三、“民”體現(xiàn)了民法的方法
法律既然名之為法，就應(yīng)該是一種方法，不同的法律部門應(yīng)是不同的法律方法，能夠解決不同法律問題的方法。民法亦然，民法就是一種特殊的方法，這種特殊的方法是由民法的 “民”所決定的，并集中表現(xiàn)在 “民”的方法上。
民法中的 “民”，有人認為 “智而強的人”，有人認為 “愚而弱的人”，還有人提出 “無色無味、面目模糊”的人。[9 ]民法中 “民”的形象決定著整個民法的屬性，決定著民法為什么人服務(wù)的問題。如果把民法的民想象為 “智而強的人”，把 “理性的”、 “審慎的”、 “機智的”、“精明的”、“認真的”、“恰當(dāng)?shù)?rdquo;、 “勤勉的”等等，幾乎把一切溢美之詞都加在民法的 “人”身上，人難道真是這么完美無缺嗎? 不是的，這種人只是極少數(shù)人，沒有代表性，是一個擬制的人、甚至是虛假的人。如此設(shè)想人，就會排斥一大群，這種人只是社會少數(shù)精英，不宜叫之民，也許稱之 “士”或 “賢”更準(zhǔn)確，因為民總是包括、代表社會成員的絕大多數(shù)。按照這種“民”設(shè)計的民法就會成為 “智力產(chǎn)品”，甚至像哲學(xué)著作一樣，只有少數(shù) “智而強的人”才能理解和踐行，而廣大民眾是無法知行的。這是一種高高在上脫離大眾的 “士”法，是一種異化的民法。如果把民法的民想象為 “愚而弱的人”，那就貶低了一大群，他們成了特殊的民事主體，類似于被監(jiān)護人、禁治產(chǎn)人之類的人，他們都不是能夠完全意思自治的人，都是一些自己沒有辦法的人，按照這種 “民”設(shè)計的民法將異質(zhì)于已有的民法，這是一種保姆式的法，保障式的法，很容易為國家干預(yù)和社會保障提供理由，同樣會導(dǎo)致民法的異化，或民法的分化，如勞動法和消費者權(quán)益保護法等就是基于此而從民法中分離出來的。如果把人想象為 “無色無味、面目模糊的人”，如前所述，這種形象的人過于籠統(tǒng)、模糊，連基本、必要的區(qū)別如官與民的區(qū)別都抹殺了，導(dǎo)致官與民不分、政治社會與民間社會不分，這是不利于民法的存在和發(fā)展的，民法的民并非如此 “無色無味、面目模糊”，而是面目十分清晰，處處可見，比比皆是。總之，這三類民都不是民法的民，民法的民是 “常人”，是海德格爾所說的 “常人”，匈牙利數(shù)學(xué)家、統(tǒng)計學(xué)家凱特萊所謂的 “平均人”，是社會絕大多數(shù)成員那樣的人，他們既不是 “智而強的人”，也不是 “愚而弱的人”，而是中等智力的人，一個普普通通的成年人。這是民法無論如何想方設(shè)法不能脫離的人，否則民法只能是屠龍之技，而不是安民之術(shù)。
“民”的界定決定了民法就是一套常言、常情、常識、常理和常規(guī)，它們是民眾、民間的根本大法。民法要合乎這 “五常”，考量一個概念、原理、規(guī)則和制度是否為民法的概念、原理、規(guī)則和制度，最終標(biāo)準(zhǔn)就是視其是否合乎這 “五常”。民法是民用之法，要以能否為民所用為最高目標(biāo)。這其實為民事立法、司法和民法研究指明了方向，民法要通俗易懂，要大眾化、普及化，能為民所知行的法才是民法、良法。在這方面，法國民法典為立法者樹立了榜樣，它的語言一直受到后人的稱贊，淺顯易懂、生動明朗、文字優(yōu)美，有人甚至說法國民法典是一部 “出色的法國文學(xué)著作”。這歸功于拿破侖明確而堅定的立法思想，因為他希望這部法典能為全體法國人民讀懂，法國人民能人手一冊。實踐證明，這一點差不多做到了。[10]但人們對民法 ( 包括其他法律) 有一種深刻的誤解或強烈的偏見，那就是忘記、藐視這 “五常”。1896 年 《德國民法典》的制定，呈現(xiàn)出與 《法國民法典》不同的風(fēng)格，這似乎給人們忘記、藐視這 “五常”提供了更加充分的理由。但這 “五常”是一切法學(xué)的基礎(chǔ)和法理的根據(jù)，對于民法來說，認知了“五常”，就認知了民法，所以老子說 “知常容、容乃公、公乃全、全乃天、天乃道、道乃久”，總之，“知常曰明”。