑證的義務(wù)。銀行要對銀行卡的真?zhèn)芜M行實質(zhì)審查。要通過銀行的交易系統(tǒng)驗證識別該銀行卡所記載的存款信息是否與銀行記載的信息一致，具體指銀行卡中的儲戶戶名、帳號、卡號、開戶行存款數(shù)量和存款期限等相關(guān)信息。
　　2．審核提款人身份證件。核對存款人開戶人姓名、性別等與所提供的身份證件上記載的是否一致，但對身份證的真?zhèn)尾回摫鎰e責任。
　　3．核對密碼和簽名的義務(wù)。銀行有責任核對取款人輸入的密碼是否與原來儲戶在銀行計算機系統(tǒng)中設(shè)定的密碼一致；核對取款人的簽名與原來預留的一致。
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　　此種情形的涉案當事人不僅有銀行、儲戶、盜竊者、還涉及特約商戶，法律關(guān)系更復雜，基于篇幅所限，本文不作討論。
　　對于儲戶的義務(wù)，總括起來就是妥善保管銀行卡，對密碼的絕對保密義務(wù)。此外，銀行卡遺失、被盜的應及時通知銀行等其它一些附隨義務(wù)。
三、民事責任的認定
　　銀行卡資金被盜案的責任分擔通常涉及三方當事人，即銀行、儲戶、盜竊者。筆者已經(jīng)認定此類案件參照借款合同的規(guī)定，銀行與儲戶之間建立起債權(quán)債務(wù)關(guān)系。銀行是儲蓄合同的債務(wù)人，儲戶是真正的債權(quán)人，而盜竊者冒充儲戶的身份，持竊取的或偽造的銀行卡及密碼從銀行處支取卡內(nèi)錢款，具有債權(quán)占有人的虛假表象，在債法上稱為債權(quán)準占有人。分析三方民事責任的承擔需要分析銀行對債權(quán)準占有人的給付是否具有效力，這是一個很關(guān)鍵的問題（這里指針對假人假卡和假人真卡掛失后冒領(lǐng)的情形，假人真卡在掛失前已被支取的，不在討論之內(nèi)）。如果是有效清償，則銀行與儲戶之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系因清償行為而消滅，儲戶只能追究盜竊者的不當?shù)美颠€責任，在不當?shù)美畟貌坏阶穬數(shù)那樾蜗?，考慮銀行與盜竊者對儲戶的不真正連帶責任。如果是無效清償，則銀行對儲戶的債務(wù)依然存在，銀行必須應儲戶的要求支付存款，并由銀行方追究盜竊者的侵權(quán)責任。
　是否為有效清償，根據(jù)債權(quán)占有理論，應當符合三個條件：⑤（1）債務(wù)人履行了給付義務(wù)。這在客觀上容易判斷。（2）給付的對象必須是法律上的債權(quán)準占有人，即給付的主體具有足以使債務(wù)人相信其為債權(quán)人的外觀特征。判斷是否具有外觀特征，根據(jù)銀行卡號與密碼，有些時候還有身份證的匹配來表明持卡人是否具有儲戶身份的外在表現(xiàn)；（3）債務(wù)人給付時須善意無過失。如何判斷善意無過失，這是存儲雙方爭議的焦點。筆者認為應在現(xiàn)有技術(shù)條件下，斟酌銀行系統(tǒng)是否符合安全等級，而不是銀行不能識別偽造的銀行卡，就讓銀行負絕對的責任。畢竟高科技的犯罪手段往往很隱蔽，有些情況下銀行以現(xiàn)有技術(shù)也很難發(fā)覺。此外，還要看銀行是否按嚴格的操作規(guī)程處理業(yè)務(wù)，這里應以一般業(yè)務(wù)人員的智力水平和辨別力為標準，以充分的注意和警覺審查儲戶的取款帳號與密碼的匹配、審核提款人的身份及簽名的辨認等。民事責任認定的具體情形論述如下：
　?。ㄒ唬o效清償?shù)那樾?br/> 　　1．銀行對儲戶：違約責任（嚴格責任）。對于違約責任應承擔何種責任，現(xiàn)代普遍以嚴格責任為主，過錯責任為輔的規(guī)則原則。筆者在上文已經(jīng)認定銀行與儲戶之間準用借款合同關(guān)系，借款合同中所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么銀行卡就相當于債權(quán)憑證，當債權(quán)人（儲戶）憑銀行卡請求支付時，銀行應無條件予以支付，否則就是銀行的違約。除非銀行能舉證證明是儲戶自己的過錯，如儲戶對其銀行卡、密碼、身份證件等重要取款資料的丟失或故意出錯、過失泄露給了第三者等導致資金被盜取，若銀行舉證不能，則銀行仍不能免責，仍應承擔全部責任。
　　2．盜竊者對銀行：侵權(quán)責任。因為資金的所有權(quán)自儲戶交付之日起轉(zhuǎn)移給銀行，故盜竊者侵害的是銀行的經(jīng)營資金，而不是儲戶的個人財產(chǎn)。銀行有權(quán)向盜竊者主張侵權(quán)損害賠償，財產(chǎn)損失得到賠償之前，只能由財產(chǎn)所有權(quán)人自行承擔。
　?。ǘ┯行鍍?shù)那樾?br/> 　　1．盜竊者對儲戶：不當?shù)美?。不當?shù)美侵笩o法律上的原因一方受利益而使他方受損失的事實，其構(gòu)成要件是：（1）一方獲得利益；（2）他方受到損失；（3）受益與受損之間有因果關(guān)系；（4）受益必須沒有合法根據(jù)。筆者認為在承認有效清償?shù)那闆r下，盜竊者獲得利益，與儲戶利益受損雖然不具有直接的因果關(guān)系，不是由同一法律事實引起的，但是因為銀行的給付，導致了獲利與受損之間具有牽連性，況且盜竊者作為受益人繼續(xù)保有取得的利益欠缺正當性，沒有法律上的根據(jù)，應當認為成立不當?shù)美瑑粲袡?quán)請求盜竊者返還不當?shù)美?br/> 　　2．銀行、盜竊者對儲戶：不真正連帶責任。所謂不真正連帶責任是指各債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因而對同一債權(quán)人負有以同一給付為標的的數(shù)個債務(wù)，因一個債務(wù)人的履行而使全體債務(wù)均歸于消滅，此時數(shù)個債務(wù)人之間所負的責任即為不真正連帶責任。銀行、盜竊者對儲戶承擔不真正連帶責任是在盜竊者對儲戶承擔不當?shù)美那疤嵯?，也即從?cè)面肯定了銀行盡了善良管理人的注意義務(wù)。但是筆者認為是否盡了注意義務(wù)是相對的，從防范風險成本出發(fā)，由于盜竊者偷盜技術(shù)高超，且信息技術(shù)日新月異的發(fā)展，銀行現(xiàn)有技術(shù)的限制無法及時發(fā)現(xiàn)或避免危險的發(fā)生，因此與盜竊者比較，只要其安全等級符合要求，對付款程序也盡了最大的審查義務(wù)，就視為銀行已經(jīng)盡了其防范義務(wù)，其可以不承擔責任，只要求盜竊者返還不當?shù)美?。然而，在實踐中，儲戶要想拿回這筆錢，難度之大大家可想而知?；诠皆瓌t，在盜竊者不能給付不當?shù)美畟鶗r，筆者認為銀行應與盜竊者承擔不真正連帶責任。
　　
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