一、引言
　　瀘州黃某立遺囑將其財(cái)產(chǎn)贈(zèng)予和其同居的張某，并將該遺囑進(jìn)行了公證。黃某死后張某持遺囑向占有遺產(chǎn)的蔣某（黃某之妻）請(qǐng)求給付，遭被告拒絕，遂提起訴訟，請(qǐng)求法院判令被告按遺囑執(zhí)行，法院以公序良俗為依據(jù)，判決該遺囑無(wú)效。該判決在社會(huì)上引起很大的爭(zhēng)議，有人認(rèn)為迎合了社會(huì)大眾的心聲，有人認(rèn)為是輿論壓制的裁判。那么該案的裁判到底是否符合法律適用的規(guī)律呢？要解決此問(wèn)題必須給這里的“公序良俗”做出定性。
　　二、“公序良俗”的定性——民法中的一般條款
　　關(guān)于一般條款的概念，卡爾·拉倫茨在《德國(guó)民法通論》中提到：“為了減少抽象概括立法體裁的缺點(diǎn)，立法者在法典中規(guī)定了一些‘一般條款’，這些條款具有指令的特點(diǎn)，屬于判斷標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)容還需要加以填補(bǔ)。”王澤鑒先生把一般條款也稱之為概括條款。梁慧星先生則通過(guò)揭示一般款的特征給出如下定義：所謂一般條款是指法律中的某些不具有確定內(nèi)涵、外延，又具有開(kāi)放性的指導(dǎo)性規(guī)定，其文義是空泛的、抽象的，表達(dá)立法者的價(jià)值傾向，其具體內(nèi)涵需要法官于具體個(gè)案中依據(jù)價(jià)值判斷予以具體化。
　　現(xiàn)代意義上私法之公序良俗原則真正確立于1896年頒行的《德國(guó)民法典》中。法國(guó)、日本的民法典中也都規(guī)定了公序良俗原則。我國(guó)《民法通則》也規(guī)定了公序良俗原則，該法第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益”；第58條第5項(xiàng)規(guī)定：“違反法律或者社會(huì)公共利益的”民事行為無(wú)效。那么公序良俗是屬于一般條款還是法律原則呢？許多學(xué)者認(rèn)為公序良俗應(yīng)當(dāng)是民法中的一般條款。例如，學(xué)者王澤鑒先生指出，法律行為違反公序良俗者，無(wú)效是民法中的一般條款?？?middot;拉倫茨指出：“為了減少抽象概括立法體裁的缺點(diǎn)，立法者在法典中規(guī)定了一些‘一般條款’……如‘誠(chéng)實(shí)信用’（第157條、第242條）和‘善良風(fēng)俗’（第138條、第826條）。”其實(shí)，公序良俗在法典中具體規(guī)定的一般條款，同時(shí)體現(xiàn)了民法的基本原則，但由于法律原則不可能作為裁判的依據(jù)，所以在適用公序良俗時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其定性為一般條款，這樣才有作為裁判依據(jù)的可能性。
　　三、“公序良俗”作為一般條款在裁判中的適用
　　一般條款克服了成文法滯后性、僵化性等局限性，以其自身的開(kāi)放性和靈活性，適應(yīng)復(fù)雜多變的社會(huì)關(guān)系，并且保持的法的穩(wěn)定性，實(shí)現(xiàn)普遍正義和個(gè)別正義的結(jié)合。但一般條款很容易被不當(dāng)適用并引起起很多不良影響，甚至出現(xiàn)錯(cuò)判。王澤鑒先生指出“概括條款亦可能帶來(lái)三個(gè)‘遁入’：第一，立法的遁入，即立法者不作必要的利益衡量及探究判斷基準(zhǔn)，徑采概括條款的立法方式；第二，司法的遁入，即與法律適用時(shí)，法官不探尋、發(fā)現(xiàn)具體規(guī)范，徑以概括條款作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)；第三，法律思維的遁入，即思考法律問(wèn)題時(shí)，不窮盡解釋適用或類推適用的論證，徑以概括條款作為依據(jù)。此三種概括條款的遁入。應(yīng)予必要的克制，否則將使法律制度、法律適用及法律思維松懈或軟化！”瀘州遺贈(zèng)案正是“司法遁入”和“法律思維遁入”的表現(xiàn)，這也就是“向一般條款逃逸”。所以在適用一般條款時(shí)必須慎重，防止“向一般條款逃逸”。
　　法官在裁判的時(shí)候，所遵循的邏輯規(guī)則一般是形式的三段論。也就是說(shuō)裁判的結(jié)果是建立在大、小前提即法律規(guī)范和事實(shí)的認(rèn)定之上。對(duì)于瀘州遺贈(zèng)案而言，基本事實(shí)的認(rèn)定沒(méi)有什么問(wèn)題，其問(wèn)題就出在一般條款的適用以及其推理論證上。
　　在案件的事實(shí)被認(rèn)定的過(guò)程中，法官要開(kāi)始尋找待判案件的法律規(guī)則。在尋找法律規(guī)則時(shí)會(huì)出線三種狀況：一是有明確的法律規(guī)定，二是沒(méi)有明確的法律規(guī)定，三是法律規(guī)定模糊，出現(xiàn)不確定概念或一般條款。就瀘州遺贈(zèng)案而言，法官在認(rèn)定事實(shí)的過(guò)程中，就已經(jīng)在“找法”，而我國(guó)《繼承法》明確規(guī)了遺產(chǎn)的范圍、遺囑繼承的方式以及遺囑無(wú)效的情形，按照法律的規(guī)定上述遺囑應(yīng)屬有效遺囑。但法官此時(shí)也做出了自己的判斷——認(rèn)為如果按照法律規(guī)定裁判則會(huì)違背“社會(huì)正義”，引起不良的“社會(huì)影響”，所以法官就引用公序良俗原則來(lái)裁判，以維護(hù)“社會(huì)正義”。