有些人不深不休，其志可嘉，但不能為深而深，那些不必要的深是多余的，民法中的許多問題就是家長里短、日用常行、衣食住行，其中許多道理就像人要吃飯一樣，簡單明了，用不著 “深研細究”， “法深無善治”。況且，深入本身并不是目的，真正的目的是為了“淺出”，深入深出不是好學(xué)問，甚至是偽學(xué)問，只有深入淺出才是好學(xué)問、真學(xué)問。真正的學(xué)問是窮極思辨但不離日用常行，如馬克思主義就是如此，馬克思主義博大精深，但主要和基本的就是 “人們首先必須吃、喝、住、穿，然后才能從事政治、科學(xué)、藝術(shù)、宗教等等”。恩格斯在馬克思墓前講話，蓋棺論定地指出，雖然這是 “歷來為繁蕪叢雜的意識形態(tài)所掩蓋著的一個簡單事實”，但卻是馬克思的兩大貢獻之一。雖然馬克思發(fā)現(xiàn)了這一 “人類歷史的發(fā)展規(guī)律”，但后來我們的一些馬克思主義者還是忘記了這一常識，以至于提出了 “以階級斗爭為綱”，“抓革命促生產(chǎn)”，甚至 “停止生產(chǎn)鬧革命”，導(dǎo)致禍國殃民。如老子所指出的“不知常、妄作兇”以及 “人棄常則妖興”的古訓(xùn)，足以警示我們要用一種真正合乎民法精神、風(fēng)格的態(tài)度和方式去對待民法和民法方法。
吉登斯指出，現(xiàn)代人生活在專家知識和抽象系統(tǒng) ( abstract system) 里，[11]由于專門知識的壟斷化以及抽象系統(tǒng)的大量存在，權(quán)力向?qū)＜覍W(xué)者轉(zhuǎn)移，以至于專家學(xué)者的意見就是權(quán)威的意見，民眾越來越信賴這種權(quán)威意見。隨著民法的現(xiàn)代化，民法也變得越來越專業(yè)化、技術(shù)化、學(xué)術(shù)化或曰科學(xué)化，民法成了專家學(xué)者、甚至只是民法專家學(xué)者所壟斷的知識，以 《德國民法典》為代表的大陸法系尤其如此，它向來被認為是 “法學(xué)家的法”。許多人認為民法是不斷專業(yè)化、技術(shù)化的，如果說 《法國民法典》誕生于 “風(fēng)車和磨坊”的時代， 《德國民法典》制定于 “聲光電化”的時代，那么往后的民法更是徜徉在高科技之中了，民事生活的高科技化，必然要求民法的專業(yè)化、技術(shù)化。這里有一個專業(yè)化、技術(shù)化和學(xué)術(shù)化與民本化、大眾化和通俗化之間的關(guān)系問題。我認為，它們之間并不存在根本性的沖突，它們之間應(yīng)該能夠很好地統(tǒng)一，并且是前者必須統(tǒng)一到后者，為后者服務(wù)，而不是相反。正像高端技術(shù)為了贏得市場必須 “傻瓜化”一樣，民法為了贏得民眾也必須民本化、大眾化和通俗化，一切民法的專業(yè)化、技術(shù)化和學(xué)術(shù)化都應(yīng)以此為依歸。事實上，人們之所以需要專家學(xué)者把民法專業(yè)化、技術(shù)化和學(xué)術(shù)化，是為了使民法盡可能、更好地民本化、大眾化和通俗化，而不是適得其反。只有當(dāng)民法的準(zhǔn)確性、嚴(yán)謹(jǐn)性和科學(xué)性無法兼顧民法的民本化、大眾化和通俗化時，才不得不暫且如此，但一旦能夠?qū)崿F(xiàn)民法的民本化、大眾化和通俗化時，還是應(yīng)該以后者為重。況且，民法的民本化、大眾化和通俗化也不一定會損害民法的專業(yè)化、技術(shù)化和學(xué)術(shù)化，相反只會使后者更能用得其所。由于廣大民眾不易甚至不能知行民法，于是只好花錢咨詢專家、聘請律師，導(dǎo)致民法實務(wù)繁榮，催生各種牟利階層。民法成了極少數(shù)人的專利，而不再為全體民眾所日用，這實質(zhì)上是民法的異化。詩尚可曲高和寡，但民法要服務(wù)民眾，那種只有專家學(xué)者、高人乃至超人才能掌握和運用的東西，必然脫離民眾和大眾，沒有社會基礎(chǔ)，沒有生命力，從根本上說是違反民法本質(zhì)的。一些民法專家總想使民法 “超凡脫俗”，但民法的民眾基礎(chǔ)最終迫使民法 “與群眾打成一片”，從根本上說民法不是由民法專家制定的而是由廣大民眾決定的，廣大民眾不能知行的民法不是真正的民法。后現(xiàn)代主義雖然有一定的反智意味，但這是對故弄玄虛的反感、反思和反彈，是返璞歸真，刪繁就簡，去蕪存精，是浮華過后的素樸。
民法的方法是民眾的方法、通俗的方法、常識的方法，尊重民眾的方法、民間的方法，民法本質(zhì)上就是民眾自主解決自己民事問題的方法，如民與民之間的契約即產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)，所以民權(quán)不是來自于天賦、君授，而是來自于民創(chuàng)。這本是民法得以產(chǎn)生和存在的根基。一切反其道而行之的方法都不是民法的方法，如許多人對物權(quán)行為理論的批判即是如此。民法學(xué)者馮基爾克認為: “如果我們勉強的將單純的動產(chǎn)讓與分解為相對獨立的三個現(xiàn)象時，的確會造成學(xué)說對實際生活的凌辱。到商店購買一副手套，當(dāng)場付款取回標(biāo)的者，今后也應(yīng)當(dāng)考慮到發(fā)生三件事情:其一，債權(quán)契約，基于契約發(fā)生當(dāng)事人雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系; 其二，與此債權(quán)契約完全分離的物權(quán)契約，純?yōu)樗袡?quán)的移轉(zhuǎn)而締結(jié); 其三，交付的行為完全是人為擬制，實際上只不過是對于單一的法律行為有兩個相異的觀察方式而己。今捏造兩種互為獨立的契約，不僅會混亂現(xiàn)實的法律過程，實定法也因極端的形式思考而受到妨害。”20 世紀(jì) 30 年代中期，德國著名學(xué)者 Heek 也認為，普通公民在日常生活中，難以理解買賣行為中包括著三個行為，這有悖于國民的樸素感情。同時在立法上也是不經(jīng)濟的，因為民眾不理解，需要培訓(xùn)法官、律師，導(dǎo)致立法方面的成本增長，故立法的不經(jīng)濟。[12]
四、“民”法比 “私”法更為精準(zhǔn)
長期以來，民法又被稱作私法，是私法的主體部分。但 “民”法比 “私”法更好，因為“私”法容易遭到人們的誤解和反對，許多社會主義國家以公有制為 ( 經(jīng)濟) 基礎(chǔ)，曾經(jīng)與私的東西不共戴天， “公而忘私”，也因為列寧那句話—— “我們不承認任何 ‘私人’性質(zhì)的東西，在我們看來，經(jīng)濟領(lǐng)域中的一切都屬于公法范疇，而不是什么私人性質(zhì)的東西。……對 ‘私法’關(guān)系更廣泛地運用國家干預(yù); 擴大國家廢除 ‘私人’契約的權(quán)力; 不是把羅馬法典，而是把我們的革命的法律意識運用到 ‘民事法律關(guān)系’上去。”[13]——而篡改民法，甚至否定民法，導(dǎo)致民法在社會主義國家長期得不到應(yīng)有的重視和發(fā)展。這都是由于 “名不正”而導(dǎo)致的 “言不順”“理不通”和 “事不成”。但 “民”法并不會這樣的，任何社會都有民，而且民還是社會成員的絕大多數(shù)，社會主義國家作為人民當(dāng)家作主的國家更是以民為本，人民是國家的主人和主體，這與民法的屬性原本是相通的。試想如果人民連民事都不能當(dāng)家作主，怎么可能在政事( 治) 上當(dāng)國 ( 政) 作主呢? 不經(jīng)由民事的意思自治，怎么能有政事的民主自治呢? 民法與民主、特別是與社會主義的民主，在本質(zhì)是高度一致的。