　　但法官恰恰忽視了，如果要適用一般條款必須窮盡法律解釋和類推適用。關(guān)于法律解釋在這里最常用的是擴(kuò)張解釋和限縮解釋，通過(guò)解釋來(lái)函攝待解決的法律事實(shí)。類推的適用是在法律沒(méi)有具體規(guī)定時(shí)適用的方法，類推反映了“同等案件必須同等判決”的公平原則的要求。就本案而，法官要解釋規(guī)則，也只能對(duì)《繼承法》的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行解釋適用，法官并沒(méi)有對(duì)《繼承法》關(guān)于遺囑效力的規(guī)則作出相應(yīng)的解釋。因?yàn)榉蓪?duì)該事實(shí)有明確規(guī)定，所以沒(méi)有類推適用的余地，而法官在此想當(dāng)然的直接適用了公序良俗的一般條款。這不符合一般條款適用的技術(shù)性前提。
　　說(shuō)理論證是一般條款適用最重要的理由闡述，由于一般條款往往帶有一定的道德倫理性，具有很大的不確定性，要將其與具體的事實(shí)相結(jié)合，必然需要一定的論證過(guò)程從而達(dá)到合法、合理，此過(guò)程也就是一般條款具體化的過(guò)程，這將有效地防止法官恣意判決，增強(qiáng)社會(huì)說(shuō)服力。在本案中，主審法官雖然認(rèn)識(shí)到了如果按照《繼承法》裁判該案，會(huì)出現(xiàn)違背“社會(huì)正義”，可能造成不好的“社會(huì)效果”。但法官并沒(méi)有對(duì)該沖突作出詳細(xì)論述。也沒(méi)有對(duì)為何適用公序良俗原則而不適用《繼承法》的具體規(guī)則作出具體的論述，而直接適用了公序良俗原則，并沒(méi)有指出到底違法的是“公序”還是“良俗”，也并未說(shuō)明是不是客觀地存在這樣的“良俗”，如果存在該“良俗”是否隨著社會(huì)的發(fā)展發(fā)生了變遷。這些應(yīng)該在判決中進(jìn)行的論證，法官都沒(méi)有進(jìn)行闡釋，沒(méi)有體現(xiàn)出在適用公序良俗時(shí)所依據(jù)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)以及利益衡量過(guò)程，這樣簡(jiǎn)單式適用顯然不能論證該案適用公序良俗的正確性。
　　就公序良俗原則本身來(lái)說(shuō)，該案如果觸犯也只觸犯了良俗。而良俗要評(píng)判的是當(dāng)事人的法律行為，而非當(dāng)事人的行為。例如德國(guó)聯(lián)邦最高法院就被繼承人在剝奪其妻子繼承權(quán)的情況下立他的情婦為單獨(dú)繼承人的遺囑行為，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：“在考慮《德國(guó)民法典》第138條第1款善良風(fēng)俗的規(guī)定時(shí)，應(yīng)著眼于法律行為本身。對(duì)被繼承人和其情婦的生活方式進(jìn)行道德上的譴責(zé)，不能對(duì)案件產(chǎn)生決定性的影響。即在該法律行為的內(nèi)容、動(dòng)機(jī)和宗旨中表明的法律行為的整體性質(zhì)，才是道德秩序衡量的對(duì)象。”由此可見(jiàn)，瀘州遺贈(zèng)案黃某立遺囑的法律行為本身效力不受善良風(fēng)俗原則的影響，只有黃某遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)給張某目的是為了保持二人的性關(guān)系或處于對(duì)通奸的酬謝時(shí)該遺囑才因違反公序良俗原則無(wú)效。但如果黃某是出于其他目的則并不一定導(dǎo)致該遺囑無(wú)效。這樣兩個(gè)案例的對(duì)比歸類，也就是類型化的方法在一般條款適用過(guò)程中的運(yùn)用，通過(guò)類型化發(fā)現(xiàn)案件內(nèi)在的價(jià)值與規(guī)律，保證判決的一致性，促進(jìn)法律的發(fā)展，再出現(xiàn)與瀘州遺贈(zèng)案相似的案件可使待解決案例與類型群直接連接，保證正確裁判，也提高了法律的可預(yù)期性。
　　四、小結(jié)
　　從上述案例分析可以看出，民法當(dāng)中的一般條款雖然有重要的作用，但其適用不當(dāng)則會(huì)引起一系列問(wèn)題，甚至出現(xiàn)錯(cuò)判。在裁判中適用一般條款，首先，必須先判斷該案事實(shí)做出認(rèn)定，判斷其是否有明確的法律規(guī)定，并窮盡法律解釋和類推適用；其次，要正確認(rèn)定所欲引用的條款是不是一般條款，并研究清楚其相關(guān)的問(wèn)題。不僅如此，在適用一般條款時(shí)，法官必須進(jìn)行恰當(dāng)?shù)卣撟C以限制法官的恣意判決，增強(qiáng)當(dāng)事人對(duì)裁判的接受度，同時(shí)在論述的過(guò)程中也就充分體現(xiàn)了法官在適用一般條款時(shí)所作的利益衡量。當(dāng)然，在適用一般條款時(shí)類型化是保證正確適用一般條款的有效途徑。