民法的 “民”并不是 “私人”，民法的權(quán)利也不是 “私權(quán)”，民法的利益也不是 “私利”。因為民法的民是社會中的民、社會化的民，不是孤立的個人、私人，其一舉一動都與社會上其他人相關(guān)，都會影響到其他人，都處于社會關(guān)系網(wǎng)中，誰也無法 “私了”，所以民法也把自然人叫做 “公民”——民不再是私的了，已是公的了。這是十分準(zhǔn)確的。民法是一套市場規(guī)則，民法的民是市場主體，是市民，他們必須參與社會分工，進行等價交換，無人能夠自給自足、自私自利，誰自私自利，誰就自絕于民、自取滅亡。分工交易，互利互惠，這是市民必須遵循的社會公德，它對私人構(gòu)成強有力的規(guī)訓(xùn)，使人不敢私而忘公。實踐證明，越是市場化的市民越有社會公德，越不自私自利，越是合格的公民。民法的民是社會成員的絕大多數(shù)，民權(quán)是最廣泛、最普遍的一種權(quán)利，人人享有，無民不享，是最具公共性的權(quán)利。當(dāng)然，之所以把民權(quán)叫做私權(quán)，主要是因為它僅涉及私事。但自從社會化、特別是市場化以來，個人與社會、私事與公事已難以區(qū)分，私事與公事密切相關(guān)而且常常相互轉(zhuǎn)化。如婚姻，雖是私人行為，但不到國家婚姻登記機關(guān)登記就不能受到民法的保護，許多人不是把真感情而是把結(jié)婚證視為婚姻的保護神，就說明了私的東西也需要公的確認、保護。民權(quán)雖說是私權(quán)，但民權(quán)的行使從來不可能私行，民權(quán)總是在社會中行使，在民眾之間行使，如合同不僅有相對人，還有第三人。民權(quán)之間有互惠的一面，但也有沖突的一面，為此，權(quán)利不得濫用是民權(quán)行使的基本原則，這一原則為私權(quán)注入了社會公德的要求。在現(xiàn)代社會，馬克思所批判的那種 “脫離了人的本質(zhì)和共同體的利己主義的權(quán)利”[14]的私權(quán)已經(jīng)不復(fù)存在了，或者說在社會公德的規(guī)訓(xùn)和譴責(zé)下只能處于潛在狀態(tài)。關(guān)于私權(quán)與公權(quán)、私法與公法的區(qū)分，已沒有原初那么重要的意義了。民法是一套平等、自由、交互的利益準(zhǔn)則，它保證人人平等自由地逐利，它要求人們等價互惠地獲利。這種利已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)變，一種有利人人、全民的利不是私利而是公利，甚至是真正的公利。一種能使人人逐利、獲利的法律，一種能使利益互惠、利益均等、利益共贏的法律，不是私法而是公法，而且是最名副其實的公法。我們應(yīng)該從這個角度去重新理解所謂的 “公法”和 “私法”。
五、民法中 “民”的發(fā)展
民法的 “民”相對于抽象的人來說，更為具體，但 “民”依然很籠統(tǒng)，還是不夠具體; 民相對于官來說，刻意加以區(qū)分，但在民與民之間就不作進一步的區(qū)分了。民法典反映的人像，始終是無色無味，不笑不慍。這樣的 “民”才能滿足民法形式理性的要求。民法把千差萬別的民抽象為平等的、自由的、同樣的主體，民法看 “民”是只看是不是民，而不看是什么民。如果民法的民是 “無色無味、面目模糊的”。就不能體察民意和體恤民情了。如勞動者、消費者，在特定的社會關(guān)系中他們被認為是 “愚而弱的人”，對他們需要制定特別法予以傾斜保護，傳統(tǒng)民法已包容不了它們，它們從一般民法中區(qū)分出來了。隨著民法的 “民”在不斷地分化、細化，與此相伴，還有一些法律將從民法中分立出來。
民法是一套市場法則，貫徹的是市場邏輯，民法的民是市民，是市場之中的民。那些不能進入市場領(lǐng)域、參與市場分工、進行市場交易、分享市場成果的人，就不是市民，就會被民法所無情地拋棄。既然民法的民是市民，就難免有某種市儈氣，如利字當(dāng)頭，“利行私事”; 討價還價，斤斤計較; “無因管理”所暗示的 “各人只掃門前雪，莫管他人瓦上霜”; 以意思自治為名的“事不關(guān)己，高高掛起”，等等，這些都與傳統(tǒng)的道德倫理觀念不太協(xié)調(diào)。雖然民法的民不能毫不利人專門利己，但他們也不是道德楷模，人們沒有理由期望他們毫不利己專門利人。民法的一個基本價值觀念就是，世上沒有救世主，人們只能自己救自己，民法只要求民獨善其身，但不強求其兼濟天下，民法并不博愛，它強烈地暗示著: 那些不能自救的民就只能自滅了。
民法是市場法則，自然也是競爭法則，將千差萬別的 “民”置于同一規(guī)則下，任其自由競爭，優(yōu)勝劣汰，最終只有少數(shù)優(yōu)勝者才能享有民法所規(guī)定的各種權(quán)利，這些權(quán)利蛻變?yōu)樯贁?shù)人的特權(quán)，而多數(shù)人無法問津。民法的平等、自由都是形式意義上的，不能保證實質(zhì)意義上的平等、自由，民法是一套形式平等、自由但實質(zhì)不平等、不自由的規(guī)則，它具有異化的本能。民法所崇尚的民必然地趨向 “智而強”，許多劣汰者將被驅(qū)逐于民法之外，失去民法之民的資格。民法將由全民之法走向少數(shù)精英之法。民法的民不能也不應(yīng)僅僅是市民，更不能僅僅是極少數(shù)市場競爭的優(yōu)勝者。民法的這種異化必須被歸化，使民法回歸為全民之法。
民法是利益的準(zhǔn)則，民法中的民首先追逐的是自己的利益，雖然在平等互利、等價交換等原則的規(guī)范下，民在追逐自己利益的同時會受一只 “看不見的手”的支配，會不知不覺地去促進他人利益和社會利益。但從自己利益到他人利益和社會利益之間有相當(dāng)多的環(huán)節(jié)和相當(dāng)長的過程，使得兩者并不能高度因應(yīng)、完全一致，相反，兩者常常存在沖突，此消彼長，并非共贏。如黑格爾認為: “市民社會是個人私利的戰(zhàn)場，是一切人反對一切人的戰(zhàn)場，同樣，市民社會也是私人利益跟特殊公共事務(wù)沖突的舞臺，并且是它們二者共同跟國家的最高觀點和制度沖突的舞臺。”[15]所以，要促進他人利益和社會利益，僅有民法是遠遠不夠的，還需要不同于民法之民的其他社會主體去推動，需要不同于民法制度的其他法律制度安排。民法不是萬能的，不應(yīng)該橫行霸道，所謂 “民法帝國主義”是錯誤而有害的。
注釋:
[1]［德］康德: 《實踐理性批判》，韓水法譯，商務(wù)印書館 2010 年版，第 28 頁。
[2]［德］ 黑格爾: 《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館 1982 年版，第 46 頁。
[3]［古羅馬］ 查士丁尼: 《法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館 1989 年版，第 12 頁。
[4]周枏: 《羅馬法原論 ( 上) 》，商務(wù)印書館 1996 年版，第 97 頁。
[5]《拿破侖法典》，李浩培、吳傳頤、孔鳴崗譯，商務(wù)印書館 1979 年版，第 64 頁。
[6]［法］ 孟德斯鳩: 《論法的精神 ( 下) 》，張雁深譯，商務(wù)印書館 1982 年版，第 68 頁。
[7]［英］ 亞當(dāng)•斯密: 《亞當(dāng)•斯密關(guān)于法律、警察、歲入及軍備的演講》，陳福生、陳振驊譯，商務(wù)印書館 1982 年版，第 173 頁。
[8]［美］ 馬勒: 《保守主義》，劉曙輝、張容南譯，商務(wù)印書館 2010 年版，第 36 頁。
[9]謝鴻飛: 《現(xiàn)代民法中的 “人”: 觀念與實踐》，http: / /www． iolaw． org． cn/shownews． asp? id =435，2012 年3 月20日訪問。
[10]［德］ 茨威格特、克茨: 《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社 1992 年版，第 166 頁。
[11]Anthony Giddens: Modernity and Self － Identity : Self and Society in the late Modern Age ，Stanford University Press，1991，pp．31．
[12]孫憲忠: 《物權(quán)行為理論中的若干問題》，http: / /www． iolaw． org． cn/showscholar． asp? id = 79，2012 年 3 月 20 日訪問。
[13]《列寧全集》第 42 卷，人民出版社 1987 年版，第 427 頁。
[14]《馬克思恩格斯全集》第 1 卷，人民出版社 1956 年版，第 437 頁。
[15] 同前引[2]，黑格爾書，第 309 頁。